董 坤

(最高人民檢察院 檢察理論研究所，北京 100144)

2012年3月14日全國(guó)人大通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》，作為自1979年刑事訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)的第二次修改，本次刑訴法較之1996年刑事訴訟法的第一次修改，對(duì)偵查措施和手段做了進(jìn)一步的修訂和完善。特別是針對(duì)當(dāng)今犯罪日趨科技化、隱密性的特點(diǎn)，修正后的刑事訴訟法(以下簡(jiǎn)稱新刑訴法)在偵查一章中專設(shè)了第八節(jié)——技術(shù)偵查措施，①需要注意的是“技術(shù)偵查措施”的節(jié)名所包容的內(nèi)容不僅是技術(shù)偵查這一大類偵查措施，還包括了隱匿身份偵查與控制下交付，但由于五個(gè)條文中的四個(gè)條文都是規(guī)定技術(shù)偵查問(wèn)題，規(guī)范其余兩類秘密偵查措施的條文主要是第151 條，因此立法機(jī)關(guān)將另外兩類偵查措施掛靠到了“技術(shù)偵查措施”的節(jié)名中。其實(shí)仔細(xì)審視既往刑事訴訟法的偵查章節(jié)，類似的命名方法并不鮮見，如“勘驗(yàn)、檢查”一節(jié)中還規(guī)定了偵查實(shí)驗(yàn);“查封、扣押物證、書證”一節(jié)中還規(guī)定有查詢、凍結(jié)。相關(guān)分析可參見程雷:《檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)相關(guān)問(wèn)題研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第10 期。本文中提及的技術(shù)偵查如無(wú)特別說(shuō)明，均指前述三類偵查措施。以五個(gè)條文全面規(guī)范了技術(shù)偵查適用的案件范圍、程序、主體、偵查結(jié)果的運(yùn)用等問(wèn)題。盡管在本次刑事訴訟法修正案草案公布之初就有人擔(dān)憂，技術(shù)偵查的入法將嚴(yán)重侵犯普眾的基本人權(quán)和隱私權(quán)。②陳有西律師即是持類似觀點(diǎn)的典型代表，相關(guān)論述可以參見陳有西:《秘密偵查法定化將嚴(yán)重扭曲政治清明》，載中國(guó)網(wǎng)絡(luò)電視網(wǎng)http:∥opinion.news.cntv.cn/20110927/114948.shtml，2011年10月30日訪問(wèn)。然而，無(wú)論是從他國(guó)制度層面的橫向比較，③無(wú)論是代表大陸法系國(guó)家的德國(guó)和法國(guó)的刑事訴訟法，還是在英美法系國(guó)家的相關(guān)法律規(guī)定中都有關(guān)于技術(shù)偵查、臥底、線人以及控制下交付等偵查措施的相關(guān)規(guī)定。具體內(nèi)容可參見程雷:《秘密偵查比較研究——以美、德、荷、英四國(guó)為樣本的分析》，北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008年。還是從中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，將此類在我國(guó)辦案實(shí)務(wù)中已長(zhǎng)久使用的措施納入法治化軌道進(jìn)行規(guī)范，不僅是與國(guó)際趨勢(shì)的有序接軌，更是對(duì)權(quán)力規(guī)訓(xùn)的一種法律實(shí)踐。因此，從該層面而言，新刑訴法對(duì)技術(shù)偵查制度的確立是我國(guó)刑事訴訟立法的重大進(jìn)步。

除了技術(shù)偵查行為的法典化，在此次修法過(guò)程中立法機(jī)關(guān)吸收了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國(guó)家安全部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“兩高三部”《證據(jù)規(guī)定》)的合理內(nèi)核，新刑訴法第152 條明確指出，“依照本節(jié)(技術(shù)偵查，作者注)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用……”至此，通過(guò)技偵手段所收集的材料獲得了法律上的證據(jù)能力，享有了進(jìn)入庭審作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的證據(jù)資格，解決了一個(gè)長(zhǎng)期困擾審判實(shí)務(wù)的難題，④呂廣倫等:《〈關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定〉理解與適用》，《人民檢察》2010年第18 期。這對(duì)于增強(qiáng)證明犯罪的效果，提高懲治犯罪的力度具有十分重要的意義。本文以技偵手段所收集的材料為切入點(diǎn)，圍繞該類材料可以直接作為證據(jù)使用的訴訟價(jià)值，法庭對(duì)其審查判斷的模式，以及該模式運(yùn)行中可能碰到的問(wèn)題進(jìn)行分析，以法條為依據(jù)梳理出法庭對(duì)該類材料審查判斷的基本路徑，以求為技術(shù)偵查在刑事訴訟中的全面使用提供參考。

一、技術(shù)偵查證據(jù)使用的訴訟價(jià)值和審查模式

新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了技偵手段所獲材料的證據(jù)能力，對(duì)于遏制實(shí)踐中的證據(jù)轉(zhuǎn)化具有重要的訴訟價(jià)值。同時(shí)，鑒于技偵證據(jù)材料本身的特殊性，新法也提出了三種不同的法庭審核模式。

(一)技偵證據(jù)使用法定化的訴訟價(jià)值——對(duì)“證據(jù)轉(zhuǎn)化”的有效抑制

刑訴法修訂前，由于立法上的空白，技術(shù)偵查一直處于法無(wú)據(jù)的尷尬境地，通過(guò)技偵手段所獲材料因?yàn)槿∽C手段的不合法而不能直接作為證據(jù)使用。為了緩解偵查破案的被動(dòng)境地，一些偵查機(jī)關(guān)自發(fā)創(chuàng)制了對(duì)技術(shù)偵查所獲材料的“漂白”規(guī)則——證據(jù)轉(zhuǎn)化，即將以法律未明文規(guī)定的取證手段(技術(shù)偵查)所獲取的材料通過(guò)多種方式替代、轉(zhuǎn)換為合法證據(jù)的規(guī)則。如通過(guò)臥底或線人提供的情報(bào)得知犯罪分子即將在某地進(jìn)行毒品交易，偵查人員在交易地點(diǎn)事先做好埋伏，以待“人贓并獲”;再例如通過(guò)監(jiān)聽獲得了犯罪嫌疑人承認(rèn)實(shí)施某犯罪行為的表述乃至具體的犯罪情節(jié)，然后在訊問(wèn)中對(duì)其播放監(jiān)聽錄音，再輔以政策宣講，從而突破其心理防線，最終將監(jiān)聽錄音轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人的有罪供述。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，修法前對(duì)技偵手段所獲材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化，在破獲某些組織性強(qiáng)、隱蔽性高，難于取證的犯罪案件中確實(shí)發(fā)揮了重要作用，但是這種法外之法的秘密潛行也引起了一些學(xué)者的注意和批判。例如有學(xué)者就指出類似的證據(jù)轉(zhuǎn)化行為由于一直處于單方封閉作業(yè)下的隱形狀態(tài)，監(jiān)督機(jī)關(guān)無(wú)從發(fā)現(xiàn)和監(jiān)控，法庭也難以直接觸及到證據(jù)轉(zhuǎn)化前的技偵材料，無(wú)法知悉轉(zhuǎn)化的相關(guān)過(guò)程。最終，“證據(jù)轉(zhuǎn)化可能架空非法證據(jù)排除規(guī)則，侵及被告方的辯護(hù)防御權(quán)，同時(shí)還有隱匿技術(shù)偵查濫權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)”。①萬(wàn)毅:《“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判》，《政治與法律》2011年第1 期?；趯?duì)證據(jù)轉(zhuǎn)化可能存在的現(xiàn)實(shí)性危害，新刑訴法規(guī)定了技術(shù)偵查所收集的材料可直接獲得證據(jù)能力，這就壓縮了證據(jù)轉(zhuǎn)化的可能性空間，避免了證據(jù)“轉(zhuǎn)化”與非法證據(jù)排除規(guī)則、被告人辯護(hù)防御權(quán)的抵牾。同時(shí)也化解了一些特殊案件中破案手段單一，取證乏術(shù)，犯罪打擊不力的現(xiàn)實(shí)困境，充實(shí)了控訴機(jī)關(guān)建構(gòu)證據(jù)體系的證明材料。

