周建華

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

迄今為止，法國(guó)民事訴訟法典有著200 多年的發(fā)展歷史，可以說是最老的一部民事訴訟法典了。相比而言，我國(guó)的民事訴訟法典就非常年輕了，從1991年民事訴訟法的正式頒布至今僅22年的歷史;即使將出生點(diǎn)提前至1982年試行版本的頒布，也不過31年的歷史。從發(fā)展起源看，法國(guó)民事訴訟法典可以說是我國(guó)民事訴訟法典的“始祖”，因?yàn)閺拿袷略V訟法典的擴(kuò)展路線看，從法國(guó)傳到德國(guó)，再?gòu)牡聡?guó)傳到日本，最后從日本傳到中國(guó)。當(dāng)然，在擴(kuò)展的過程中，每個(gè)國(guó)家都會(huì)賦予一些新的內(nèi)容，形成自己的特色。既然具有共同的起源，它們?cè)诎l(fā)展過程中呈現(xiàn)的主軸是基本相同的:第一，實(shí)現(xiàn)訴訟法價(jià)值的轉(zhuǎn)化，訴訟法不再是實(shí)體法的依附工具，而是具備保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)正義的獨(dú)立價(jià)值;第二，尋求訴訟過程中當(dāng)事人權(quán)利和法官權(quán)力的平衡，構(gòu)建一個(gè)理想的等腰三角形結(jié)構(gòu)，保障訴訟中各當(dāng)事人的公平對(duì)待，法官應(yīng)當(dāng)做出公正的裁判;第三，對(duì)結(jié)果公正的新闡釋。一是基于公正應(yīng)建立在效率基礎(chǔ)上的理念，法官負(fù)責(zé)掌控訴訟的進(jìn)程，要求當(dāng)事人秉著合作的理念參與到訴訟中，尋求公正結(jié)果。二是公正的結(jié)果不一定是傳統(tǒng)的法官做出的公正裁判，而可以由當(dāng)事人自主協(xié)商尋求合意解決。我國(guó)民事訴訟法典自頒布以來，經(jīng)歷了2007年和2012年兩次修改，其發(fā)展也正努力圍繞這三根主軸而展開。除考慮本土情況的適應(yīng)性外，我國(guó)民事訴訟法典應(yīng)當(dāng)盡量全面考察他國(guó)民事訴訟法典發(fā)展的過程，了解發(fā)展中遭遇的難題和每次改革的原因，從而克服自身發(fā)展中可能遇見的難題。因此，本文通過梳理法國(guó)民事訴訟法典200 余年改革和發(fā)展的主要脈絡(luò)，以求對(duì)我國(guó)民事訴訟法典發(fā)展有所啟示。

法國(guó)近現(xiàn)代歷史上存在兩部民事訴訟法典，第一部是拿破侖時(shí)期頒布的1806年法國(guó)民事訴訟法典(以下簡(jiǎn)稱為“1806年法典”)，第二部是1975年脫胎換骨后的現(xiàn)代民事訴訟法典(以下簡(jiǎn)稱為“1975年法典”)。1975年法典發(fā)展到現(xiàn)在已將近40年歷史了，其中歷經(jīng)許多細(xì)節(jié)修改，法典的理念已逐漸發(fā)生了變化。為區(qū)分1975年修改后的法典，我們稱現(xiàn)在的法國(guó)民事訴訟法典為“21 世紀(jì)初法典”。從1806年法典到1975年法典，再到21 世紀(jì)初法典，法典的理念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即從“程序法定主義”到“程序合作主義”，再到“程序人文主義”。

程序法定主義指1806年法典立法者基于對(duì)法官的不信任，為遏制法官的恣意行為，對(duì)訴訟程序規(guī)則做出各種繁瑣和詳細(xì)的規(guī)定。因此，1806年法典呈現(xiàn)的特征是對(duì)各級(jí)法院處理案件程序的純描述性規(guī)則總和，“不包含任何理論闡述，也不包含任何司法組織運(yùn)行的基本原則”。①S.Dauchy，La conception du procès civil dans le Code de procédure civile de 1806(《1806年民事訴訟法典中的民事訴訟概念》)，in L.Cadiet and G.Canivet，1806-1976-2006，De la commémoration d'un code à l'autre:200 ans de procédure civile en France(《1806-1976-2006，對(duì)兩部民事訴訟法典的紀(jì)念——法國(guó)民事訴訟200年歷史進(jìn)程》)，Litec，2006，pp.77-89，spéc.，p.77.當(dāng)訴訟淪為枯燥和復(fù)雜的程序規(guī)則時(shí)，“民事訴訟法成為法律家族中的可怕孩子，……它很容易成為狡詐當(dāng)事人利用的工具。特別是當(dāng)事人缺乏實(shí)體法上的請(qǐng)求依據(jù)時(shí)，他們會(huì)利用程序中的各種可利用之處來獲取勝利”。②Le discours de Serge Guinchard，cité in B.Lissarrague，Hommage à un seigneur de la procédure(《對(duì)一位程序法學(xué)大家的致敬》)，in Justices et droit du procès，Du légalisme procédural à l'humanisme processuel(《司法和訴訟法的發(fā)展，從程序法定主義到程序人文主義》)，Mélanges en l'honneur de Serge Guinchard，Dalloz，2010，pp.5-10，spéc.，p.6.基于程序法定主義而對(duì)民事訴訟程序的諷刺性描述明顯不再適應(yīng)現(xiàn)代訴訟法的發(fā)展。

“民事訴訟法應(yīng)該是公民基本自由的保護(hù)工具。公民向法院求助以尋求自己權(quán)利的保護(hù)，民事訴訟法的存在就是保障公民自由且平等地向司法尋求救濟(jì)”。③Le discours de Serge Guinchard，cité in B.Lissarrague，op.cit.，p.6.1975年法典的修改超越程序法定主義中對(duì)于當(dāng)事人和法官作用和功能分工的僵硬區(qū)別和界定，倡導(dǎo)法官在訴訟程序中的積極和能動(dòng)參與，有效指揮訴訟的順利進(jìn)行;同時(shí)，立法者引入合作理念，試圖使訴訟的運(yùn)作成為一個(gè)人性化的操作過程，避免成為“狡詐”當(dāng)事人利用繁雜程序和僵硬規(guī)則逃避義務(wù)和責(zé)任的工具。因此，1975年法典倡導(dǎo)一種程序合作主義的理念，即訴訟不應(yīng)是決斗的競(jìng)技場(chǎng)，而是合作的領(lǐng)域。

今天，有法國(guó)學(xué)者言:“司法機(jī)關(guān)應(yīng)在合理的期限內(nèi)做出一個(gè)人性化的裁判 (une décision humaine)”。④B.Lissarrague，op.cit.，p.9.注意這里對(duì)于裁判的修飾語并非“公正的”，而是“人性化的”(humaine)。這個(gè)修飾語的變化意味著法國(guó)民事訴訟基本理念的一個(gè)質(zhì)的變遷。以往說到裁判，總是與公正、公平掛鉤;然而，裁判何為公正和公平，實(shí)際難以判斷。公正裁判給人的印象就是法院套用三段論推理模式進(jìn)行依法判決的結(jié)果。這種“非黑即白”的結(jié)果已經(jīng)引發(fā)很多質(zhì)疑。在法國(guó)法學(xué)界中開始流行這樣一句格言:“一個(gè)壞的妥協(xié)結(jié)果勝過一個(gè)好的判決結(jié)果。”此格言是有點(diǎn)夸張，一個(gè)好的判決結(jié)果應(yīng)該還是勝過一個(gè)壞的妥協(xié)結(jié)果。但是，格言倡導(dǎo)的妥協(xié)或友好解決糾紛方式(即ADR 替代訴訟糾紛解決機(jī)制)已成為法國(guó)糾紛解決機(jī)制中的重要發(fā)展對(duì)象。ADR 的發(fā)展表明法國(guó)司法和程序理念的一個(gè)重要轉(zhuǎn)變，即對(duì)當(dāng)事人的需求更為關(guān)注，尋求更加適合各方當(dāng)事人需求的人性化處理方法和結(jié)果。2008年法國(guó)司法部發(fā)布的司法改革報(bào)告中，強(qiáng)調(diào)司法改革的宗旨之一就是將當(dāng)事人置于司法體系的中心。因此，關(guān)注當(dāng)事人的需求，賦予當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利，鼓勵(lì)當(dāng)事人之間的良性合作，追求法官對(duì)于案件的人性化處理，從正義的原則出發(fā)尋求最人性的處理結(jié)果，即“程序人文主義”，成為法國(guó)民事訴訟程序改革的新主軸。

一、1806年法國(guó)民事訴訟法典的特征:程序法定主義

在1804年享有全世界盛譽(yù)的法國(guó)民法典頒布的兩年之后，法國(guó)第一部民事訴訟法典出臺(tái)?！跋啾确▏?guó)1804年民法典的輝煌，1806年法國(guó)民事訴訟法典并沒有成為拿破侖法典化運(yùn)動(dòng)中的歷史性界碑?！雹軩auchy，op.cit.，p.77.1806年法典主要是對(duì)1667年“路易法典” (Ordonnance Louis)的總結(jié)和重復(fù)。1806年法典包括1042 條法條，都為“純描述性”的法律規(guī)定。法典分為兩部分:第一部分是對(duì)各級(jí)法院處理案件的程序規(guī)定，包括五卷，分別對(duì)治安法院(la justice de paix)、基層法院(tribunaux inférieurs)、上訴法院(tribunaux d'appel)、裁判的特殊救濟(jì)途徑和執(zhí)行程序作出詳細(xì)規(guī)定;第二部分為“其他程序”，分為三卷，對(duì)訴訟程序中的細(xì)節(jié)問題、繼承適用的程序和仲裁程序做出規(guī)定。雖然1806年法國(guó)民事訴訟法典沒有呈現(xiàn)和1804年法國(guó)民法典同樣的輝煌，但是1806年法國(guó)民事訴訟法典在歐洲民事訴訟法現(xiàn)代化發(fā)展中還是具有非常重要的啟發(fā)意義:“1806年法典并不只是對(duì)路易法典的簡(jiǎn)單復(fù)制，而是對(duì)封建時(shí)期程序法和過渡階段采取的法律改革采取了協(xié)調(diào)的方法。1806年法典推行的口頭、控辯和司法公開具有相對(duì)的現(xiàn)代化特征，促進(jìn)親民司法(justice de proximité)的產(chǎn)生和二審終審制的形成。該法典實(shí)際成為19 世紀(jì)歐洲改革運(yùn)動(dòng)的起發(fā)點(diǎn)?！雹貺.Cadiet，Ouverture，D'un code à l'autre:de fondations en refondation (從第一部民事訴訟法典到第二部民事訴訟法典，奠定和重建》)，in Cadiet and Canivet，1806-1976-2006，De la commémoration d'un code à l'autre，pp.3-17，spéc.，p.9.

