石英華 謝 敏（財政部財政科學(xué)研究所 北京 100142）

張曉莉（燕山大學(xué)里仁學(xué)院 河北 秦皇島 066004）

中國是當(dāng)今最受跨國公司青睞的東道國之一，越來越多的跨國公司選擇在華設(shè)立子公司或分支機(jī)構(gòu)。與此同時，跨國公司在品牌和產(chǎn)品推廣時產(chǎn)生的營銷性無形資產(chǎn)也在不斷增加，如何確認(rèn)和衡量歸屬于這部分營銷性無形資產(chǎn)的利潤、維護(hù)我國的稅收利益，已引起了稅收理論界和實務(wù)界的高度關(guān)注。

一、營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價稅制的國際借鑒

營銷性無形資產(chǎn)的概念最早于20世紀(jì)80年代出現(xiàn)。隨著跨國公司內(nèi)部跨境交易的增長，有關(guān)營銷性無形資產(chǎn)的成本抵扣和利潤分配的爭議也日益增多，但目前除了經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）之外，只有美國和澳大利亞等少數(shù)幾個國家結(jié)合本國稅務(wù)實踐，對營銷性無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價稅務(wù)處理提出了規(guī)定或建議。

（一）OECD 對營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的判定

2010年版的OECD《跨國企業(yè)與稅務(wù)機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)讓定價指南》（以下簡稱“《指南》”）認(rèn)為，營銷性無形資產(chǎn)是一種具有某些特殊性質(zhì)的商業(yè)性無形資產(chǎn)，不同于一般的商業(yè)性無形資產(chǎn)（即貿(mào)易無形資產(chǎn)），并以列舉的方式對營銷性無形資產(chǎn)進(jìn)行了界定，包括：有助于產(chǎn)品或服務(wù)商業(yè)開發(fā)的商標(biāo)和符號、顧客名單、銷售渠道和對相關(guān)產(chǎn)品具有重要促銷作用的獨(dú)特名稱、符號或圖畫。知識產(chǎn)權(quán)則既可能是貿(mào)易無形資產(chǎn)，也可能是營銷性無形資產(chǎn)。

《指南》認(rèn)為，并不是所有的營銷活動都會產(chǎn)生營銷性無形資產(chǎn)，評價某項特定支出對形成營銷性無形資產(chǎn)的作用以及衡量該項資產(chǎn)某一年度內(nèi)的經(jīng)濟(jì)效果是非常困難的。此外，《指南》還通過對專利權(quán)和商標(biāo)的比較進(jìn)一步闡釋了營銷性無形資產(chǎn)和貿(mào)易性無形資產(chǎn)的區(qū)別，并承認(rèn)有時（如研發(fā)性行業(yè)）很難將營銷性無形資產(chǎn)和貿(mào)易性無形資產(chǎn)獲取的收入嚴(yán)格區(qū)分開來。雖然OECD肯定了獨(dú)立交易原則在無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整中的適用性，但也承認(rèn)無形資產(chǎn)的特殊性使得該原則的使用有時候非常困難。在銷售含有無形資產(chǎn)的產(chǎn)品時，可能會用到可比非受控價格法和再銷售價格法。營銷性無形資產(chǎn)的可比性分析應(yīng)該考慮商標(biāo)的增加值、消費(fèi)者的認(rèn)可度、地域的重要性、市場份額、銷售量和其他相關(guān)因素。

（二）美國對營銷性無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價的觀點(diǎn)

目前，美國《國內(nèi)收入法典》（IRC）第482節(jié)的《轉(zhuǎn)讓定價細(xì)則》并沒有明確給出營銷性無形資產(chǎn)的定義，但是，該部分在對無形資產(chǎn)的定義中提到的“商標(biāo)、商號、顧客名單”等屬于OECD界定的營銷性無形資產(chǎn)的范疇。IRC第482節(jié)第4條指出，可以采用可比非受控價格法、可比利潤法（類似于OECD的交易凈利潤法）、利潤分割法和其他非特定方法確定無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的獨(dú)立交易價格，在方法的選擇上堅持最優(yōu)原則，并且要與歸屬于無形資產(chǎn)的收入匹配；第7條闡述了有關(guān)無形資產(chǎn)開發(fā)的成本分?jǐn)倕f(xié)議規(guī)則。