(二)技術(shù)偵查證據(jù)使用的三種法定模式

既然刑訴法確立了技術(shù)偵查所獲材料的證據(jù)能力，那么需要繼續(xù)梳理的就是如何對(duì)此類特殊證據(jù)材料進(jìn)行審查判斷，發(fā)揮其證據(jù)價(jià)值。新刑訴法第152 條以及新出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第107 條都做了明確細(xì)化的規(guī)定:“采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料，經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。使用前款規(guī)定的證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，法庭應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，必要時(shí)，審判人員可以在庭外核實(shí)?！睆姆l出發(fā)，對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)材料的庭審調(diào)查和控辯質(zhì)證，有三種規(guī)范模式可供選擇:

1.常規(guī)模式。即將技術(shù)偵查所收集的人證或物證以通知出庭或原物出示的方式在法庭上公開示證，控辯雙方通過(guò)對(duì)人證的交叉盤問(wèn)，對(duì)物證的說(shuō)明和辨認(rèn)，以及法官對(duì)該類證據(jù)的核實(shí)，最終來(lái)決定是否將其作為定案的依據(jù)。這種對(duì)技偵證據(jù)材料的審查判斷與常規(guī)的證據(jù)調(diào)查核實(shí)程序一致，辯方的知情權(quán)和質(zhì)證權(quán)等被充分保障。

2.技術(shù)處理模式。如果技偵收集的材料在法庭上公開出示將危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施。具體來(lái)說(shuō)，通過(guò)技術(shù)處理，將出庭的人證的容貌、聲音等個(gè)人身份信息屏蔽或轉(zhuǎn)換，將一些庭審中可能涉及偵查秘密的技術(shù)手段、方法過(guò)程不予公開或模糊化處理，但對(duì)證據(jù)材料審查核實(shí)的地點(diǎn)仍呈現(xiàn)在法庭之上。

3.庭外核實(shí)模式。該種模式適用的前提是法庭采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施后不足以使法官確信這些證據(jù)材料的真實(shí)性、可靠性，無(wú)法作出判決;或即使采取保護(hù)措施還是無(wú)法防止嚴(yán)重后果的發(fā)生，此時(shí)需要將技術(shù)偵查所獲材料的審查隔離于法庭之外，由審判人員對(duì)該類證據(jù)材料獲取的方法、過(guò)程等情況進(jìn)行核實(shí)審查，包括向偵查人員了解相關(guān)情況，查看相關(guān)的物證、書證及其他證據(jù)材料，還包括觀看相關(guān)的錄音、錄像等。

二、技術(shù)偵查證據(jù)使用模式中的潛在問(wèn)題分析

任何基于規(guī)范法治立場(chǎng)的改革和修法都具有路線正確的性質(zhì)與問(wèn)題解決的功能主義潛質(zhì)。在我國(guó)當(dāng)下的司法語(yǔ)境下，立法者依據(jù)案件的不同情形對(duì)技偵證據(jù)材料因地制宜、分類審核，體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對(duì)問(wèn)題解決路徑的全面考量和多向度思維。但是某一制度的創(chuàng)立能否試水成功，很多時(shí)候必須要經(jīng)受未來(lái)實(shí)踐的碰撞，一些潛在的問(wèn)題才可能就此浮出水面，結(jié)合以往技偵證據(jù)的使用情況，筆者認(rèn)為在未來(lái)的辦案實(shí)踐中有以下幾個(gè)方面的潛在問(wèn)題值得先行思考。

(一)技偵證據(jù)材料審查核實(shí)模式的可能蛻變——從三種樣態(tài)異變?yōu)閱我坏耐ネ鈱彶?/h3>

雖然立法機(jī)關(guān)確立了對(duì)技偵材料三種不同的審核模式以供法庭根據(jù)案情裁量選擇。但是在對(duì)這類證據(jù)的調(diào)查核實(shí)中，或者是基于實(shí)物證據(jù)本身應(yīng)遵循的審查核實(shí)路徑，或者是由于提供言詞性證據(jù)的線人等人證強(qiáng)烈的自我保護(hù)意識(shí)，該證據(jù)材料的審核模式可能會(huì)在實(shí)際運(yùn)作中發(fā)生蛻變，即從立法上的三重樣態(tài)異變?yōu)閷?shí)踐中的單一庭外調(diào)查核實(shí)。

1.獲取證據(jù)材料的技術(shù)偵查方法是庭審中審查實(shí)物類證據(jù)難以繞開的重心。隨著“兩高三部”《證據(jù)規(guī)定》的出臺(tái)，以及新刑事訴訟法對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，對(duì)實(shí)物類證據(jù)的來(lái)源、取得過(guò)程和方法是法庭著重調(diào)查的內(nèi)容。如“兩高三部”《證據(jù)規(guī)定》第6 條第(二)項(xiàng)就指出，對(duì)物證、書證要著重審查“物證、書證的收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)規(guī)定?！钡?7 條指出對(duì)于視聽資料要著重審查其“是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件以及制作方法……內(nèi)容和制作過(guò)程是否真實(shí)，有無(wú)經(jīng)過(guò)剪輯、增加、刪改、編輯等偽造、變?cè)烨樾?。”該?guī)定的第28條還進(jìn)一步指出“對(duì)視聽資料的制作和取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的，不能作為定案的根據(jù)。”