但毋庸置疑的是，1806年法典沒有關(guān)于各級(jí)法院適用程序的“一般規(guī)定”，沒有對(duì)于訴訟基本原則的陳述，這是由當(dāng)時(shí)程序法學(xué)理論的發(fā)展滯后導(dǎo)致的。從封建時(shí)期直到19 世紀(jì)，民事訴訟法學(xué)理論在法國(guó)幾乎不存在。僅存在的某些評(píng)論，也只限于司法實(shí)務(wù)人員內(nèi)部的討論，由其中的部分人員撰寫，供其他人員在操作程序規(guī)則時(shí)作為參考。因此，1806年法典從程序規(guī)則的制定到適用，再到評(píng)論，是“一部徹頭徹尾的實(shí)踐者的法律(droit des praticiens)”。②B.Beignier，Le Nouveau Code de procédure civile:un droit des professeurs?(《新民事訴訟法典，一部學(xué)者制定的法典?》)，inCadietandCanivet，1806-1976-2006，Delacommémorationd'un code àl'autre，pp.35-45，spéc.，p.35.

“我們經(jīng)常說訴訟程序的學(xué)習(xí)是無用的，因?yàn)樵V訟程序的講授不是在法學(xué)院進(jìn)行，而是在律師或訴訟代理人的事務(wù)所進(jìn)行。訴訟只是簡(jiǎn)單的程序而已。雖然與實(shí)務(wù)的接觸對(duì)于從事司法實(shí)踐工作是必不可少的，但是有些東西在法律職業(yè)的實(shí)務(wù)中并不能學(xué)到。例如，關(guān)于指導(dǎo)司法實(shí)踐的基本原則需要從理論上進(jìn)行解釋和闡述，需要實(shí)務(wù)人員去理解和認(rèn)識(shí)。如果缺乏這些內(nèi)容，職業(yè)的發(fā)展將陷入僵硬停滯的狀態(tài)，無法持續(xù)發(fā)展。訴訟程序中缺乏民法和商法包含的實(shí)體規(guī)則，這種狀態(tài)的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)很大程度上歸咎于民事訴訟法典的編撰者，因?yàn)樗麄兒鲆暳嘶驹瓌t的制定，導(dǎo)致訴訟法典成為一部形式主義的法典(un code des formalités)?！雹跰orel，Traitéélémentairede procédurecivile(《民事訴訟法學(xué)》)，2e éd.1949，Dalloz，n°10，p.8.CitéinBeignier，op.cit.，p.38.

1802年制定的法典草案中擬定了兩種方案:④Dauchy，op.cit.，p.81.一是加強(qiáng)法典的形式主義，抵御法官的恣意性;二是延續(xù)1790年制憲會(huì)議的意愿，賦予法官更多的權(quán)力，簡(jiǎn)化程序規(guī)則。法典的立法者們起初也希望迎合大革命立法者烏托邦式的想法，允許法官脫離形式主義的苛求，從當(dāng)事人提交的簡(jiǎn)要陳述和證據(jù)出發(fā)解決糾紛。但是，立法者們基于對(duì)司法職業(yè)的不信任，特別是對(duì)法官的不信任，⑤大革命前夕的司法腐敗和司法混亂現(xiàn)象導(dǎo)致對(duì)法官的嚴(yán)重不信任;因此，大革命立法者推崇貝卡利亞的三段論推理模式，將法官定為法律的口舌角色，在程序規(guī)則方面對(duì)法官的行為也多加限制。最終導(dǎo)致加強(qiáng)法典的形式主義特征。法官的作用限于執(zhí)行法律，禁止法官解釋法律。如同1667年路易法典，1806年法典側(cè)重于將民事訴訟程序約束在嚴(yán)格的形式主義框架中，限制法官在訴訟程序中的作用，維護(hù)訴訟程序中的口頭原則，普及庭審前的準(zhǔn)備程序，為法庭審理清除濫用和干擾行為。由此，法典創(chuàng)設(shè)了一套具備形式主義和法定主義特征的程序作為抵御法官裁量恣意性的保障性手段。

除了19 世紀(jì)初法律家們對(duì)于法律形式主義的信仰外，“控辯式”的訴訟理念也是導(dǎo)致程序形式主義的原因之一。⑥D(zhuǎn)auchy，op.cit.，p.82.控辯式訴訟理念強(qiáng)調(diào)訴訟是當(dāng)事人的事情，而非法官的事情。法官的作用限制在監(jiān)督訴訟程序的順利進(jìn)行和幫助查清案件事實(shí)方面。雖然迫于上訴法院的壓力，1806年法典立法者授予法官一些“警察職能”(la fonction de police)，例如核查訴訟費(fèi)用的征收，對(duì)訴訟代理人和執(zhí)達(dá)員處以罰款，依法采取人身強(qiáng)制手段。但是，這些并未改變法官的消極中立地位。法官的審判只是適用法律。立法者盡最大可能限制法官在訴訟程序中的能動(dòng)自由，法官的活動(dòng)淪為“機(jī)械的活動(dòng)”。⑦Dauchy，op.cit.，p.83.1806年法典為對(duì)抗法官的恣意采取了多種保障手段:詳細(xì)規(guī)定訴訟程序中的形式規(guī)則，禁止法官解釋法律，適用口頭、公開的程序，要求法官說明判決理由。1806年法典包含的民事訴訟理念排斥法官對(duì)訴訟的控制權(quán)，因此該法典是因“對(duì)抗”法官而產(chǎn)生的。①Dauchy，op.cit.，p.83.

法國(guó)學(xué)者評(píng)價(jià)1806年法典推崇一種“司法自由主義” (libéralisme judiciaire)或“程序自由主義”(libéralisme procédural)理念。②J.Foyer，Préface(《前言》)，in J.Foyer and C.Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)(《新民事訴訟法典(1975-2005)》)，Economica，2006，pp.XIII-XXII，spéc.，p.XIII.這種自由是針對(duì)當(dāng)事人而言的，指由當(dāng)事人推動(dòng)程序的啟動(dòng)和進(jìn)程。法官則無此“自由”，他的行為框定在法典形式主義的特征中。然而，這種局面從1935年開始發(fā)生變化。由于司法獨(dú)立的加強(qiáng)和法官職業(yè)化程度的提高，法國(guó)民眾對(duì)于法官的信任逐漸上升;同時(shí)，程序自由主義下當(dāng)事人自由對(duì)抗行為引發(fā)無限制、無休止的濫用行為，有違司法公正和效率理念，引發(fā)法國(guó)新的司法危機(jī)。于是，一種期待擴(kuò)充法官在民事訴訟中能動(dòng)作用的新理念產(chǎn)生了。

二、1975年法國(guó)民事訴訟法典的特征:程序合作主義

1806年法典自出臺(tái)后長(zhǎng)期處于穩(wěn)定和未修改狀態(tài);直到1935年，這種局面才開始發(fā)生變化。1935年10月20日法令-法律(décret-loi)對(duì)1806年法典實(shí)施了以下改革③A.Wijffels，Le destin du Code de procédure civile (1806)en France(《1806年法國(guó)民事訴訟法典的命運(yùn)》)，in Cadiet and Canivet，1806-1976-2006，De la commémoration d'un code à l'autre，pp.199-226，spéc.，p.211.:(1)針對(duì)調(diào)解的衰退，立法者試圖振興調(diào)解的功能，一方面重新強(qiáng)調(diào)調(diào)解前置程序的適用，另一方面允許調(diào)解在訴訟程序過程中的適用。(2)設(shè)立程序監(jiān)督法官(juge chargé de suivre la procédure)，由該法官對(duì)訴訟程序的進(jìn)程進(jìn)行跟蹤。法律賦予該法官一些有效的控制手段，對(duì)當(dāng)事人提出的抗辯進(jìn)行裁決，在辯論開始時(shí)負(fù)責(zé)呈交關(guān)于當(dāng)事人請(qǐng)求和辯護(hù)理由的總結(jié)報(bào)告。立法者希望借此避免一些無用的復(fù)雜程序，保障案件能以較低成本和較高效率完成。(3)為遏制當(dāng)事人的非誠(chéng)信行為，對(duì)于缺席判決、無效行為、抗辯事由、上訴程序、再審程序等的救濟(jì)途徑進(jìn)行改革。第二項(xiàng)改革措施的意義是重大的(盡管它的實(shí)踐效果不佳④1935年11月20日發(fā)布的一項(xiàng)通函(Circulaire)限制了1935年10月20日法令-法律的改革范圍:“民事訴訟長(zhǎng)期以來表明的特征是訴訟程序由當(dāng)事人自己指揮，在他們的法定代表和訴訟代理人代理的情形下，當(dāng)事人之間進(jìn)行口頭和對(duì)審的辯論，在此基礎(chǔ)上形成法官的內(nèi)心確信。當(dāng)事人的辯論奠定了訴訟的實(shí)質(zhì)面貌，即由當(dāng)事人將法官的注意力集中在糾紛的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)點(diǎn)上。如同我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的，訴訟程序的口頭特征是司法正常運(yùn)行的保障。(1935年)法令不能違背這些原則?！盇.Wijffels，op.cit.，p.212.)，它開啟了法國(guó)民事訴訟法的質(zhì)的改革進(jìn)程:訴訟程序指揮權(quán)逐漸從當(dāng)事人向法官發(fā)生轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人和法官的功能和作用的分工進(jìn)入新的分配階段，民事訴訟的基本理念和原則也隨之發(fā)生變化。