對營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價問題，美國國內(nèi)稅務(wù)局（IRS）在2006年的Glaxo案中表達(dá)了自己的觀點(diǎn)：作為關(guān)聯(lián)企業(yè)一方的經(jīng)銷商在利用關(guān)聯(lián)企業(yè)另一方所擁有的商標(biāo)或品牌進(jìn)行的商品銷售和營銷活動中，能夠形成某種新的與該商標(biāo)或品牌相關(guān)的營銷性無形資產(chǎn)。認(rèn)定營銷活動產(chǎn)生某種營銷性無形資產(chǎn)的條件或標(biāo)準(zhǔn)，是作為關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)銷商投入了超過一般經(jīng)銷商常規(guī)支出的營銷費(fèi)用。①廖益新.從Glaxo案看營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)制問題[J].法學(xué)家,2010,(1).

2009年，IRS發(fā)布的《國內(nèi)稅務(wù)局對482節(jié)、無形資產(chǎn)收入的分配和扣除以及管理費(fèi)用的處理》文件列舉了大量關(guān)于無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的例子并詳細(xì)說明了調(diào)整方法，其中不乏營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的案例處理。從這些舉例中可以看出，IRS在判斷營銷性無形資產(chǎn)的形成和收益分配時，一是參考獨(dú)立可比企業(yè)的營銷費(fèi)用支出，以及該關(guān)聯(lián)經(jīng)銷企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險和其從事的超出基本合同條款的營銷活動；二是堅持經(jīng)濟(jì)實質(zhì)原則來推斷關(guān)聯(lián)企業(yè)的合同條款，在進(jìn)行可比性因素分析時考慮所有相關(guān)因素，如該無形資產(chǎn)的期限、區(qū)域排他性、被授予許可權(quán)的無形資產(chǎn)的特點(diǎn)、依據(jù)許可權(quán)要求承擔(dān)的營銷活動的特點(diǎn)以及合同規(guī)定的對營銷服務(wù)的補(bǔ)償方式等。在選擇調(diào)整方法時強(qiáng)調(diào)最優(yōu)原則。

（三）澳大利亞對營銷性無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價的稅務(wù)處理

在堅持《指南》的同時，澳大利亞稅務(wù)局針對近年來跨國離岸母公司在澳大利亞設(shè)置子公司推廣品牌而產(chǎn)生大量營銷費(fèi)用的問題，于2006年發(fā)布了《國際轉(zhuǎn)讓定價——營銷性無形資產(chǎn)，示范稅務(wù)機(jī)關(guān)如何決定不擁有商標(biāo)或商號的跨國企業(yè)的適當(dāng)獲利》②Marketing Intangibles,by Australia Taxation Office,NAT 14586-11.2005,See www.ato.gov.au.，此后，又對該文件進(jìn)行了修訂和完善。2012年10月修訂的最新版本指出了決定營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的4個關(guān)鍵因素：一是商標(biāo)所有者和持有者間的合同安排；二是經(jīng)銷商的營銷行為是否超過可比獨(dú)立企業(yè)承擔(dān)的營銷職能；三是營銷行為產(chǎn)生的預(yù)期收益的大??；四是經(jīng)銷商的市場營銷行為是否通過“正?！崩麧櫽枰院侠硌a(bǔ)償或在商標(biāo)的總利潤上分得一定份額。

該文件強(qiáng)調(diào)了澳大利亞稅務(wù)局應(yīng)參考可比獨(dú)立企業(yè)，堅持用獨(dú)立交易原則處理轉(zhuǎn)讓定價問題，并舉出了6種情景下對營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價問題的分析和處理（詳見下表）。雖然這些情景較實際情況更為簡化，但仍有較大的參考價值。