由上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，在對(duì)實(shí)物類證據(jù)的法庭審查核實(shí)中，取證的方法、過(guò)程等細(xì)節(jié)是法庭調(diào)查的重心，因?yàn)檫@往往決定了證據(jù)材料的真實(shí)性，是實(shí)物證據(jù)審查判斷的核心領(lǐng)域。但恰恰是這一審查判斷的核心，卻常常成為偵查機(jī)關(guān)諱莫如深的秘密。以技術(shù)偵查中的具體措施——監(jiān)聽為例，其直接取得的實(shí)物證據(jù)主要形式為視聽資料、電子數(shù)據(jù)。如果將其提交到法庭，司法實(shí)務(wù)中通常要強(qiáng)調(diào)對(duì)其當(dāng)庭出示、播放，并由辯方予以辨認(rèn)和質(zhì)證，如果遇到需要運(yùn)用專門科學(xué)手段的場(chǎng)合，辯方還要聘請(qǐng)鑒定專家或具有專業(yè)知識(shí)的人來(lái)對(duì)此證據(jù)材料發(fā)表專業(yè)意見。這其中對(duì)于視聽資料、電子數(shù)據(jù)取得的過(guò)程和方法等內(nèi)容必然會(huì)成為辯護(hù)方關(guān)注和攻擊的焦點(diǎn)，因?yàn)槿∽C的手段、程序是否合乎法律規(guī)定，取得的證據(jù)有沒有經(jīng)過(guò)剪輯、增刪或者是偽造等，直接決定了該類材料是否真實(shí)，能否最終作為證據(jù)來(lái)使用。可以說(shuō)，視聽資料或電子數(shù)據(jù)等要想經(jīng)過(guò)法庭的最終認(rèn)定，其取證過(guò)程、方法是庭審中一個(gè)繞不過(guò)去的調(diào)查內(nèi)容。但是對(duì)技術(shù)偵查的具體方法和使用過(guò)程又恰恰觸及到了技術(shù)偵查手段本身的公開，而公開就意味著手段的泄密，這對(duì)偵查工作而言就是“嚴(yán)重的后果”。對(duì)此，新刑訴法規(guī)定，為了防止泄密等嚴(yán)重后果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)方法保護(hù)，必要時(shí)，由審判人員庭外核查。但是法庭采取何種技術(shù)方法以保護(hù)技術(shù)偵查的過(guò)程和方法不被外泄呢?這一方法首先要獲得偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)同，否則從源頭上便無(wú)法推行。就當(dāng)前來(lái)看，偵查機(jī)關(guān)能夠接受，最合適的方法就是排除辯護(hù)方等其他任何訴訟參與人的參與，由法官單獨(dú)庭外調(diào)查核實(shí)。這無(wú)疑就將實(shí)物類證據(jù)的調(diào)查核實(shí)推向了法定的唯一審查模式——庭外調(diào)查核實(shí)。

2.言詞類證據(jù)的庭外調(diào)查成為線人、臥底等人證不愿出庭的權(quán)宜之計(jì)。從新刑訴法的規(guī)定來(lái)看，作為技術(shù)偵查的人證多是指隱匿身份進(jìn)行偵查的有關(guān)人員，其主要是指臥底(Undercover)、線人(Informer 或稱特情)。根據(jù)“打進(jìn)去，拉出來(lái)”的偵查手法。臥底專指警察改變身份后，在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)性地使用化名潛入犯罪人的圈子實(shí)施的偵查活動(dòng)。①托馬斯·魏根特:《德國(guó)刑事訴訟程序的改革:趨勢(shì)和沖突領(lǐng)域》，樊文譯，載《21 世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第237 頁(yè)。而對(duì)于線人而言，美國(guó)有關(guān)使用秘密線人的指導(dǎo)方針中指出，線人是任何針對(duì)重罪行為向司法執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供有價(jià)值而且可靠信息的人，同時(shí)司法執(zhí)法機(jī)構(gòu)希望或者意圖在將來(lái)繼續(xù)針對(duì)此類行為獲得有價(jià)值而可靠的信息。②劉靜坤:《美國(guó)偵查制度研究》，北京:群眾出版社，2009年，第257 頁(yè)。最主要的一類線人是與警方有直接關(guān)系的人，如前科犯、現(xiàn)行犯或黑道人物，他們?cè)笧閭刹闄C(jī)關(guān)工作，在犯罪組織內(nèi)部為我方提供情報(bào);另一類是便于了解犯罪信息的其他人，包括俱樂(lè)部、酒店的老板以及出租車司機(jī)等。一般而言，無(wú)論是臥底還是線人，直接要求其出庭作證可能會(huì)暴露身份，產(chǎn)生諸多不利結(jié)果。美國(guó)法學(xué)家J·威格莫爾(J.Wigmore)就指出:“線人為政府賣命，不管是因?yàn)樗麅?nèi)心深處的公民道德義務(wù)，還是因?yàn)檎臏p刑承諾，抑或是因?yàn)榻疱X報(bào)酬方面的美好前景，他們與政府合作之前都會(huì)要求設(shè)定身份保密的前提條件——這是為了保護(hù)他和他的家庭免受傷害，防止不良的社會(huì)影響，避免自己因涉嫌誹謗和惡意中傷他人而遭人嫉恨。政府在保守線人身份這件事情上也有自己的利益考慮。執(zhí)法部門通常都依靠專業(yè)的線人來(lái)提供違法犯罪信息。一旦泄露了線人的雙重身份，也就意味著他對(duì)于政府的價(jià)值喪失了，同時(shí)也將阻止其他線人和政府建立這種合作關(guān)系?！雹跩.Wigmore，Evidence，New York:McNaughton Publishing，1961，p.2374.正是基于上述原因，我國(guó)新刑訴法對(duì)秘密偵查的人員設(shè)定了特殊的保密和保護(hù)制度，規(guī)定線人、臥底等在出庭作證時(shí)，可通過(guò)技術(shù)處理，隱去可能暴露其身份的容貌、聲音等個(gè)人信息。但是，筆者認(rèn)為這仍然難以打消隱匿身份進(jìn)行偵查的人員，尤其是線人的安全顧慮。

英國(guó)《2000年偵查權(quán)限制法》第26 條就曾指出建立線人的方式，即“為收集信息而利用個(gè)人去建立私人關(guān)系是秘密警務(wù)方式之一”。④西比爾·夏普:《秘密監(jiān)視和使用耳目》，劉為軍譯，載《英國(guó)刑事司法程序》，北京:法律出版社，2003年，第53 頁(yè)。要發(fā)展線人需要以私人關(guān)系為紐帶，經(jīng)過(guò)一定時(shí)期的溝通交流、情感培養(yǎng)，才能與線人建立起穩(wěn)固的信賴關(guān)系，由此開展偵查。⑤William Brown 教授就曾指出，專門從事毒品案件、賭博案件的偵查人員非常依賴線人的信息，需要與線人建立長(zhǎng)期密切的聯(lián)系。參見:William Brown，Criminal Informants，New York:State University of New York Press，1969，p.44.換句話說(shuō)，線人之所以向偵查人員提供情報(bào)線索是基于一種較為穩(wěn)固的信任關(guān)系，偵查人員給予其金錢利益和人身安全的保障。⑥以馬來(lái)西亞為例，在線人的報(bào)酬方面，馬來(lái)西亞根據(jù)線人的種類、提供情報(bào)的價(jià)值以及工作的風(fēng)險(xiǎn)決定報(bào)酬的等級(jí)和數(shù)額。報(bào)酬來(lái)自于偵查機(jī)關(guān)專設(shè)的“秘密服務(wù)基金”。另外，馬來(lái)西亞還特別規(guī)定了線人的人身安全保障制度，有關(guān)線人的材料均由偵查機(jī)關(guān)秘密保管，法官、律師不得強(qiáng)迫警察講出情報(bào)的具體來(lái)源。參見賢華:《馬來(lái)西亞警察的“線人”制度》，《人民公安》1997年第14 期。如果讓線人出庭作證，雖然采取幕布、屏風(fēng)、改變聲音等方式對(duì)其身份做了模糊化的隱性處理。但是線人仍然會(huì)有足夠的理由擔(dān)心自身身份的暴露。這主要來(lái)自主客觀兩個(gè)方面:其一，法庭是控辯兩方平等對(duì)抗、法官居中裁判的控辯審三角構(gòu)造，這其中并沒有偵查人員的直接參與。比較以往線人與偵查人員的單線聯(lián)系、秘密接頭的場(chǎng)景而言，法庭以公開審判為原則，即使有不公開審理的例外案件，一審也必須開庭審理，暴露在法庭這個(gè)相對(duì)開放的環(huán)境下，身旁都是陌生的面孔，線人對(duì)自身的安全保障自然會(huì)主觀上有所顧忌。其二，根據(jù)直接言詞原則，線人作證應(yīng)當(dāng)以出庭方式面向法官，陳述案件的相關(guān)情況，接受控辯雙方的詰問(wèn)。對(duì)于控辯雙方所設(shè)計(jì)的提問(wèn)，雖然有些回答對(duì)于犯罪的查證，事實(shí)的厘清有特別重要的價(jià)值，但是對(duì)這些問(wèn)題的答復(fù)，其內(nèi)容也可能會(huì)有意無(wú)意地觸及到線人的個(gè)人信息，對(duì)于一些詰問(wèn)的回答可能會(huì)間接推導(dǎo)出線人的相關(guān)身份。如果法官對(duì)庭審控辯雙方的發(fā)問(wèn)缺乏引導(dǎo)，控制不當(dāng)，這將會(huì)在客觀上導(dǎo)致線人身份的暴露，危及其安全。