1954年制定的法典修改草案中欲將程序監(jiān)督法官改為程序法官(juge de la procédure)，繼續(xù)擴(kuò)充他在訴訟程序中的權(quán)力，保障程序的快速進(jìn)行和審前程序的效率。⑤A.Wijffels，op.cit.，p.214.草案的制定者試圖在民事訴訟中引入刑事訴訟中的職權(quán)主義因素，削弱當(dāng)事人在訴訟中的控制權(quán)和授予法官為查明案件事實(shí)采取各種必需的手段。這項(xiàng)草案遭遇到律師和訴訟代理人的反對(duì)，他們強(qiáng)烈要求廢除程序法官的設(shè)立:“我們堅(jiān)決維護(hù)訴訟程序的控辯式特征，認(rèn)為根本沒有必要設(shè)立程序監(jiān)督法官。當(dāng)事人始終擁有要求法院院長(zhǎng)采取強(qiáng)制措施的權(quán)利。我們有充足的理由證明應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用控辯式訴訟程序，應(yīng)該由當(dāng)事人(當(dāng)然是在得到咨詢的情形下)引導(dǎo)訴訟的進(jìn)程。法官是裁判者，原則上不應(yīng)當(dāng)以自己的主動(dòng)性來替代當(dāng)事人的主動(dòng)性?！蓖瑫r(shí)，也有學(xué)者持同樣的批駁意見:通過設(shè)立程序監(jiān)督法官或程序法官試圖加強(qiáng)法官在訴訟程序中控制權(quán)力的做法，“有違法國(guó)法律所定義和維護(hù)的民事訴訟本質(zhì)。司法是一項(xiàng)公共服務(wù)，國(guó)家向前來尋求幫助的當(dāng)事人給予救濟(jì)，它服務(wù)于當(dāng)事人。為了保護(hù)一方當(dāng)事人的權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方當(dāng)事人實(shí)施必要的強(qiáng)制手段;但是他不能違背雙方當(dāng)事人的意愿自己強(qiáng)制實(shí)施。”⑥A.Wijffels，op.cit.，pp.215-216.

然而，民事訴訟程序中法官權(quán)力的擴(kuò)張因?yàn)槠鹾戏▏?guó)社會(huì)和法律背景的變化而成為必然發(fā)展趨勢(shì)。“雅各賓黨國(guó)家和專制統(tǒng)治模式的衰落敲響了從上實(shí)施強(qiáng)制性規(guī)則的喪鐘，引發(fā)國(guó)家和現(xiàn)代法律的實(shí)質(zhì)性修改，導(dǎo)致協(xié)商型規(guī)則模式的產(chǎn)生。法律規(guī)則性質(zhì)的變化導(dǎo)致向法官尋求救濟(jì)的數(shù)量增加，引發(fā)了訴訟爆炸。法官由此掌握所有糾紛的解決權(quán)力和維護(hù)社會(huì)平衡的使命。法官需要衡量各種利益，盡量做出可被社會(huì)接受的解決結(jié)果。更為甚者，他要裁斷和解決法律沖突下產(chǎn)生的糾紛。專制規(guī)則模式的危機(jī)重新定義了法官在社會(huì)中的地位。當(dāng)立法者的意愿停止成為教條時(shí)，法官的職能得到更為復(fù)雜和寬廣的轉(zhuǎn)變，他成為法律規(guī)則的制造者(acteur)或共同制造者(co-acteur)。他不再只是簡(jiǎn)單的懲罰者法官(juge sanctionnateur)，而是建議者法官(juge conseiller)和調(diào)解者(conciliateur)?！彼痉?quán)力本質(zhì)的轉(zhuǎn)變引發(fā)訴訟傳統(tǒng)理念的更新，要求賦予法官更為積極的使命，加強(qiáng)他的指導(dǎo)權(quán)力，監(jiān)控訴訟程序的良性運(yùn)行、分配期間和采取各種法律允許的強(qiáng)制手段。因此，僅是根據(jù)當(dāng)事人呈交材料做出判決的被動(dòng)型法官傳統(tǒng)形象發(fā)生斷裂，開始強(qiáng)調(diào)法官和當(dāng)事人之間的豐富合作。訴訟程序的基本原則也在試圖調(diào)和程序中的兩個(gè)基本因素:“一方面，訴訟屬于當(dāng)事人的傳統(tǒng)法國(guó)性自由原則，另一方面，確認(rèn)法官的權(quán)力，尋求糾紛的最公正手段，維護(hù)一般利益?！雹貵.Canivet，De l'intelligent en procédure civile(《民事訴訟程序中的智慧》)，in Foyer and Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)，pp.XXIII-XLI，spéc.，pp.XXVI-XXVII.

(一)法官成為訴訟程序的指揮者

19 世紀(jì)初民事訴訟法開始成為法學(xué)院講授的必修課程。從19 世紀(jì)末到20 世紀(jì)初，民事訴訟法學(xué)的理論發(fā)展進(jìn)入成熟的階段，法學(xué)院老師在其中占有越來越重要的地位。1975年法典的制定吸引了諸多訴訟法學(xué)者的加盟，因此該法典被認(rèn)為是法學(xué)教授的法律(droit des professeurs)。1975年法典相對(duì)1806年法典的首要突破是在新法典的第一卷第一編第一章(總共24 條)規(guī)定了訴訟的基本原則(les principes directeurs du procès)，奠定整部法典的靈魂和核心部分。這些原則包括推進(jìn)訴訟的原則、處分原則、對(duì)審原則、爭(zhēng)議恒定與法官不得處分爭(zhēng)議原則以及在訴訟中有保持克制態(tài)度的義務(wù)，它們的內(nèi)容可以總結(jié)為有關(guān)當(dāng)事人與法官各自作用的原則。1975年法典的制定者雖然沒有拋棄“訴訟全屬當(dāng)事人之間的事”這樣一種過于絕對(duì)的斷言，但已經(jīng)對(duì)其做了“相對(duì)性處理”:訴訟程序不再是純粹的控告式程序，法官以當(dāng)事人自由辯護(hù)的保障人身份在訴訟程序中擁有更為積極的作用;當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)服從和配合法官的指令，否則法官將有權(quán)對(duì)他采取必要措施。

法官在訴訟程序中的權(quán)力擴(kuò)充主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:②讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國(guó)民事訴訟法要義(上)》，羅結(jié)珍譯，北京:中國(guó)法制出版社，2001年，第566-568 頁。

1.關(guān)于推進(jìn)訴訟的支配權(quán)。1975年法典第1 條規(guī)定:“除法律另有規(guī)定之情形外，惟有當(dāng)事人提起訴訟。在訴訟因判決之效力或者依據(jù)法律終止之前，當(dāng)事人有停止訴訟的自由?！痹V訟當(dāng)事人保留主動(dòng)權(quán)、撤訴權(quán)與自認(rèn)權(quán)，但某些涉及到公共秩序的特定領(lǐng)域除外。原則上，法官不得依職權(quán)自行受理訴訟，奉行不告不理的原則。法典第2 條接著規(guī)定:“當(dāng)事人引導(dǎo)(conduire)訴訟進(jìn)行，承擔(dān)應(yīng)負(fù)之責(zé)任，由其按照要求的形式與期限，完成各項(xiàng)訴訟行為。”雖然法典規(guī)定當(dāng)事人對(duì)訴訟有引導(dǎo)的主動(dòng)性，但是他們須按照法官要求的形式與期限，完成各項(xiàng)訴訟行為。根據(jù)法典第3 條，法官監(jiān)督(veiller)訴訟的正常進(jìn)行，有規(guī)定期限和命令采取各項(xiàng)必要措施的權(quán)力。1975年法典將程序監(jiān)督法官改名為“審前法官”(juge de la mise en état)，賦予其更多的職能:有權(quán)確定當(dāng)事人呈交陳述意見書的期限;啟動(dòng)證據(jù)交換程序;讓第三人參加訴訟或者要求第三人提交與實(shí)體辯論有關(guān)的證據(jù)材料;可以依職權(quán)按指數(shù)確定贍養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額;依職權(quán)命令再次傳喚不出庭的被告;命令采取各種必要措施。1998年第1231 號(hào)法令進(jìn)一步擴(kuò)充了審前法官的權(quán)力，試圖賦予審前程序新的意義:審前法官有權(quán)對(duì)所有程序抗辯進(jìn)行裁斷;他有權(quán)傳喚當(dāng)事人參與對(duì)案件材料的最后審查，為此他可要求當(dāng)事人就他們并未提出的法律依據(jù)進(jìn)行回答，提供所有可能有用的信息和整理歸納提交的書面材料。

