徐亞瓊

(陜西警官職業(yè)學(xué)院，陜西 西安710043)

1 犯罪預(yù)備

臺灣與澳門刑法典總則中沒有規(guī)定犯罪預(yù)備的一般定義及其處罰原則。 香港刑法中亦無犯罪預(yù)備的明確說明。 因此，關(guān)于犯罪預(yù)備，我們依據(jù)大陸《刑法》第22 條之規(guī)定來加以界定：所謂犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。該定義與曾經(jīng)適用于澳門的1886 年葡萄牙刑法典第14 條規(guī)定的預(yù)備行為之定義基本一致：“預(yù)備行為，指促進或準(zhǔn)備犯罪的實行，尚未至于著手實行的行為?！贝箨懶谭▽W(xué)上一般認為：行為人主觀上具有實施犯罪的意圖，客觀上實施了準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，事實上尚未著手實行犯罪，此乃犯罪預(yù)備的三個基本特征。如果對臺、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺、港、澳與大陸在犯罪預(yù)備問題上的立法與理論立場歸納如下：

1.1 相同之處

雖然香港刑法中有“預(yù)行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，（注： 參見羅德立主編：《香港刑法綱要》， 北京大學(xué)出版社1996年10 月版，第34-45 頁。）完全不同于大陸與臺灣刑法中的犯罪預(yù)備，所以，我們僅就臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪預(yù)備的相同之處作一概括。

臺、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的相同之處主要體現(xiàn)在對預(yù)備犯的處罰上，這就是臺、澳與大陸都在刑法中規(guī)定了對預(yù)備犯從輕處罰。 例如，臺灣刑法第173 條規(guī)定的放火燒毀現(xiàn)住建筑物及交通工具罪，對故意犯本罪的，應(yīng)處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 而本罪的預(yù)備犯，則處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金； 依澳門刑法典第305 條之規(guī)定， 預(yù)備犯第297 條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3 年徒刑，而著手實行本罪的，最高處5 年至15 年徒刑；大陸刑法第22 條明確規(guī)定了“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”因為這是一條總則性規(guī)定，它表明了大陸對任何犯罪預(yù)備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應(yīng)當(dāng)指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，故對犯罪預(yù)備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。

1.2 不同之處

從臺、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定來看，彼此對于犯罪預(yù)備的立場很不相同。

1.2.1 關(guān)于犯罪預(yù)備行為是否可罰的理論基礎(chǔ)不同

臺、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認為犯罪預(yù)備行為不可罰。 如德國學(xué)者瑪拉哈指出：（犯罪）預(yù)備原則上是不可罰的，其理由：一是，基于證明技術(shù)的要求；二是，基于刑事政策的要求。 但預(yù)備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預(yù)備行為，可能給予法的價值以間接的威脅，或這種預(yù)備行為本身的危險性，或?qū)嵤╊A(yù)備行為者的人身危險性。由于這樣的考慮，作為對這一原則的例外，只是在有限的場合，預(yù)備也被處罰。日本學(xué)者齊藤誠二也指出：預(yù)備行為不被處罰作為一項原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內(nèi)容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。 德、日學(xué)者關(guān)于預(yù)備行為的見解可以說一脈相傳。 臺、澳刑法中關(guān)于處理預(yù)備行為的立場完全承襲了德、日刑法理論關(guān)于預(yù)備行為的態(tài)度。

1.2.2 犯罪預(yù)備的刑法意義不同

有必要指出，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯有時是兩個完全不同的概念。 犯罪預(yù)備是故意犯罪中為了實施犯罪而做的準(zhǔn)備行為。由于很多國家和地區(qū)的刑法一般不處罰預(yù)備行為，故當(dāng)犯罪預(yù)備依法不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時，犯罪預(yù)備就不能稱之為預(yù)備犯。 預(yù)備犯，又可稱為預(yù)備犯罪，是指依據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪預(yù)備行為。 這就是說，只有當(dāng)犯罪預(yù)備依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯才是同一的。 臺、澳刑法一般不處罰預(yù)備行為，而大陸刑法一般處罰預(yù)備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯涵義一致，而在臺、澳刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯則不是一回事。這具體反映在臺、澳刑法與大陸關(guān)于預(yù)備犯罪的立法規(guī)定不同上：