基于上述兩方面原因，線人往往會(huì)拒絕出庭，如此一來(lái)偵查機(jī)關(guān)就會(huì)陷入兩難境地，即技術(shù)偵查將違背法庭的直接言詞原則，書面證言可能不被法庭采納，懲罰犯罪將功虧一簣;但如果偵查機(jī)關(guān)說(shuō)服了線人出庭作證，線人自身將會(huì)面臨被暴露的風(fēng)險(xiǎn)，輕則喪失為偵查機(jī)關(guān)再次提供情報(bào)、破案領(lǐng)賞的機(jī)會(huì)，重則一些線人可能面臨生命安全的巨大威脅和現(xiàn)實(shí)侵害。在這種情況下，偵查機(jī)關(guān)會(huì)極力要求審判人員庭外單獨(dú)調(diào)查核實(shí)。如果申請(qǐng)不被允許，那么，偵查機(jī)關(guān)很有可能再走回頭路，重新拾起證據(jù)轉(zhuǎn)化這根“救命稻草”，保住技術(shù)偵查的勝利果實(shí)，如此一來(lái)新刑訴法的規(guī)定將被虛置。

(二)庭外調(diào)查，辯護(hù)律師能否介入——辯護(hù)權(quán)與技偵保密利益的平衡

法律制度的規(guī)定并非如創(chuàng)設(shè)者所期許的那樣，在司法實(shí)踐中一成不變地按既定軌道運(yùn)行。立法原意或制度創(chuàng)設(shè)的初衷可能在執(zhí)行中荒腔走板，變得有名無(wú)實(shí)，以致我們常常要提醒自己“在閱讀法律文本時(shí)，我們不能陷入一種天真的法律證實(shí)主義思想，認(rèn)為實(shí)際中的刑事訴訟程序在任何一個(gè)方面都是與法律的規(guī)定相吻合一致的。我們應(yīng)當(dāng)是把刑事訴訟程序視為是一種具有生命的有機(jī)體，它如同其他任何一個(gè)在社會(huì)中產(chǎn)生功能的系統(tǒng)一樣，時(shí)刻在經(jīng)受著變化，也常常以偏離法律規(guī)定的方式自己在發(fā)生變化”。①約阿希姆·赫爾曼:《〈德國(guó)刑事訴訟法典〉中譯本引言》，李昌珂譯，《德國(guó)刑事訴訟法典》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，第3 頁(yè)。經(jīng)過(guò)前述分析可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中技術(shù)偵查所獲證據(jù)材料，對(duì)其審查核實(shí)的三種法律模式很可能在實(shí)踐的擠壓下蛻變?yōu)閱我坏耐ネ庹{(diào)查模式。而這一模式運(yùn)行中最令人關(guān)注的就是如何保障辯護(hù)方的參與權(quán)、知情權(quán)和質(zhì)證權(quán)等辯護(hù)權(quán)利。要保障前述權(quán)利，辯護(hù)律師是否允許介入就成了關(guān)注的焦點(diǎn)，但這其中卻充滿著價(jià)值沖突和利益衡量的抉擇。作為技術(shù)偵查所獲取的材料，雖然有了進(jìn)入庭審的證據(jù)資格，但要作為定案的依據(jù)，一般也要經(jīng)過(guò)質(zhì)證環(huán)節(jié)的過(guò)濾，如果庭外證據(jù)核實(shí)排除辯護(hù)方的質(zhì)證參與，無(wú)疑不利于技偵材料客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性的確認(rèn)。②相關(guān)技偵案件中證據(jù)造假的報(bào)道已有所鮮見，如中央電視臺(tái)曾在《今日說(shuō)法》中報(bào)道的，甘肅省臨洮縣公安局緝毒隊(duì)的線人馬進(jìn)孝制造運(yùn)輸毒品假案陷害出租車司機(jī)荊愛國(guó)。參見今日說(shuō)法:《假案》，載央視網(wǎng)http:∥www.cctv.com/program/lawtoday/20030615/100297.shtml，2012年10月30日訪問(wèn)。在美國(guó)，曾經(jīng)發(fā)生過(guò)線人提供虛假的情報(bào)，揚(yáng)言紐約地鐵將遭受恐怖襲擊，致使整個(gè)紐約高度戒備，參見趙廣俊:《美媒體披露線人編造恐怖襲擊地鐵情報(bào) 紐約當(dāng)局草木皆兵不言悔》，《法制日?qǐng)?bào)》2005年10月13日，第9 版。誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者黃東熊教授所言:“根據(jù)臺(tái)灣刑事訴訟法第169 條的規(guī)定，雖然剝奪了被告對(duì)證人的詰問(wèn)權(quán)。但依照經(jīng)驗(yàn)法則，被告親自對(duì)證人詢問(wèn)，必然比法官‘告以陳述要旨’更能精微地辨識(shí)證人陳述的真?zhèn)?。所以?dāng)證人陳述時(shí)，至少應(yīng)該允許辯護(hù)人在場(chǎng)。”③黃東熊:《刑事訴訟法論》，臺(tái)北:臺(tái)灣三民書局，1999年，第338 頁(yè)。另外，質(zhì)證權(quán)是辯護(hù)權(quán)的重要內(nèi)容，對(duì)于某個(gè)定罪證據(jù)的查證核實(shí)如果缺乏辯護(hù)方的參與和質(zhì)辯，無(wú)疑也就變相剝奪了被追訴方的辯護(hù)權(quán)，違背了程序參與和公正審判的原則。因此，從法理上而言，即使是庭外的核實(shí)證據(jù)，辯護(hù)方也應(yīng)有介入的機(jī)會(huì)和參與的權(quán)利。但是設(shè)立審判人員庭外證據(jù)核實(shí)的目的之一就是考慮到庭上核實(shí)材料有可能會(huì)導(dǎo)致技術(shù)偵查的方法、過(guò)程或相關(guān)人員身份信息的泄露或擴(kuò)散。而如果讓辯護(hù)方參與到庭外證據(jù)材料的核實(shí)中，泄密的渠道仍未全部關(guān)閉，這無(wú)疑架空了庭外證據(jù)核實(shí)的目的。