2.關(guān)于糾紛實(shí)體的支配權(quán)。1975年法典確立的處分原則對(duì)古老格言“你給我事實(shí)，我給你法律”進(jìn)行修改:當(dāng)事人不再擁有對(duì)于糾紛實(shí)體的壟斷支配權(quán)，法官在訴訟實(shí)體問題上的職權(quán)得到擴(kuò)充。根據(jù)法典第6 條和第7 條第1 款規(guī)定:各方當(dāng)事人有責(zé)任援引足以作為其訴訟請(qǐng)求之依據(jù)的恰當(dāng)?shù)氖聦?shí)，即“能產(chǎn)生結(jié)論性作用”的事實(shí)(les faits concluants);禁止法官以在辯論中并未提出的事實(shí)作為其裁判的依據(jù)。但是，法官對(duì)于訴訟的事實(shí)享有相對(duì)的參與權(quán)力。首先，法官可以在辯論的各項(xiàng)材料中“考慮當(dāng)事人可能未特別加以援引用以支持其訴訟請(qǐng)求的事實(shí)”，即“未加特別援用的外在事實(shí)”(les faits adventices)。也就是說，這些事實(shí)雖然在訴訟中被當(dāng)事人援用，但當(dāng)事人并未從中引出任何法律上的結(jié)論。其次，法官有權(quán)要求當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決糾紛所必要的事實(shí)說明。這是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的權(quán)力，但卻可以讓法官將那些并未歸入辯論的事實(shí)納入辯論。最后，法官可以主動(dòng)審查某些事實(shí)。法律賦予他依職權(quán)采取的證據(jù)調(diào)查手段，可以對(duì)于那些已經(jīng)有證據(jù)證明的顯然事實(shí)，或者根據(jù)其職業(yè)經(jīng)驗(yàn)容易判斷的顯然事實(shí)進(jìn)行核查。

糾紛的范圍、標(biāo)的與原因，以及對(duì)方當(dāng)事人的確定一直都由當(dāng)事人優(yōu)先控制。但是，在審前程序的范圍內(nèi)以及在法律定性的范圍內(nèi)，法官的職權(quán)更為明確。1975年法典的立法者試圖在嚴(yán)格的、誠(chéng)實(shí)的對(duì)審界限內(nèi)將指揮訴訟的權(quán)力交給法官。①讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國(guó)民事訴訟法要義(上)》，第634-635 頁。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，法國(guó)民事訴訟程序中職權(quán)主義因素的加強(qiáng)，并沒有改變當(dāng)事人的基礎(chǔ)性地位，只是將原有的控辯式訴訟模式轉(zhuǎn)變成以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的混合制模式。在這種混合制模式中，民事訴訟的基本理念發(fā)生變化，訴訟不是單純地屬于當(dāng)事人或法官哪方的事情，而是屬于各方當(dāng)事人和法官的共同事情。1975年法典立法者推崇一種新的訴訟理念——即合作理念，重新定義了民事訴訟領(lǐng)域的本質(zhì):民事訴訟不再是決斗的競(jìng)技場(chǎng)，而是各方當(dāng)事人和法官、甚至包括其他訴訟參與人共同合作的領(lǐng)域。

(二)民事訴訟不再是決斗的競(jìng)技場(chǎng)，而是合作的領(lǐng)域

1975年法典的奠基人莫土爾斯基(Motulsky)教授曾言:“追求糾紛的公正解決方案只能通過司法機(jī)器中各齒輪之間的積極合作實(shí)現(xiàn)。”②Cité in J.-P.MENABE，Plaidoyer pour un bel outil (為一部好法典而辯護(hù)》)，in Foyer and Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)，pp.47-58，spéc.，p.57.當(dāng)事人(包括他們的律師)和法官“不應(yīng)只是在程序中共存(cohabiter)，還應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)(partager)程序”。③J.-M.Hocquard，Le plaideur，l'avocat et le nouveau Code de procédure civile，in Foyer and Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)，pp.65-71，spéc.，p.66.當(dāng)事人進(jìn)行一對(duì)一的決斗，由法官作為裁判員負(fù)責(zé)計(jì)分和宣布結(jié)果，這種對(duì)訴訟模式的簡(jiǎn)單定位很容易導(dǎo)致正義的缺失。例如，當(dāng)事人力量的自然不平等導(dǎo)致格斗結(jié)果的不公平，放任式?jīng)Q斗中導(dǎo)致訴訟的拖延和濫用行為。訴訟的結(jié)果并非只是當(dāng)事人之間的事情，而是牽涉到司法資源的分配、社會(huì)秩序的恢復(fù)等。有時(shí)，決斗導(dǎo)致的結(jié)果不能休止糾紛，反而愈演愈烈。所以，法官不可能只是在決斗競(jìng)技場(chǎng)冷眼旁觀的計(jì)分裁判員，而是要成為促使當(dāng)事人互動(dòng)合作的領(lǐng)導(dǎo)者。通過訴訟程序中的合作，盡可能還原糾紛事實(shí)的真相，尋求糾紛的癥結(jié)所在，將紛爭(zhēng)休止在訴訟程序中，追求正義和效率的實(shí)現(xiàn)。

1.處分原則關(guān)于當(dāng)事人和法官功能和作用的分工就是合作的前提。根據(jù)處分原則，當(dāng)事人負(fù)責(zé)糾紛的事實(shí)查明，法官則負(fù)責(zé)法律的適用。如前所述，這種分工并非絕對(duì)的，有著互相向?qū)Ψ介_放的相對(duì)空間。法官對(duì)糾紛事實(shí)有部分參與權(quán)，當(dāng)事人對(duì)法律適用也有部分話語權(quán)。④讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國(guó)民事訴訟法要義(上)》，第587-604 頁。1975年法典第12條首先規(guī)定法官對(duì)于糾紛法律適用的決定權(quán):“法官依據(jù)法律規(guī)則對(duì)糾紛做出裁判。法官應(yīng)當(dāng)對(duì)糾紛的事實(shí)與法律行為進(jìn)行或重新進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定性，而不應(yīng)拘泥于當(dāng)事人已經(jīng)提出的法律定性名稱。”緊接著，該條第三款便規(guī)定:“當(dāng)各當(dāng)事人以限制辯論范圍為目的，就其可自由處分的權(quán)利明文約定法律定性名稱和法律規(guī)則的適用，對(duì)此法官無權(quán)改變當(dāng)事人的約定”。此外，第四款甚至規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)授予法官在法律之外，根據(jù)衡平原則進(jìn)行裁判:⑤參見周建華:《法國(guó)民事司法中的衡平判決》，《訴訟法學(xué)研究》第14 卷，北京:中國(guó)檢察出版社，2008年，第74-90 頁?！霸诩m紛發(fā)生后，當(dāng)事人可以就相同事由，依相同條件(即就其可自由處分的權(quán)利明文約定——筆者注)請(qǐng)求法官根據(jù)衡平原則進(jìn)行裁判。如果當(dāng)事人并未特別舍棄上訴權(quán)利，他們?nèi)钥梢韵蛏显V法院提出上訴?！?/p>

2.對(duì)審原則是訴訟程序中合作機(jī)制實(shí)現(xiàn)的保障。①讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國(guó)民事訴訟法要義(上)》，第611-629 頁。對(duì)審原則是訴訟的一項(xiàng)“自然法則”，各訴訟當(dāng)事人都有權(quán)圍繞自己和對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、論據(jù)與證據(jù)而展開爭(zhēng)論。1975年法典第14 條規(guī)定:“任何當(dāng)事人都不能在其未被聽取陳述意見或者未受到傳喚的情況下接受裁判的作出?！币虼?，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期間內(nèi)相互交換他們各自打算援用的事實(shí)、證據(jù)材料、法律依據(jù)和理由，以便各方能有效組織辯護(hù)。這種相互交換的合作精神可能會(huì)遭遇到當(dāng)事人為維護(hù)私利的抵抗，這時(shí)“自愿”的合作會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬?qiáng)制”的合作，法官則是強(qiáng)制合作的監(jiān)督者。1975年法典第16 條第1 款規(guī)定:“法官在任何情形下負(fù)有命令各方遵守且自行遵守對(duì)審原則的職責(zé)和義務(wù)。”法官應(yīng)當(dāng)注意確保各方當(dāng)事人嚴(yán)格遵守他們各自的義務(wù)，例如確保各方當(dāng)事人確實(shí)向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)自己提出的陳述意見書，要求當(dāng)事人相互交換證據(jù)材料，法官僅能對(duì)在其面前經(jīng)過辯論的訴訟材料進(jìn)行審理裁判。當(dāng)事人之間的合作必須是實(shí)質(zhì)的合作，而非泛泛之談。還要注意，訴訟程序中的合作并不只是存在于當(dāng)事人之間，法官也在其中，法官和當(dāng)事人一起共同配合和合作，共同為尋求糾紛解決的最佳結(jié)果而努力。所以，法官也應(yīng)當(dāng)自行遵守對(duì)審原則。根據(jù)1975年法典第16 條第2、3 款，法官如果沒有事先提請(qǐng)各方當(dāng)事人做出說明，不得以其依職權(quán)提出的法律上的理由作為其裁判決定的依據(jù)，或者不得以其要求當(dāng)事人做出的補(bǔ)充解釋說明作為其裁判決定的依據(jù)。