臺灣刑法總則沒有關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，只是在刑法分則的有關(guān)條款中規(guī)定要處罰預(yù)備行為。 如臺灣刑法第100 條第2 款規(guī)定，對普通內(nèi)亂罪的預(yù)備行為處6 個月以上5 年以下有期徒刑。臺灣刑法分則規(guī)定處罰預(yù)備犯的條文共有14 個，大多是一些嚴重的刑事犯罪，如內(nèi)亂罪、公共危險罪、殺人罪，等等。 澳門刑法典總則雖然有“預(yù)備行為”的規(guī)定，但澳門刑法典第20 條只是規(guī)定：“預(yù)備行為不予處罰，但另有規(guī)定者除外。 ”和臺灣刑法相同的是，澳門刑法典一般不處罰預(yù)備犯，只是在法律條文有明文規(guī)定的情況下， 才處罰犯罪預(yù)備行為。 從大陸現(xiàn)行刑法第22 條規(guī)定來看， 處罰故意犯罪的預(yù)備行為乃是一項基本原則。 也就是說，一切故意犯罪的預(yù)備行為，都為刑法嚴加禁止，并要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)承認，原則上不處罰犯罪預(yù)備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規(guī)定了一切故意犯罪的預(yù)備行為都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但司法實踐中并沒有追究任何故意犯罪的預(yù)備行為的刑事責(zé)任。事實上，由于犯罪預(yù)備難以準(zhǔn)確把握，加之很多場合的預(yù)備行為并無明顯的、現(xiàn)實的危險性，故實在沒有必要對每一故意犯罪的預(yù)備行為追究刑事責(zé)任。 因此，臺、澳刑法典關(guān)于犯罪預(yù)備的立法精神，值得大陸借鑒。

2 犯罪未遂

犯罪未遂在臺、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義?？傮w上來看，臺、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。

2.1 臺、澳與大陸刑法中的犯罪未遂

臺灣刑法第25 條規(guī)定：已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；澳門刑法典第21 條第1 款規(guī)定：行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23 條規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺、澳與大陸刑法關(guān)于犯罪未遂的界說不盡相同，但其基本精神是一致的。

從上述臺、澳與大陸刑法關(guān)于未遂的定義來看，犯罪未遂有以下特征：

2.1.1 行為人已經(jīng)著手實行犯罪

何謂“著手”，歐陸刑法學(xué)上有四種不同學(xué)說：（1）形式客觀說（die formal-objektive theorie）。 該說認為，對于著手實行之判斷，應(yīng)以行為人開始實行完全符合構(gòu)成要件之行為為著手。（2）實質(zhì)客觀說（die materiell-objektive theorie）。 該說主張，認定著手，應(yīng)當(dāng)把行為人之行為與犯罪構(gòu)成要件中客觀上必要的相關(guān)部分或法益所保護的行為客體聯(lián)系起來加以考察，如果行為人之行為對客體實質(zhì)上已造成直接危險，就應(yīng)認定為著手。（3）主觀說（die subjektive theorie）。該說將判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)由客觀移向主觀， 認為犯罪乃是行為人危險性格的顯露，當(dāng)行為人故意犯罪的行為意思及其危險性顯露出來時，就是著手。（4）折衷說， 又稱主觀與客觀混合理論（diegemischtsubjektiv-objektivetheorie）。該說認為，判斷著手，應(yīng)當(dāng)由行為人主觀之觀念出發(fā)，參酌行為人之行為對行為客體所保護之法益的直接危害情形，結(jié)合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評價、確定。上述諸說，形式客觀說是歐陸刑法史上早期的見解，現(xiàn)已逐漸失去影響；實質(zhì)客觀說偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說正好與客觀說相反，強調(diào)主觀因素而放棄客觀方面，由于此說有擴大處罰未遂范圍的危險，故受到學(xué)者們的嚴厲批評；折衷說將客觀說與主觀說合二為一，吸收了主觀說與客觀說的優(yōu)點，成為當(dāng)代通說。 例如，德國刑法第22 條關(guān)于未遂之定義便采納了此說：“行為人之所為，在其對行為之意想上，直接臨近于犯罪構(gòu)成事實之實現(xiàn)而不遂，為犯罪之企行”。

2.1.2 行為人犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂

所謂犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪之后，因為其他原因而沒有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構(gòu)成要件的行為，即沒有最終完成犯罪。 臺灣刑法學(xué)上將此種情況稱之為“欠缺構(gòu)成要件之完全實現(xiàn)。 ”臺灣學(xué)者認為，“不遂”謂犯罪行為并未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。大陸刑法學(xué)者對犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果；其二，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件，換言之，犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；其三，是指沒有達到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為追求的結(jié)果沒有發(fā)生。 上述見解各有其理，但第二種觀點更有說服力一些，因而贊成者更多一些。

2.1.3 犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因

行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒有完成系因為自己意志以外的原因介入而使犯罪人無法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學(xué)上的一般見解。在此一問題上，臺灣、澳門與大陸刑法學(xué)上的認識則有所不同。例如，臺灣學(xué)者楊大器指出：著手于犯罪行為之實行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果者。就障礙未遂之態(tài)樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。 前者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之阻力，致未能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之因素，影響其心理，致未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。 如入室行竊之際，聞得門響，疑為屋主歸來，恐慌逃逸。顯然，按照臺、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當(dāng)于臺、澳刑法中的障礙未遂。 就臺、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。

以上三點，是從客觀的層面對犯罪未遂的特征所作的描述。 如果從主觀的層面來看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學(xué)者主張過失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學(xué)者認為：“既然過失犯中也有實行行為與犯罪結(jié)果之分， 就可能存在只有過失的實行行為而無犯罪結(jié)果的情況，故理論上可以承認過失的未遂犯”，但從日本刑法以及臺、澳、大陸刑法實踐來看，都只承認故意犯罪才能成立未遂犯。因此，從司法實務(wù)角度來看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關(guān)重要。