限制某一權(quán)利制度適用范圍的擴(kuò)張是為另一權(quán)利制度的合理發(fā)展留下必要的空間，以維護(hù)系統(tǒng)的整體性和完整性，達(dá)到權(quán)利均衡狀態(tài)下社會(huì)管控、程序自洽的最佳效果。如何協(xié)調(diào)辯護(hù)方的質(zhì)證參與權(quán)與偵查保密制度的沖突，是否允許辯方介入，是審判人員庭外核實(shí)證據(jù)中不得不考慮的棘手難題。

(三)法定原則缺失下的技術(shù)偵查種類失范進(jìn)一步催生秘密審判

長(zhǎng)久以來(lái)，對(duì)技術(shù)偵查種類的確定專家或?qū)崉?wù)部門都有自己的看法，如有學(xué)者將技術(shù)偵查措施列舉為七種:包括電子偵聽、電信監(jiān)控、電子監(jiān)控、郵件檢查、密搜密取、外線偵查、網(wǎng)絡(luò)偵查。④程雷:《論檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查權(quán)》，《政法論叢》2011年第5 期。有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查措施包括麥克風(fēng)偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、郵件檢查等五種。⑤宋英輝:《刑事程序中的技術(shù)偵查研究》，《法學(xué)研究》2000年第3 期。還有學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查“指國(guó)家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等秘密偵查的專門技術(shù)手段”。⑥郎勝、王尚新:《〈中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法〉釋義》，北京:法律出版社，1993年，第72 頁(yè)。在“技術(shù)偵查措施”是什么還不清楚的情況下，其外延可能會(huì)被無(wú)限放大，任何措施都可冠以“技術(shù)偵查措施”的名義而被堂而皇之地使用，偵查權(quán)濫用的潛在風(fēng)險(xiǎn)將大大提高。但是新刑訴法卻并未明確限定技術(shù)偵查的種類。對(duì)此，立法的參與者指出之所以未規(guī)定技術(shù)偵查的種類，在于“明確規(guī)定技偵手段可能導(dǎo)致技偵手段曝光，不利于防范反偵查，影響到技偵手段的效用;其次詳細(xì)列舉技偵的各種手段不符合技偵手段自身發(fā)展所體現(xiàn)的時(shí)效性。技偵手段的具體種類是伴隨著科技革命的不斷深化而不斷推陳出新的，許多原有的技偵手段也會(huì)因?yàn)樾в?、成本以及人們行為方式的轉(zhuǎn)變而逐步退出歷史舞臺(tái)。在技偵手段不斷迅猛發(fā)展的情況下，在法律中列舉技偵手段的結(jié)果勢(shì)必是定期應(yīng)當(dāng)修改法律增加授權(quán)偵查機(jī)關(guān)采取新的技偵手段，這樣的法律條文永遠(yuǎn)滯后于現(xiàn)代科技的發(fā)展”。①程雷:《檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)相關(guān)問(wèn)題研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第10 期。筆者基本認(rèn)同這一觀點(diǎn)，但若不規(guī)定技術(shù)偵查的種類，一種偵查措施到底是屬于技術(shù)偵查還是非技術(shù)偵查的范疇，難以認(rèn)定，比如許多全新的偵查手段包括手機(jī)短信息查詢、手機(jī)與電腦定位、情報(bào)信息數(shù)據(jù)庫(kù)的查詢與比對(duì)是否屬于技偵手段?秘密拍照、秘密錄像是否一定是技偵手段而只能由技偵部門采取?如果不同機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查種類的范圍存在分歧，有沒有具有公信力的第三方來(lái)最終做出權(quán)威性的論斷。對(duì)于這些問(wèn)題，如果處理不當(dāng)，偵查機(jī)關(guān)可能將所有包含有技術(shù)性或者秘密性偵查措施獲取的證據(jù)材料都推入庭外的證據(jù)調(diào)查模式中，再加上前述分析的偵查機(jī)關(guān)對(duì)辯護(hù)方介入庭外調(diào)查的強(qiáng)烈抵制，最終很可能就是法官密室內(nèi)的單方作業(yè)，這種“秘密審判”無(wú)疑將對(duì)訴訟參與人的程序參與權(quán)，辯方的質(zhì)證防御權(quán)產(chǎn)生巨大沖擊，如下圖。

三、技術(shù)偵查所獲材料庭審查證核實(shí)的破解與出路

對(duì)于技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)材料如何使用，盡管有上述問(wèn)題的存在，但仍有可以破解的出路。首先，必須明確技術(shù)偵查的功能定位和所獲證據(jù)材料的使用原則。仔細(xì)審視刑訴法第152 條的規(guī)定，采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中“可以”作為證據(jù)使用。“可以”并不意味著技術(shù)偵查所取得的材料都必須悉數(shù)提交，作為證據(jù)被法庭采納。該規(guī)定的作用除了構(gòu)建更為扎實(shí)豐富的證據(jù)體系，提高被追訴人的定罪幾率外，更重要的還在于對(duì)既往技術(shù)偵查材料不得作為證據(jù)使用的政策糾正功能。因此，法律實(shí)踐中仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持該類證據(jù)材料的最后使用原則。申言之，證據(jù)取向的技偵手段的使用應(yīng)當(dāng)是一種例外情形，絕大多數(shù)案件中，技偵手段的使用主要是獲取指導(dǎo)偵查進(jìn)行的各種材料線索，而非搜集定案根據(jù)。只有在毒品犯罪等極其特殊的案件類型中其他證據(jù)種類極其有限時(shí)，技偵材料才不得不用作最后的證據(jù)。②陳衛(wèi)東:《理性審視技術(shù)偵查立法》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年9月21日，第10 版。堅(jiān)持該原則，不僅可以進(jìn)一步加深偵查機(jī)關(guān)對(duì)使用技術(shù)偵查的目的性認(rèn)識(shí)，打消偵查機(jī)關(guān)的顧慮——如果過(guò)多的技偵材料都作為證據(jù)推向法庭可能會(huì)導(dǎo)致技偵手段的曝光與泄密——從而使偵查機(jī)關(guān)敢于使用技術(shù)偵查，不再畏首畏尾;同時(shí)，還可以實(shí)現(xiàn)技偵材料使用的合理定位，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的最大化。

在此有一個(gè)潛在的問(wèn)題，即“最后使用原則”會(huì)否導(dǎo)致作為證據(jù)的技偵材料有回歸修法前“證據(jù)轉(zhuǎn)化”可能。不容否認(rèn)，在偵查實(shí)踐中必然有少部分技偵材料的證據(jù)功能無(wú)法替代，其在證明某些特殊犯罪案件中的地位舉足輕重，一些偵查機(jī)關(guān)擔(dān)心該類證據(jù)的出現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致泄密，而有再次啟動(dòng)證據(jù)轉(zhuǎn)化的念頭。但筆者認(rèn)為，此類情形的發(fā)生，在遵循“最后使用原則”下已被限縮到很小的范圍。大部分使用技術(shù)偵查的案件中，技偵材料的線索性指向功能的發(fā)揮較為明顯，既往用“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)避技偵材料作為證據(jù)被提交法庭的可能空間和發(fā)生幾率被大大壓縮和降低。即使還有少部分作為證據(jù)被提交法庭的技偵材料有被轉(zhuǎn)化的可能，但這種可能性也較低，因?yàn)樗^的證據(jù)轉(zhuǎn)化更多的是在技術(shù)偵查手段曾經(jīng)被認(rèn)定為“非法”的情況下，偵查機(jī)關(guān)無(wú)法將技偵材料直接用作證據(jù)的無(wú)奈之舉。在技術(shù)偵查合法化的司法背景下，如果偵查機(jī)關(guān)使用技術(shù)偵查取證嚴(yán)格遵循法定程序，所得材料本身即具有證據(jù)資格，偵查機(jī)關(guān)再進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化已無(wú)意義。結(jié)合筆者下文給出的技偵保密方法，相信在技偵材料最后使用的原則下，證據(jù)轉(zhuǎn)化問(wèn)題幾無(wú)生存空間。