3.當(dāng)事人和法官的合作不僅體現(xiàn)在案件的裁判方面，而且體現(xiàn)在案件的協(xié)商處理方面，即調(diào)解②關(guān)于法國(guó)調(diào)解的詳細(xì)介紹，參見周建華:《司法調(diào)解:合同還是判決?——從中法兩國(guó)的比較視野出發(fā)》，北京:中國(guó)法制出版社，2012年。。1975年法典第21 條規(guī)定:“法官負(fù)有調(diào)解當(dāng)事人糾紛的基本職能”。調(diào)解應(yīng)當(dāng)也列為法國(guó)民事訴訟的基本原則之一。與1806年法典的規(guī)定不同，1975年法典將調(diào)解的適用貫穿于訴訟程序的全過程，并非僅限于訴訟程序啟動(dòng)之前的前置程序。雖然立法者對(duì)調(diào)解持有鼓勵(lì)和推廣的態(tài)度，法國(guó)法官對(duì)調(diào)解長(zhǎng)期持冷淡的態(tài)度。調(diào)解并沒有因?yàn)?975年法典的規(guī)定有所復(fù)興。直到90年代末，法國(guó)的司法制度仍然“習(xí)慣于產(chǎn)生一種‘非黑即白’的二元體制:刑法領(lǐng)域，判決有罪或無罪(包括免予起訴);民法或商法領(lǐng)域，判決承擔(dān)責(zé)任或駁回訴訟請(qǐng)求，即判決當(dāng)事人是否承擔(dān)損害賠償…… 只在極少數(shù)情況下，才可能產(chǎn)生一個(gè)衡平處理的結(jié)果或灰色的結(jié)果。”③J.-M.Coulon，Quel intérêt pour la justice civile?(《民事司法應(yīng)當(dāng)追尋的利益是什么?》)，PA，13 juil.1999，p.5 et s.，spéc.，p.5.但這種局面在21 世紀(jì)開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。鑒于這些轉(zhuǎn)變，法國(guó)著名的訴訟法學(xué)家卡迪也(Cadiet)教授宣稱1975年法國(guó)民事訴訟法典逐漸回歸到和平司法(justice de paix)的哲學(xué)理念上，鼓勵(lì)法官采取妥協(xié)和折中的方法，例如調(diào)解、共同申請(qǐng)、衡平判決等制度的采用，試圖重建當(dāng)事人之間的和平，崇尚和平勝于司法。④L.Cadiet，Carbonnier processualiste(《訴 訟 法 學(xué) 家 卡 爾 邦 尼》)，in Justices et droit du procès，Du légalisme procédural à l'humanisme processuel，pp.189-204，spéc.，p.201.法官在訴訟程序中的職能目標(biāo)發(fā)生轉(zhuǎn)變:“通過訴訟，裁判行為可以實(shí)現(xiàn)從短期目的，即解決糾紛和終結(jié)不確定，到長(zhǎng)期目標(biāo)的過渡，即恢復(fù)社會(huì)和平，最終使社會(huì)變成合作的團(tuán)體?！雹軵aul Ric?ur，Le Juste(《論公正》)，Editions Esprit，1995，pp.191-192.Cité in Cadiet，op.cit.，p.201.民事訴訟程序的灰色特征由于程序新理念——程序人文主義的加盟而愈發(fā)明顯。

三、21 世紀(jì)初法國(guó)民事訴訟法典的新特征:程序人文主義

(一)“公平訴訟”理念下法官職能的轉(zhuǎn)化

《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》第6 條第1 款規(guī)定:“任何人有權(quán)要求由獨(dú)立公正且依法設(shè)立的法院根據(jù)公平、公開的原則就其民事權(quán)利和義務(wù)或者刑事方面的控訴在合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行審判。判決應(yīng)公開宣布。為保護(hù)訴訟中未成年人的權(quán)益或者當(dāng)事人的隱私所需，或法院認(rèn)為在某種特殊的情況下公開將有損于公平的利益而堅(jiān)持審判必要所需，從民主社會(huì)中的道德、公共秩序或國(guó)家安全的利益出發(fā)，可以拒絕記者與公眾旁聽全部或部分的審判”。根據(jù)此款規(guī)定，法國(guó)訴訟法學(xué)家們提出“公平的訴訟”(procès équitable)理論，總結(jié)程序的公理性原則，試圖在訴訟法國(guó)際化趨勢(shì)中尋求普遍適用的方式。求助公平的訴訟成為一項(xiàng)重要的權(quán)利，保障訴訟程序中的民主運(yùn)作。廣義而言，求助公平訴訟的權(quán)利包括三項(xiàng)內(nèi)容:求助法院解決糾紛的權(quán)利;求助于良好司法或法官的權(quán)利，即在法院的兩級(jí)組織機(jī)構(gòu)內(nèi)解決糾紛，享受訴訟程序的保障(此為嚴(yán)格意義上的公平訴訟，包括公開、合理期間等);申請(qǐng)司法裁判執(zhí)行的權(quán)利。①讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國(guó)民事訴訟法要義(上)》，第553 頁。據(jù)法國(guó)學(xué)者的分析，“公平的訴訟”其實(shí)指的是訴訟中新的衡平(équité)，旨在維護(hù)當(dāng)事人之間的平衡，促使理想正義的形成:“關(guān)愛和真相相逢，正義擁抱和平”。②S.Guinchard，Le procès équitable:Garantie formelle ou droit substantielle?(《公平訴訟，形式保障還是實(shí)體法?》)，Mélanges G.Farjet，1999，p.139 et s.;S.Guinchard etc.，Droit processuel，droit commun et droit comparé du procès(《程序法學(xué)，訴訟的普通法和比較法》)，Dalloz，3e，2005，p.367 et s.;S.Guinchard，F(xiàn).Ferrand，Procédure civile，droit interne et droit communautaire(《民事訴訟法學(xué)，國(guó)內(nèi)法和歐盟法》)，28eéd.，Dalloz，2006，p.559 et s.

衡平一詞在法國(guó)法律詞典中具有多重含義。③G.Cornu，Vocabulaire juridique(《法律術(shù)語大全》)，Association Henri Captitant，PUF，6e，V°Equité，p.361.它實(shí)際上等同于“正義”(Justice)，包括一般正義和特殊正義。前者是基于平等的正義，給予各自所得的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)同等事物同等對(duì)待的原則。后者則是追求個(gè)別情況的正義，即在區(qū)別對(duì)待個(gè)別事物上試圖建立平等的努力。后者的實(shí)現(xiàn)可以基于特殊情形的考慮，變通和修改客觀法律的適用，或在法律規(guī)則之外，根據(jù)情理、效用、和平、道德等標(biāo)準(zhǔn)解決糾紛。近年來，法國(guó)法學(xué)界對(duì)衡平的研究更多關(guān)注后者，即追求“特殊正義”的實(shí)現(xiàn)。④衡平在私法中存在雙重功能:一是糾正(corrective)功能，允許緩和、修正實(shí)定法和合同的嚴(yán)格性;二是補(bǔ)充(supplétive)功能，允許法官補(bǔ)充法律規(guī)則或合同面對(duì)特殊情形下的空缺和不明確之處。Ch.Albiges，De l'équité en droit privé(《論私法中的衡平》)，préf.Rémy Cabrillac，LGDJ，2000.根據(jù)此衡平理論，法國(guó)法官判案的方式發(fā)生了變化。傳統(tǒng)的三段論方式是從法律規(guī)則延伸到具體裁判;而在衡平理念指導(dǎo)下的審判方法則是“法官們首先考慮的是他們認(rèn)為合適的、符合人性需求的具體裁判，然后從此開始盡量尋找到合適的法律規(guī)則”。⑤Cadiet，op.cit.，p.200.前者是法律規(guī)則導(dǎo)致判決的產(chǎn)生，后者則是判決導(dǎo)致法律規(guī)則的產(chǎn)生。后者的存在體現(xiàn)了一種人文主義(humanisme)情懷。當(dāng)法官對(duì)于糾紛宣布法律的適用時(shí)，關(guān)注在法律的司法運(yùn)作中創(chuàng)造符合當(dāng)事人需求的司法?！胺ü偈侨?，并非三段論的機(jī)器。他同時(shí)運(yùn)用自己的直覺、感覺和法律知識(shí)、邏輯處理案件。”⑥J.Carbonnier，Droit civil(《民法學(xué)》)，PUF，vol.1，2004，n°9，p.23.“在兩種法律解釋和在法律補(bǔ)充的兩種理論中，法官們經(jīng)常傾向于選擇適用于特定情形最為公正的，而非最為準(zhǔn)確的解釋或理論”。⑦Carbonnier，op.cit.，p.24.因此，訴訟不可能只是簡(jiǎn)單的機(jī)械操作過程，而應(yīng)是融合諸多主觀能動(dòng)性在內(nèi)的人性化操作過程。

訴訟法應(yīng)是“一部人際關(guān)系法和合作的法律，在這里誠(chéng)實(shí)信用原則保證私人領(lǐng)域、道德領(lǐng)域和社會(huì)領(lǐng)域之間的溝通，平衡其中的對(duì)抗利益”。⑧M.-E.Boursier，Le principe de loyauté en droit processuel(《程序法中的誠(chéng)信原則研究》)，Dalloz，2003，n°15，p.16.2004年法國(guó)司法部發(fā)布《司法的效率和質(zhì)量，訴訟程序中的時(shí)間管理》的司法改革報(bào)告，建議將民事訴訟法典第2 條修改為:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在自己的責(zé)任范圍內(nèi)‘誠(chéng)信且積極’促使訴訟程序的完成;他們應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的形式和期間完成訴訟程序中的行為?！彪m然民事訴訟法典還未將誠(chéng)實(shí)信用原則明文納入其中，但是法國(guó)判例早已將該原則列入訴訟的基本原則之一。法國(guó)最高法院民一庭在2005年的一項(xiàng)判決中認(rèn)定被告人沒有在辯論終結(jié)前展示一份有可能改變法官觀點(diǎn)的涉及選舉秘密的信件，此行為違反了證據(jù)展示中的誠(chéng)實(shí)信用原則。⑨Cass.1re.civ.，7 juin 2005，n°05-60044，D.2005 jur.p.2570，note.M.-E.Boursier.在其判決理由中，審理法官套用民事訴訟法典關(guān)于“辯論原則”的陳述，明確申明:“法官應(yīng)當(dāng)自行遵守而且約束他人遵守辯論中的誠(chéng)實(shí)信用原則?！苯柚欣淖饔?，誠(chéng)實(shí)信用原則逐漸滲入訴訟法領(lǐng)域的各方面，從某個(gè)階段適用的原則轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟法的基本原則。誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)就是促使當(dāng)事人之間的良性互動(dòng)和真實(shí)性合作，追求接近公平的糾紛解決結(jié)果的及時(shí)做出。

2008年法國(guó)司法部發(fā)布《和諧司法的合理規(guī)劃》的司法改革報(bào)告，①Rapport au garde des Sceaux，L'ambition raisonnée d'une justice apaisée(《和諧司法的合理規(guī)劃》)，Commission sur la répartition des contentieux présidée par Serge Guinchard，La documentation fran?aise，2008.提出法官應(yīng)具備雙重職能——裁判職能(fonction juridictionnelle)和調(diào)整職能(fonction de régulation)。裁判職能就是“宣告法律”，是保障法律安全的理性司法的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ);有時(shí)為追求人性化司法需讓步于衡平。法官在執(zhí)行裁判職能時(shí)并非簡(jiǎn)單執(zhí)行法律，有時(shí)也如同立法者一樣創(chuàng)造法律。法官在裁判中將一項(xiàng)法律規(guī)則應(yīng)用于特殊的情形，這些情形的疊加將導(dǎo)致法律規(guī)則的產(chǎn)生。調(diào)整職能則決定法官是法律的守護(hù)神:他保障當(dāng)事人的公平對(duì)待，是自由保障的堅(jiān)強(qiáng)支柱，是民主理念的維護(hù)者。20 世紀(jì)末，法官被認(rèn)為是自由和平等價(jià)值的守護(hù)者，有時(shí)還需審查其他權(quán)力——立法權(quán)和行政權(quán)的活動(dòng)是否符合民主的偉大價(jià)值。法官處于法蘭西共和國(guó)格言的中心:“自由”，法官保護(hù)自由;“平等”，他保證所有求助于司法的人們之間的平等;“博愛”，他充當(dāng)調(diào)解員和糾紛調(diào)和者的角色。因此，法官應(yīng)如何介入糾紛是一個(gè)需要重新思考的問題。司法改革報(bào)告提出司法改革具有兩個(gè)中心任務(wù):一是重新將法官置于裁判職能的中心，即把法官?gòu)默F(xiàn)有的許多無關(guān)緊要的職能中脫離出來，把工作的重點(diǎn)集中在案件的法律適用方面。二是將當(dāng)事人置于司法體系的中心。司法的存在以兩種方式進(jìn)行:一方面，它在行使自己的司法職能時(shí)充當(dāng)共和國(guó)的保證人和保護(hù)者，此時(shí)司法應(yīng)當(dāng)保持自己的距離，持有實(shí)質(zhì)的裁判功能，進(jìn)行依法判決。另一方面，它具備一項(xiàng)象征性功能，召喚共同生活的一般原則，是社會(huì)秩序的合法代表;它管理社會(huì)關(guān)系，預(yù)防和加強(qiáng)社會(huì)聯(lián)系。因此，應(yīng)建立更加符合公民需要的“授權(quán)”型司法模式，增強(qiáng)公民自身的能力，鼓勵(lì)他們參與司法。司法的新模式意味著賦予公民自主權(quán)，相應(yīng)引起法官角色的重組、公共秩序(ordre public)的重新定義、法官介入糾紛標(biāo)準(zhǔn)的重新思考。

(二)ADR (替代訴訟糾紛解決機(jī)制)的發(fā)展

法官在民事訴訟程序中的權(quán)力擴(kuò)張已經(jīng)是毋庸置疑的事實(shí)，但是這并不意味著絕對(duì)削弱當(dāng)事人在訴訟程序中的作用。在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義因素交叉的混合制模式下，如何平衡當(dāng)事人和法官的作用成為重要議題?！罢{(diào)解在混合型模式中將起著關(guān)鍵的‘調(diào)制器’作用，以平衡當(dāng)事人主義因素和職權(quán)主義因素。在狹義的訴訟范圍內(nèi)，法官能動(dòng)性的擴(kuò)充助長(zhǎng)了職權(quán)主義因素的增加。但是，當(dāng)事人的主動(dòng)性，或當(dāng)事人主義因素，在訴訟范圍之外依賴于調(diào)解得到擴(kuò)充。當(dāng)事人可以通過選擇來擺脫法官能動(dòng)性的控制，因?yàn)楹笳呦抻趯徟新毮艿男惺埂Ｔ诿袷鲁绦蜻@個(gè)范疇內(nèi)兩種模式的交匯得到一種平衡”。②周建華:《司法調(diào)解的契約化》，《清華法學(xué)》2008年第6 期。因此，以調(diào)解為主的ADR 成為法國(guó)民事訴訟程序改革的重點(diǎn)之一。

“近年來，民事司法的危機(jī)促使了國(guó)家司法程序之外的替代性糾紛解決方式的發(fā)展……然而，替代性糾紛解決方式的發(fā)展不應(yīng)當(dāng)只從司法機(jī)構(gòu)的危機(jī)層面來進(jìn)行解釋。在這些情景因素之外，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)入到社會(huì)結(jié)構(gòu)和法律制度層面探討更深層次的原因。至少在大多數(shù)歐洲國(guó)家，法律調(diào)整正在面臨從強(qiáng)制性法律秩序向協(xié)商性法律秩序，從獨(dú)斷性調(diào)整方式向契約性調(diào)整方式的轉(zhuǎn)變。后者則是作為法律中心主義(légicentrisme)衰退和福利型國(guó)家(Etat-providence)產(chǎn)生危機(jī)的后果，日益成為契約社會(huì)的特征”。③L.Cadiet，T.Clay and E.Jeuland (dir.)，Médiation et Arbitrage，Alternative dispute résolution，Alternative à la justice ou justice alternative ?Perspectives comparatives(《調(diào)解和仲裁，ADR，司法的替代還是選擇性司法?》)，Litec，2005，p.7.法國(guó)學(xué)者期待通過鼓勵(lì)A(yù)DR 的應(yīng)用實(shí)現(xiàn)非形式化、協(xié)商、友好、商定、合意、替代的司法。④G.Cornu，Les modes alternatifs de règlement des conflits(《選擇性糾紛解決機(jī)制研究》)，Rapport synthèse，RIDC，1997，p.311.

1997年10月，法國(guó)司法部長(zhǎng)在公共場(chǎng)合多次發(fā)表了以強(qiáng)調(diào)法律和司法機(jī)關(guān)的新社會(huì)調(diào)整功能為主題的聲明。⑤Colloque《Le service public de la Justice》，Palais du Luxembourg，6 oct.1997;colloque de Villepinte，《Des villes su^res pour des citoyens libres》，24 oct.1997;Conférence de presse，《Une réforme pour la Justice》，29 oct.1997，Document d'orientation，Ministère de la Justice，29 oc.1997.她從國(guó)家的角度宣稱，面對(duì)法律和法官職權(quán)的演變，社會(huì)規(guī)則將不再是單方面制定的，而是偏重于協(xié)商結(jié)果的達(dá)成;糾紛也不再只由各種機(jī)構(gòu)獨(dú)斷裁斷，制作法律規(guī)則的討論過程將會(huì)在一個(gè)更加透明、對(duì)抗、協(xié)商的環(huán)境下，由更多知情的公民參與。在社會(huì)的未來發(fā)展中，法律調(diào)整將不再屬于司法的專利，對(duì)法官的求助將是輔助的途徑;相反，將在保障個(gè)人知情權(quán)和責(zé)任心的前提下給予談判、合同、調(diào)解、調(diào)停、和解更多的發(fā)展空間;最后，則是要將司法程序中的基本保障機(jī)制(如對(duì)信息的知情權(quán)、對(duì)審、求助律師援助的權(quán)利，救濟(jì)的權(quán)利)擴(kuò)展到所有糾紛解決的方式。①B.Brunet，Les modes alternatifs de règlements des litiges，quelques propos sur la réforme de la justice et la régulation par le droit(《選擇性糾紛解決機(jī)制，試論其對(duì)司法改革和法律調(diào)整的影響》)，Gaz.Pal，sept.-déc.1997，doct.，p.1674.

2008年司法改革報(bào)告發(fā)布之后，法國(guó)司法部先后出臺(tái)了三項(xiàng)法令，落實(shí)其中的ADR 提案:2010年第1165 號(hào)關(guān)于民商事案件的調(diào)解和口頭程序的法令、第1395 號(hào)關(guān)于家事糾紛的調(diào)解和司法活動(dòng)的法令，2012年第66 號(hào)關(guān)于友好解決糾紛的法令。第三項(xiàng)法令直接對(duì)法國(guó)民事訴訟法典的總體系進(jìn)行調(diào)整，插入第五卷“糾紛的友好解決”(第1528 條至第1568 條)，旨在對(duì)司法程序外的糾紛友好解決方式做出統(tǒng)一的規(guī)定。②法國(guó)民事訴訟法典的新體系為:第一卷，《適合各級(jí)法院的一般規(guī)則》;第二卷，《適合各級(jí)法院的特殊規(guī)則》;第三卷，《特殊規(guī)定》;第四卷，《仲裁》;第五卷，《糾紛的友好解決》;第六卷，《適合海外領(lǐng)土的規(guī)則》。此卷分為三篇。第一篇“協(xié)商調(diào)停和調(diào)解”，對(duì)司法程序外調(diào)停員(médiateur)和司法調(diào)解員(conciliateur de justice)主持調(diào)解的程序做出詳細(xì)統(tǒng)一的規(guī)定。第二篇“律師參與下的協(xié)商程序”，則是引入新的糾紛協(xié)商機(jī)制，即當(dāng)事人在律師的幫助下就糾紛解決共同達(dá)成一個(gè)參與程序協(xié)議，然后根據(jù)約定尋求糾紛的協(xié)商解決。如果協(xié)商成功，則可就達(dá)成的協(xié)議向法院申請(qǐng)賦予該協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的效力;如果協(xié)商只是部分成功的，當(dāng)事人則可以向法院同時(shí)提出兩項(xiàng)請(qǐng)求，即對(duì)已達(dá)成的部分協(xié)議進(jìn)行司法確認(rèn)和對(duì)未解決的糾紛進(jìn)行審判。如果協(xié)商徹底失敗的，當(dāng)事人則可啟動(dòng)向法院起訴的簡(jiǎn)便快捷程序。第三篇“一般規(guī)定”，則是針對(duì)司法程序外達(dá)成的糾紛解決協(xié)議，規(guī)范法官賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力的司法確認(rèn)程序。