另外，基于前文分析可能在實(shí)踐中暴露的諸多具體問(wèn)題，筆者依據(jù)庭前程序和庭審程序，以及庭審程序中人證類言詞證據(jù)和實(shí)物類證據(jù)法庭調(diào)查審核方式的不同，分別給出一些可能性的出路和程序構(gòu)建，作為制度建議或進(jìn)一步改善的“引子”。

(一)做好庭前程序中的技偵證據(jù)材料的證據(jù)整理和爭(zhēng)點(diǎn)明晰

通過(guò)技術(shù)偵查手段取得的證據(jù)材料，由于取證手段本身的秘密性和強(qiáng)制性，對(duì)相對(duì)人尤其是辯護(hù)人權(quán)益的侵犯可能性較高，因此在證據(jù)審查中應(yīng)當(dāng)成為重中之重。辯護(hù)方越是較早地接觸到技偵證據(jù)，后續(xù)庭審中圍繞該類證據(jù)辯論、質(zhì)證的準(zhǔn)備就愈發(fā)充分，庭審中對(duì)技偵證據(jù)的審查判斷就愈發(fā)準(zhǔn)確。在我國(guó)控方向辯方的證據(jù)披露主要通過(guò)辯方行使閱卷權(quán)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，在這一環(huán)節(jié)，辯護(hù)方第一次接觸到作為證據(jù)的技術(shù)偵查所獲證據(jù)材料。而新刑訴法規(guī)定的庭前會(huì)議制度為辯護(hù)方提供了進(jìn)一步了解相關(guān)證據(jù)材料的機(jī)會(huì)，是閱卷制度的有效補(bǔ)充。新刑訴法的實(shí)施，辯護(hù)方的閱卷權(quán)得到了加強(qiáng)，閱卷范圍也得到了擴(kuò)容，涉及到證據(jù)材料的問(wèn)題基本上都會(huì)在案卷材料中有所反映。如果辯護(hù)方在案卷材料中發(fā)現(xiàn)了技偵證據(jù)材料，則表明控方愿意將該材料交諸法庭，接受審查。那么辯護(hù)方閱卷后，便可針對(duì)技偵證據(jù)材料展開分析和研判，理出可能存在的疑點(diǎn)、爭(zhēng)點(diǎn)。在庭前會(huì)議中針對(duì)非法證據(jù)排除等問(wèn)題，向控方了解情況，提出問(wèn)題，并聽取相關(guān)意見。力求在庭前控辯雙方做好技偵材料的證據(jù)整理和爭(zhēng)點(diǎn)歸納，提高后續(xù)庭審的流暢性。同時(shí)，由于庭審中對(duì)技偵證據(jù)審查判斷的模式不同，控辯雙方還可以就該類證據(jù)審查質(zhì)證的具體模式和相應(yīng)途徑達(dá)成協(xié)議，并申請(qǐng)法庭的準(zhǔn)許，這對(duì)于后續(xù)庭審中圍繞技偵證據(jù)的審查突出重點(diǎn)、理清思路，同時(shí)做好技偵的保密工作都不無(wú)益處。

(二)庭審中對(duì)技偵證據(jù)材料質(zhì)證審查方式的疑難破解

依據(jù)庭審程序中人證類言詞證據(jù)和實(shí)物類證據(jù)法庭調(diào)查審核方式的不同，結(jié)合前文提出的一些問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以從以下的路徑設(shè)置和程序構(gòu)建上進(jìn)行探索。

1.對(duì)線人等言詞性證據(jù)的審核以庭外核實(shí)為原則，出庭作證為例外。秘密偵查的人員，尤其是線人被稱為是行進(jìn)在刀尖上的舞者，他們以提供情報(bào)為常業(yè)，以安全保障為訴求。他們希望最少的人知道自己所起的微妙作用，因?yàn)槎嘁粋€(gè)人知曉也就多一分危險(xiǎn)。因此，從內(nèi)心中他們抵觸出庭作證。另外，實(shí)踐證明，臥底和線人常常需要反復(fù)使用、長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)。一旦身份外泄，案件的偵破前功盡棄，偵查僵局由此產(chǎn)生，其今后在偵查辦案中的持續(xù)性利用也就此終結(jié)。所以，偵查機(jī)關(guān)也更愿意讓臥底線人成為“隱形人”，不為法庭所知。筆者認(rèn)為，在我國(guó)普通證人出庭率都極低的現(xiàn)實(shí)情境下，讓涉及技術(shù)偵查的相關(guān)人員悉數(shù)出庭目前是不現(xiàn)實(shí)的。即使是新刑訴法中確立了強(qiáng)制證人出庭作證和證人補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)制度，證人出庭率是否會(huì)大幅提高還是個(gè)有待實(shí)踐檢驗(yàn)的未知數(shù)。而且，橫向比較其他國(guó)家，如在美國(guó)，“民眾生活在政府依靠線人辦案的年代。每個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)都有他們的線人，任何重要的組織(和許多無(wú)關(guān)緊要的組織)都已經(jīng)被滲透?！雹賮唫悺さ率捑S奇:《最好的辯護(hù)》，李貞瑩、郭靜美譯，?？?南海出版公司，2002年，第115 頁(yè)。“基于保障‘線人’人身安全的考慮，不但任何一個(gè)稱職的警探在偵查階段都會(huì)采取各種方式替‘線人’保密，而且絕大多數(shù)‘線人’也無(wú)須出庭參加訴訟”。②張澤濤:《線人的運(yùn)用及其規(guī)范——以美國(guó)法為參照》，《法學(xué)》2005年第3 期。在美國(guó)，政府會(huì)想方設(shè)法不讓法庭要求線人出庭，如盡量不讓線人成為關(guān)鍵性證人，甚至不惜要求法庭撤案來(lái)防止線人出庭以應(yīng)對(duì)被告人的責(zé)難。參見約翰·馬丁格:《秘密線人:最有價(jià)值的執(zhí)法工具》，張輝、蘆鵬、鄒晶譯，北京:新華出版社，2012年，第335 頁(yè)?！兜聡?guó)法院組織法》第172 條也指出法庭對(duì)特殊證人(包括線人、臥底等)可以進(jìn)行排除公開審理的庭外審查，即“當(dāng)證人或其他人的生命、身體或自由可能遭受危害時(shí)，審判長(zhǎng)可以排除全部或部分公開審理，以確保證人或其他人的生命、身體或自由的安全”。①劉瑩:《論對(duì)抗有組織犯罪之秘密證人保護(hù)——以德國(guó)法為視角》，《求索》2011年第4 期。借鑒國(guó)外的一些有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合當(dāng)下本土狀況，筆者認(rèn)為在我國(guó)對(duì)線人、臥底等秘密偵查力量所提供的言詞性證據(jù)材料應(yīng)以庭外核實(shí)為原則，以出庭作證為例外。②新近頒布的，即將于2013年1月1日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第226 條第2 款也指出:“對(duì)于使用技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料，如果可能危及特定人員的人身安全、涉及國(guó)家秘密或者公開后可能暴露偵查秘密或者嚴(yán)重?fù)p害商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施。在必要的時(shí)候，可以建議不在法庭上質(zhì)證，由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)?！碑?dāng)然這其中也涉及到辯護(hù)律師能否介入庭外調(diào)查的問(wèn)題，筆者對(duì)此一并給出解決的方案。