四、對(duì)我國(guó)民事訴訟法典發(fā)展的啟示

從程序法定主義到程序合作主義、再到程序人文主義，此為法國(guó)民事訴訟法典200 余年的發(fā)展脈絡(luò)。在這200 余年的歷史發(fā)展中，法國(guó)民事訴訟法典的思想和理念傳播至他國(guó)，而其他國(guó)家的思想和理念同樣也滲透于法國(guó)。在這種相互滲透中，受地域方面的影響，法國(guó)和其周邊國(guó)家(特別是德國(guó))的相互影響的作用是非常明顯的。以1806年法國(guó)民事訴訟法典為原型，德國(guó)于1877年頒布了第一部民事訴訟法典。之后，德國(guó)民事訴訟法典的發(fā)展主要?dú)v經(jīng)三次重大改革:第一次是1924年及此后10年左右的修訂，此次修訂實(shí)現(xiàn)了訴訟理念的轉(zhuǎn)變;第二次是1976年改革，立法機(jī)關(guān)簡(jiǎn)化和加快了訴訟程序;第三次是2002年改革，它從結(jié)構(gòu)上對(duì)德國(guó)《民事訴訟法》進(jìn)行了調(diào)整和完善。③李大雪:《二戰(zhàn)后德國(guó)民事訴訟法之改革研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年，第4 頁。無論是從修改的內(nèi)容還是從修改的時(shí)間點(diǎn)上，法德兩國(guó)民事訴訟法典的發(fā)展呈現(xiàn)出很大的趨同性。先說第一次改革，即發(fā)生在上世紀(jì)20～30年代，受到奧地利民事訴訟法典的影響，德國(guó)民事訴訟法典逐漸強(qiáng)化法官的職權(quán)，限制訴訟程序的當(dāng)事人支配權(quán)，采取程序的集中化原則，修改其原有的自由主義民事訴訟根基。這些與法國(guó)民事訴訟法典在同一期間修改的理念是相同的。再說第二次改革，即1976年改革，比法國(guó)的1975年改革晚了一年。與法國(guó)當(dāng)時(shí)的程序合作理念相同，德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的學(xué)者們正在爭(zhēng)論著一種新型民事訴訟模式——“協(xié)同主義”模式的優(yōu)劣性。④吳杰:《辯論主義與協(xié)同主義的思辯——以德、日民事訴訟為中心》，《法律科學(xué)》2008年第1 期。根據(jù)此新模式體現(xiàn)的理念，法官不能扮演被動(dòng)仲裁人角色，訴訟目的所追求的是保護(hù)真正享有實(shí)體權(quán)利的當(dāng)事人;法官必須扮演當(dāng)事人“公平救助人”的角色，也就是說，法官必須從過去那種被動(dòng)角色中蛻變過來;因此，在訴訟法上有必要強(qiáng)化法官權(quán)限，引入積極參與訴訟的規(guī)定，而且，未來的民事訴訟將不再是依靠法官個(gè)人人格與權(quán)威來運(yùn)作了，而是通過程序參與人的協(xié)同來完成的。1976年改革具有十分鮮明的立法目標(biāo)——簡(jiǎn)化訴訟程序，加快訴訟進(jìn)程。立法加強(qiáng)審前程序的功能，實(shí)現(xiàn)民事訴訟的集中化，為此，法官應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“積極的法官”，對(duì)當(dāng)事人負(fù)有教育和照顧的義務(wù)，阻止當(dāng)事人懶散地進(jìn)行訴訟，使之不再成為訴訟拖延的原因。①法院方面，承擔(dān)及時(shí)采取必要的準(zhǔn)備措施的義務(wù)。對(duì)于一次終結(jié)的言詞辯論期日，受訴法院的法官要向被告規(guī)定期間或催告答辯。對(duì)于書面的準(zhǔn)備程序，如果審判長(zhǎng)向被告送達(dá)起訴狀，不確定期日，那么法院有義務(wù)催告被告告知答辯意向，在催告時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知答辯期限和遲延的后果。作為當(dāng)事人，不僅不能拖延訴訟的進(jìn)度提出攻擊和防御方法，而且要以集中的方式向法官提出證據(jù)。如果當(dāng)事人逾期提出攻擊或防御方法，而且法院認(rèn)為當(dāng)事人的行為足以延遲訴訟的終結(jié)并且當(dāng)事人就逾期有重大過失時(shí)，可以予以駁回。法官不為負(fù)有義務(wù)的審判上的促進(jìn)措施，如此種不作為至少是遲誤的原因之一，則導(dǎo)致不能援引當(dāng)事人陳述遲誤禁阻，理由是法治原則所要求的公正訴訟排除該意義上的遲誤禁阻。章武生，楊嚴(yán)炎:《德國(guó)民事訴訟制度改革之評(píng)析》，《比較法研究》2003年第1 期。第三次改革，即2001年《民事訴訟法改革法》對(duì)德國(guó)民事訴訟程序的一些重要方面都進(jìn)行了重新構(gòu)建，以便法院能夠在有限的司法資源的條件下更好地完成時(shí)代所賦予的任務(wù)。重要的改革體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:通過引入和解協(xié)商強(qiáng)化民事訴訟程序中的調(diào)解思想;通過更加強(qiáng)調(diào)法院的闡明義務(wù)和提示義務(wù)提高法官裁判的透明度;通過取消價(jià)額上告和補(bǔ)充性地引入許可控訴來取消此前根據(jù)標(biāo)的額多少來確定上訴的規(guī)定;更加清晰地區(qū)分各上訴法院之間的職能;為各程序法之間的協(xié)調(diào)開創(chuàng)了道路。通過一系列的改革，民事訴訟應(yīng)當(dāng)達(dá)到更加貼近市民、更加有效和更加透明的目標(biāo)。②李大雪:《二戰(zhàn)后德國(guó)民事訴訟法之改革研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年，第24-25 頁。這些也與21 世紀(jì)初法國(guó)民事訴訟法典體現(xiàn)的程序人文主義相同。

同時(shí)，在21 世紀(jì)全球化的趨勢(shì)下，民事訴訟程序的國(guó)際化成為各國(guó)在探討本國(guó)民事訴訟程序發(fā)展的一個(gè)重要議題，兩大法系的主要國(guó)家也坐在一起共同制定跨國(guó)民事訴訟規(guī)則。在兩大法系法律融合的背景下，我們會(huì)在大陸法系的民事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)來自英美法系的發(fā)現(xiàn)程序、審前程序和ADR的引入，而在英美法系的民事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)其法典化的運(yùn)動(dòng)中也在逐漸加強(qiáng)法官對(duì)于民事訴訟的控制和指揮，平衡各方當(dāng)事人的力量?！胺ü贆?quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國(guó)家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國(guó)和美國(guó)。實(shí)踐證明，這一潮流是合理的，因?yàn)樗岣吡怂痉ú门兄?，使保障訴訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)?！雹勰Z·卡佩萊蒂:《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京:法律出版社，2000年，第52 頁。在美國(guó)，發(fā)現(xiàn)程序是其1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對(duì)民事訴訟法的一個(gè)重大貢獻(xiàn)，但該程序在無約束的程序自由主義的框架下濫用的現(xiàn)象自20 世紀(jì)70年代以來日益嚴(yán)重:“單方面開示”造成程序中的違反誠(chéng)信和平等對(duì)抗的行為，“垃圾交換”的證據(jù)開示造成訴訟的拖延和費(fèi)用的高昂。因此，從20 世紀(jì)80年代以來，美國(guó)最高法院對(duì)民事訴訟規(guī)則的修改，基本上都是圍繞著如何加強(qiáng)法院對(duì)發(fā)現(xiàn)程序的監(jiān)督和管理而進(jìn)行的。例如，在“促進(jìn)事實(shí)真相的查明，精確地裁判案件，監(jiān)督證據(jù)開示程序，加強(qiáng)對(duì)訴訟的管理，并且確保公正、迅速與低成本地解決民事糾紛”的改革目的指導(dǎo)下，1990年《民事司法改革法》加強(qiáng)了對(duì)案件管理的具體規(guī)范，詳細(xì)地規(guī)定了案件管理的六項(xiàng)基本原則和六種基本管理辦法。④陳桂明、吳如巧:《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟程序的新發(fā)展及其啟示》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1 期。所謂案件管理是基于案件的訴訟標(biāo)的額、復(fù)雜性以及重要程度，選擇相應(yīng)的程序，依照規(guī)定的時(shí)間和程序設(shè)定推進(jìn)案件的訴訟進(jìn)程，并由合格的法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓芾?。其主要有兩?xiàng)要求:一是將控制訴訟的最終責(zé)任由當(dāng)事人及其訴訟代理人轉(zhuǎn)移給法院;二是法院應(yīng)為節(jié)省更多的時(shí)間而合理使用時(shí)間。⑤齊樹潔、冷根源:《英國(guó)〈民事訴訟規(guī)則(1998)〉述評(píng)》，《法學(xué)家》2001年第2 期?！鞍讣芾怼钡母拍铍S后傳入英國(guó)，成為1996年沃爾夫勛爵(Lord Woolf)推出的著名的《接近司法》 (Access to justice)調(diào)查報(bào)告的中心內(nèi)容，支撐英國(guó)《民事訴訟規(guī)則(1998)》的立法框架。英國(guó)《民事訴訟規(guī)則(1998)》首條便開宗明義地提出了法院民事審判的“首要目標(biāo)”，就是使法院能夠公正地審理案件。具體而言，包括:(1)確保當(dāng)事人的訴訟地位平等;(2)節(jié)省訴訟費(fèi)用;(3)處理案件所采用的方法應(yīng)和案件的標(biāo)的額、重要性、復(fù)雜程度以及當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位相適應(yīng);(4)確保案件得到迅速、有效、公平地處理;(5)合理分配有限的法院資源。⑥齊樹潔、冷根源:《英國(guó)〈民事訴訟規(guī)則(1998)〉述評(píng)》，《法學(xué)家》2001年第2 期。此首要目標(biāo)成為法院、訴訟當(dāng)事人和代理人進(jìn)行訴訟的行動(dòng)指南。法院在對(duì)該《民事訴訟規(guī)則》做出解釋或依據(jù)其行使權(quán)力時(shí)，有義務(wù)盡力實(shí)現(xiàn)“首要目標(biāo)”;同時(shí)，當(dāng)事人也有義務(wù)協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)這一目標(biāo)。因此，此次改革通過強(qiáng)化法院對(duì)訴訟的司法干預(yù)，弱化當(dāng)事人和律師對(duì)程序的支配地位，不斷提升法官在民事訴訟中的地位，大大改變了對(duì)抗制的道德，激進(jìn)地變革了英國(guó)的訴訟法律文化。

盡管強(qiáng)化法官在民事訴訟中的職權(quán)成為兩大法系的共同趨勢(shì)，但是應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是兩大法系的民事訴訟中依然保留其“對(duì)抗和自主”的本質(zhì)?！皩?duì)抗制是民事訴訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運(yùn)行的車輪”。①徐昕:《當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4 期。例如，“雖然案件管理制度的設(shè)立在一定程度上削弱了當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的主動(dòng)權(quán)，但當(dāng)事人對(duì)抗主義的訴訟模式卻未改變，律師仍然在訴訟中扮演‘抗辯’的角色，所不同的是……要求律師必須是在一個(gè)由法院加以管理的訴訟環(huán)境中進(jìn)行抗辯，而不能再像以前一樣不考慮訴訟時(shí)間和費(fèi)用就某一訴訟問題爭(zhēng)論不休”。②齊樹潔、冷根源:《英國(guó)〈民事訴訟規(guī)則(1998)〉述評(píng)》，《法學(xué)家》2001年第2 期。法官在訴訟程序中的管理和干預(yù)權(quán)力旨在保障民事訴訟中實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)。“在程序自由主義受到抑制的框架下，對(duì)抗制并不意味著絕對(duì)的斗爭(zhēng)，當(dāng)事人在對(duì)抗中有合作，在自主中接受法院的強(qiáng)勢(shì)管理，‘為權(quán)力而斗爭(zhēng)’將逐漸轉(zhuǎn)向‘為權(quán)利而溝通’”③徐昕:《當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4 期。。同時(shí)，民事訴訟中的那些反程序傾向，諸如合意機(jī)制、ADR、和解文化對(duì)程序的翻盤，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立，也是當(dāng)事人“自主”行為的體現(xiàn)。當(dāng)我們對(duì)國(guó)家司法不信任時(shí)，我們倡導(dǎo)當(dāng)事人的自主和限制國(guó)家司法的介入，避免公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵犯;而當(dāng)我們對(duì)國(guó)家司法信任時(shí)，我們會(huì)引入國(guó)家司法的干預(yù)和介入，但是這種干預(yù)和介入必須是在尊重和保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的前提下。公權(quán)力是為保護(hù)私權(quán)利而存在的，這是民事訴訟改革，乃至法律改革永久堅(jiān)持的出發(fā)點(diǎn)。

早在1612年，英國(guó)大法官柯克曾言:“法律是一門藝術(shù)，它需要經(jīng)過長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。”④羅爾斯·龐德:《普通法的精神》，唐前宏等譯，北京:法律出版社，2001年，第42 頁。法律不僅僅是一門實(shí)踐技術(shù)，而應(yīng)是一門藝術(shù)，我們只有在不斷的探討摸索中才能掌握運(yùn)用它的方法。從程序法定主義到程序合作主義、再到程序人文主義，法國(guó)民事訴訟法典經(jīng)過200 多年的歷史沉淀，已從一部實(shí)踐技術(shù)法典蛻變轉(zhuǎn)化為一部訴訟藝術(shù)法典。21 世紀(jì)初法典倡導(dǎo)的程序人文主義是在去除程序法定主義的僵硬和滯后特征之外，保留程序中的基本原則和精神，并以此作為指導(dǎo)思想，試圖實(shí)現(xiàn)最適合當(dāng)事人需求的正義。新法典的適用如同藝術(shù)一樣，更多的是要求法官?gòu)睦碚撋先フJ(rèn)知、理解法典中新的指導(dǎo)理念，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行自己的司法活動(dòng)。只有在準(zhǔn)確把握訴訟程序的藝術(shù)后，才可能實(shí)現(xiàn)“公平”的訴訟。

反觀我國(guó)民事訴訟法典的發(fā)展歷史，它應(yīng)當(dāng)還處于實(shí)踐技術(shù)法典階段。我國(guó)民事訴訟法典起步時(shí)曾受到蘇聯(lián)社會(huì)主義法律模式的影響而定位為職權(quán)主義模式;90年代中期在國(guó)內(nèi)學(xué)者倡導(dǎo)下逐漸向當(dāng)事人主義模式發(fā)展;21 世紀(jì)初又受到大陸法系混合制模式的影響，在從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義模式發(fā)展的過程中尋求一個(gè)中間點(diǎn)，保留法官的權(quán)力，避免當(dāng)事人主義模式下自由對(duì)抗的弊端。同時(shí)，調(diào)解制度在32年的發(fā)展歷史中，也經(jīng)歷著從高到低、又從低到高的變化;如今，受全球化ADR 浪潮的影響，調(diào)解的復(fù)興成為我國(guó)21 世紀(jì)訴訟程序改革和司法改革的一個(gè)重要內(nèi)容。從表面看來，我國(guó)民事訴訟法的發(fā)展與法國(guó)等西方國(guó)家民事訴訟法的發(fā)展現(xiàn)在似乎處于一個(gè)交匯點(diǎn)。但切勿被此假象所蒙住。法國(guó)等西方國(guó)家民事訴訟法中法官職權(quán)因素的增加和調(diào)解的引入都是以程序法治主義發(fā)展到比較成熟階段后所產(chǎn)生的新內(nèi)容，他們不用擔(dān)心這些會(huì)構(gòu)成對(duì)判決主導(dǎo)型糾紛解決方式的顛覆，也不用擔(dān)心公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵蝕(雖然部分學(xué)者對(duì)此也持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度);法官的權(quán)威和職業(yè)水平基本能使其有可能去準(zhǔn)確把握訴訟程序的藝術(shù)，保障更高層次的“公平”訴訟的實(shí)現(xiàn)。然而，在中國(guó)，短期的法制化建設(shè)遠(yuǎn)不能提及已進(jìn)入法治主義的成熟階段，我們?nèi)蕴幱谝粋€(gè)相對(duì)初期的階段，因此在現(xiàn)階段，判決主導(dǎo)型糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建還未完成，法官職權(quán)的運(yùn)用尚處于不規(guī)范階段。現(xiàn)實(shí)中，調(diào)解復(fù)興引發(fā)的調(diào)解過熱現(xiàn)象已經(jīng)引發(fā)學(xué)者對(duì)判決主導(dǎo)型糾紛解決機(jī)制顛覆的擔(dān)憂;在民事訴訟中，法官無法把握好職權(quán)使用的尺度，所謂“該出手時(shí)不出手，不該出手時(shí)卻出手”，公民私權(quán)利的保障機(jī)制依然很薄弱。

因此必須牢記一個(gè)理念，即公權(quán)力是為保護(hù)私權(quán)利而存在的。公權(quán)力在民事訴訟程序中的存在是必然的，但是它的存在絕對(duì)不能侵犯私權(quán)利的存在;因此，當(dāng)務(wù)之急是要清晰界定公權(quán)力和私權(quán)利之間的界限，建立一個(gè)“均衡分配”的空間。當(dāng)事人自主與法官職權(quán)的有機(jī)結(jié)合、均衡分配，已是世界各國(guó)民事訴訟的發(fā)展和一體化方向?！拔覈?guó)新世紀(jì)的民事訴訟制度，也將通過均衡分配訴訟程序中當(dāng)事人的權(quán)利與法官的權(quán)力，以現(xiàn)代型對(duì)抗制訴訟模式為基礎(chǔ)來構(gòu)造”。①徐昕:《當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4 期。為建立一個(gè)理想的均衡分配的現(xiàn)代型對(duì)抗制民事訴訟模式，一方面必須重新調(diào)整調(diào)解和審判的關(guān)系，保留兩者相對(duì)獨(dú)立的空間和各自的運(yùn)行規(guī)則，保持當(dāng)事人的自由意愿至上;另一方面，則是在訴訟程序框架內(nèi)，應(yīng)當(dāng)對(duì)民事訴訟的基本原則體系進(jìn)行重新審視，特別是要重新確定處分、對(duì)審(或)稱辯論、誠(chéng)實(shí)信用這三項(xiàng)基本原則的內(nèi)容來處理三者之間的關(guān)系，這是均衡分配當(dāng)事人權(quán)利和法官權(quán)力的關(guān)鍵所在。