(1)庭外核實(shí)證據(jù)材料的兩種模式設(shè)置

第一，辯護(hù)律師有限參與模式。該模式允許辯護(hù)律師、控訴方以及法官三方參與技偵證據(jù)材料的審核，但是就辯護(hù)方而言其質(zhì)證的材料是書面證言。對(duì)此書面證言，辯護(hù)人如果存有疑問(wèn)，臥底、線人等可予以書面答復(fù)，答復(fù)的時(shí)間和次數(shù)由法官裁量。在美國(guó)，“為了更加確切地確定線人潛在證言的性質(zhì)，有些法律建議進(jìn)行密室聽證。另一個(gè)被法官采納的具有創(chuàng)造力的解決辦法是命令線人經(jīng)宣誓對(duì)辯方提出的問(wèn)題作書面答復(fù)”。③偉恩·R·拉費(fèi)弗等:《刑事訴訟法》(下冊(cè))，卞建林、沙麗金等譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第1225 頁(yè)。雖然書面答復(fù)剝奪了辯護(hù)人當(dāng)面質(zhì)證的權(quán)利，但畢竟是控辯雙方的一種互動(dòng)，此種做法在美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家的司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用。需要注意的是這一模式中，辯方在場(chǎng)人員限于辯護(hù)律師，④之所以如此設(shè)計(jì)，在于線人等秘密證人在打擊毒品犯罪、有組織犯罪中有十分重要的作用，但也因此引起不法分子的仇恨，被告人在場(chǎng)會(huì)對(duì)證人的身心帶來(lái)嚴(yán)重不利之影響，以致其不會(huì)據(jù)實(shí)陳述，不利于案件事實(shí)的查明，對(duì)此德國(guó)刑事訴訟法第247 條就有命令被告人離庭的制度規(guī)定。相關(guān)內(nèi)容可參見克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，北京:法律出版社，2003年，第406 頁(yè)。且該律師需經(jīng)過(guò)國(guó)家安全信賴認(rèn)證。⑤筆者在由陳衛(wèi)東教授主持舉辦的“中英法治與刑事司法研討會(huì)”上了解到，在英國(guó)針對(duì)恐怖主義犯罪等特殊案件，被追訴人可以聘請(qǐng)?zhí)貏e辯護(hù)人(special advocate)了解一些政府非公開的材料(closed material)，該特別辯護(hù)律師常常由國(guó)家指定或經(jīng)過(guò)國(guó)家安全確認(rèn)。對(duì)于線人等提供的書面證言或相關(guān)說(shuō)明，如果內(nèi)容涉及秘密信息的，可加黑隱去，但整個(gè)材料不能是籠統(tǒng)的斷言，而必須有足夠的信息能夠有效指引辯方對(duì)該指控他的這個(gè)證據(jù)材料有提出反駁的可能，質(zhì)疑發(fā)力的方向。

第二，法官單獨(dú)審核模式。對(duì)于有些案件中秘密偵查相關(guān)人員的身份信息密級(jí)較高，偵查保密工作有較高要求的情況下，應(yīng)當(dāng)由線人等秘密偵查力量出具相關(guān)案件情況的書面證言以及原始材料，由法官單獨(dú)審核，必要時(shí)法官可以與線人進(jìn)行通話，甚至面談。該模式排除了辯護(hù)方對(duì)證據(jù)材料查證的介入，但是法官需在法庭上宣布審核結(jié)果，根據(jù)情況，輔之以采納與否的理由說(shuō)明，控辯雙方若有異議，法官可酌情予以答復(fù)。需要說(shuō)明的是，此種模式的使用應(yīng)當(dāng)作為特例嚴(yán)格限制，審慎使用。

(2)出庭作證的例外情況

雖然線人不出庭是當(dāng)下技偵材料審查判斷的原則，但是當(dāng)線人出庭事關(guān)被告人罪與非罪的認(rèn)定，僅靠庭外的書面審查難以查明事實(shí)真相，只有通過(guò)線人到庭作證，由控辯雙方當(dāng)面進(jìn)行交叉詢問(wèn)或者令其與被告人對(duì)質(zhì)，才能夠有效地發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、暴露矛盾、澄清疑點(diǎn)時(shí)，如果再不讓線人出庭即會(huì)“有損于司法公正”。畢竟司法公正的利益價(jià)值應(yīng)當(dāng)高于線人身份保密的利益價(jià)值。在羅維亞諾訴美國(guó)(Roviaro v.Unites States)一案中，雖然聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了警方和檢察官有不公開“線人”身份的特權(quán)，但是其最后在判決中也留有余地的認(rèn)為:“在審理案件過(guò)程中，如果公開線人身份和他所提供的信息對(duì)于維護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)是相關(guān)的和有幫助的，或者對(duì)于維護(hù)司法公正有重要意義，那么身份保密的特權(quán)就必須為庭審讓路。在這樣的情況下，審判法庭可以要求政府公開線人的身份，如果政府拒絕，審判法庭可以不受理政府的訴訟行為?！雹轗oviaro v.United States，353 U.S.53 (1957)筆者認(rèn)為，如果辯護(hù)方能夠證明下列情況中的一項(xiàng)，法院應(yīng)當(dāng)要求線人出庭作證:“第一，線人擁有相關(guān)的證據(jù)或者線人提供的證言傾向于證明被告人無(wú)罪;第二，線人明顯地向警方提供了偽證，因?yàn)樗静豢赡芰私獗桓嫒说那闆r;第三，線人自己才是犯罪活動(dòng)中的積極參與者;第四，由于線人的引誘才產(chǎn)生了犯意，自己一開始并無(wú)犯罪的意圖;第五，線人和警察合謀進(jìn)行陷害;第六，線人是能夠證明自己清白的惟一證人。當(dāng)然，被告人的這種證明無(wú)須達(dá)到較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，只需達(dá)到‘合理可能性’的自由證明程度即可。上述情形下線人出庭作證將會(huì)使線人身份暴露，但是避免無(wú)辜者被錯(cuò)判的司法利益高于線人身份保密的利益?！雹夙n旭:《刑事訴訟中“線人”作證問(wèn)題研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第3 期。

當(dāng)然法庭傳喚線人出庭作證仍然要做好必要的保障措施，以最大限度地防止身份泄密事件的發(fā)生。如在技術(shù)手段上采用屏風(fēng)或者面具遮擋，用話筒做聲音處理，利用高科技手段做視頻音頻的雙向傳輸?shù)?。另外，法庭可以考慮做適時(shí)的不公開審判，對(duì)參與庭審的控辯審三方均簽訂嚴(yán)格的保密協(xié)議，并承擔(dān)泄密的相關(guān)法律責(zé)任，以求對(duì)偵查保密的利益減損做一定程度的彌補(bǔ)。當(dāng)然，法官在對(duì)于控辯雙方向線人等發(fā)問(wèn)的問(wèn)題也應(yīng)做好及時(shí)的判斷和審查，做好法庭的引導(dǎo)控制者。

2.對(duì)實(shí)物證據(jù)的法庭調(diào)查以庭上出示和單向質(zhì)證為準(zhǔn)則。對(duì)于技偵手段所獲得的實(shí)物類證據(jù)的法庭調(diào)查，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持審查判斷實(shí)物證據(jù)時(shí)的最佳證據(jù)規(guī)則，出示原物、原件，并當(dāng)庭播放。如果辯護(hù)方有疑問(wèn)，可以當(dāng)庭提出質(zhì)疑，由偵查人員出庭對(duì)該類問(wèn)題進(jìn)行回答。但如果涉及到技術(shù)偵查的具體過(guò)程和方法的質(zhì)證，偵查人員可單獨(dú)向法官解釋，由法官來(lái)判斷技術(shù)偵查所獲實(shí)物證據(jù)的影響力，必要時(shí)可以聘請(qǐng)有特殊資質(zhì)且簽訂保密協(xié)議的鑒定專家對(duì)法官予以專業(yè)知識(shí)上的協(xié)助。

從整個(gè)過(guò)程來(lái)看，雖然辯護(hù)方對(duì)實(shí)物類證據(jù)的質(zhì)疑是由控方向法官單向度回答的。但是，辯護(hù)方的質(zhì)證權(quán)已得到回應(yīng)，獲得了尊重。雖然提出的問(wèn)題沒有直接反饋給辯方，但是辯方的質(zhì)疑確實(shí)受到了庭審法官的注意，且最終至少是在法官那里得到了一個(gè)法官認(rèn)為較為圓滿的解釋。同時(shí)，技術(shù)偵查取證過(guò)程和方法的知曉也被限定在了某一法官的最狹窄知情范圍內(nèi)。故綜合考量，這種庭審程序的設(shè)計(jì)已經(jīng)是目前我國(guó)司法實(shí)務(wù)中對(duì)控辯利益最大程度的兼顧。當(dāng)然未來(lái)可以考慮設(shè)立專門的刑廳或?qū)徟薪M，對(duì)某些法官進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，專門審查類似涉及到技術(shù)偵查的案件。同時(shí)對(duì)于公安機(jī)關(guān)而言，也應(yīng)當(dāng)修改工作規(guī)定，明確在庭審活動(dòng)中，為了證明取證手段的合法化和合理性，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審核與批準(zhǔn)，可以將一些手段和方法向法官予以說(shuō)明和介紹，但是僅限于案件審理、證據(jù)查證的必要。同時(shí)這些法官的資質(zhì)也需要經(jīng)過(guò)國(guó)家的認(rèn)證。

(三)技術(shù)偵查種類是否需明確、如何明確

如前所言，技偵措施種類的不明確難以掩蓋偵查實(shí)踐中切實(shí)存在的諸多困惑與疑問(wèn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為:如果按照前述對(duì)實(shí)物類和言詞類證據(jù)涉及的法庭審核模式，同時(shí)輔之辯護(hù)律師對(duì)庭外調(diào)查的有限介入可以在某種程度上遏制這種可能的危險(xiǎn)傾向;但是，實(shí)踐中仍有必要進(jìn)一步明確技術(shù)偵查的外延來(lái)降低秘密審判的可能概率。對(duì)此，筆者提出以下兩種解決辦法:

1.確立偵查措施的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)。在庭審前，由控訴機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，審判人員在諸如庭前會(huì)議(新刑訴法第182 條第2 款)中按照此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁斷，從而合理安排庭審活動(dòng)。就筆者對(duì)刑訴法技術(shù)偵查整節(jié)的分析，本節(jié)中應(yīng)當(dāng)包括技術(shù)偵查、有關(guān)人員隱匿身份偵查和控制下交付三大類偵查措施。對(duì)于后兩種情況，法律規(guī)定得較為明確具體，而對(duì)于技術(shù)偵查的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具備“三性”，即手段的技術(shù)性、使用的秘密性和后果的侵權(quán)性。所謂手段的技術(shù)性，是指該偵查措施是借助具有一定科技含量的設(shè)備而實(shí)施;使用的秘密性，是指該偵查措施是在被偵查對(duì)象和社會(huì)公眾不知情的情況下使用的;而后果的侵權(quán)性，是指該偵查措施一旦實(shí)施會(huì)對(duì)公民的基本權(quán)益造成不利影響。例如隱私權(quán)、住宅權(quán)和通訊秘密權(quán)等權(quán)利受到侵害。②當(dāng)然，此時(shí)對(duì)權(quán)利侵犯要保持一種必要的隱忍，因?yàn)椤皼]有絕對(duì)的隱私權(quán)，只有免遭‘蠻橫’或‘不合理’的干涉?zhèn)€人隱私、住宅或通訊的權(quán)利?！眳⒁娢鞅葼枴は钠?《秘密監(jiān)視和使用耳目》，劉為軍譯，載《英國(guó)刑事司法程序》，北京:法律出版社，2003年，第55 頁(yè)。如果不具備“后果侵權(quán)性”這一特征，那么就屬于任意偵查措施而不需要通過(guò)立法規(guī)制，也不能歸入技術(shù)偵查。

2.通過(guò)司法解釋，對(duì)技術(shù)偵查的種類進(jìn)行規(guī)范。如采用列舉未完的方式，以“等”字結(jié)尾進(jìn)行半封閉式的類型劃定。當(dāng)然，如果有些技術(shù)偵查措施名稱的公布可能會(huì)直接導(dǎo)致泄密的話，可通過(guò)設(shè)定一定的密級(jí)不對(duì)外公開，但在具體的刑事訴訟中向法官予以必要的出示或解釋。①其實(shí)，在公安機(jī)關(guān)的相關(guān)技偵文件中，技術(shù)偵查的外延有較為明確的邊界，但不允許對(duì)外公布。從刑訴法的規(guī)定來(lái)看，技術(shù)偵查的使用主要有兩大目的:一是為偵查犯罪而擴(kuò)大案件線索、獲取犯罪證據(jù);另一類是為追捕犯罪嫌疑人、被告人而確定其所處位置、定點(diǎn)抓控。因此，筆者認(rèn)為除了學(xué)者前面提到的本節(jié)技術(shù)偵查包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查、隱匿身份偵查以及控制下交付等，還應(yīng)當(dāng)把為抓逃而使用的諸如手機(jī)定位、上網(wǎng)軌跡和上網(wǎng)地址查詢、計(jì)算機(jī)定位等偵查措施納入其中。

四、結(jié)語(yǔ)

技術(shù)偵查的法治化轉(zhuǎn)型是偵查法治化道路中的重要一環(huán)，但手段措施的入法僅僅是第一步，為了最大限度發(fā)揮技術(shù)偵查的作用和價(jià)值，實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查行為和行為結(jié)果(即技偵證據(jù))的多重價(jià)值利用，還應(yīng)當(dāng)在懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重價(jià)值考量下，完善技術(shù)偵查證據(jù)的使用規(guī)則和審查程序，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)其證據(jù)價(jià)值使用的科學(xué)化、規(guī)范化。