二、對完善中國營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價稅務(wù)處理的建議

近年來，隨著企業(yè)所得稅“兩法合并”和《特別納稅調(diào)整辦法（試行）》等法律法規(guī)的出臺，我國有關(guān)轉(zhuǎn)讓定價的稅收制度逐步完善。但作為無形資產(chǎn)的分類項目，尚無明確的法規(guī)對營銷性無形資產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓定價稅務(wù)處理予以規(guī)范。③參見《企業(yè)所得稅法實施條例》第六十五條、《特別納稅調(diào)整辦法（試行）》第十條第二款、第四章。因此，應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，從以下方面完善我國營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的相關(guān)稅務(wù)處理。

（一）建立健全有關(guān)營銷性無形資產(chǎn)的法規(guī)制度

雖然我國稅務(wù)機(jī)關(guān)在實務(wù)中已接觸到營銷性無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價問題，但是該方面的法規(guī)制度尚不夠完善。鑒于無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價問題的特殊性和復(fù)雜性，我們建議在相關(guān)法規(guī)，如《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實施條例》和《特別納稅調(diào)整辦法（試行）》等法規(guī)和規(guī)定中單獨(dú)設(shè)立“無形資產(chǎn)”一章，對營銷性無形資產(chǎn)進(jìn)行明確界定。由于引入營銷性無形資產(chǎn)概念的主要目的是便于轉(zhuǎn)讓定價的規(guī)范管理，因此可以借鑒OECD的做法，對當(dāng)前常見的營銷性無形資產(chǎn)進(jìn)行列舉，并以舉例分析等方式對營銷性無形資產(chǎn)的形成以及是否需要調(diào)整進(jìn)行詳細(xì)指導(dǎo)說明，以增強(qiáng)法規(guī)的可操作性。在具體案例分析時，首先，應(yīng)該就關(guān)聯(lián)企業(yè)間達(dá)成的合同條款進(jìn)行分析，判斷其在華關(guān)聯(lián)企業(yè)享受的權(quán)利、收益和承擔(dān)的義務(wù)、風(fēng)險是否對等；其次，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注在華關(guān)聯(lián)企業(yè)營銷費(fèi)用的支出，是否會得到國外關(guān)聯(lián)企業(yè)的額外補(bǔ)償，是否與合同中規(guī)定的該企業(yè)的職能定位相符，額度是否在可比獨(dú)立企業(yè)營銷費(fèi)用的正常范圍內(nèi)。同時，還要結(jié)合關(guān)聯(lián)企業(yè)之間產(chǎn)品購進(jìn)價格以及特許權(quán)使用費(fèi)的支付來綜合判定關(guān)聯(lián)交易性質(zhì)。由于營銷性無形資產(chǎn)的形成是一個過程，其收益和回報可能產(chǎn)生在營銷活動開始若干年后，因此，在分析時要參考企業(yè)多年的銷售收入和利潤以及市場份額、市場競爭情況變化和消費(fèi)者認(rèn)可度等非財務(wù)性指標(biāo)。

澳大利亞稅務(wù)局對不同情景下營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價問題的闡釋

（二）合理應(yīng)用以利潤為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整方法

雖然以價格為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整方法應(yīng)用更加廣泛，但就營銷性無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價而言，由于營銷性無形資產(chǎn)的形成和產(chǎn)生的收益往往受產(chǎn)品服務(wù)的特點(diǎn)、企業(yè)營銷策略和目標(biāo)市場的競爭性等多種因素影響，尋找營銷性無形資產(chǎn)的可比非受控交易非常困難，因而可比非受控價格法和再銷售價格法的使用往往受限，成本加成法則因合理利潤較難確定而飽受爭議。《指南》強(qiáng)調(diào)要謹(jǐn)慎使用利潤法，同時指出，盡管存在實踐上的難題，但在涉及高價值或者獨(dú)特的無形資產(chǎn)交易、其他方法難以適用時，利潤分割法可能是合適的。相比其他方法，利潤分割法（尤其是剩余利潤分割法）并不強(qiáng)調(diào)對市場上可比非受控交易的參照，在對關(guān)聯(lián)企業(yè)集團(tuán)的剩余利潤進(jìn)行分配時充分考慮了各關(guān)聯(lián)企業(yè)所特有的資產(chǎn)（如營銷性無形資產(chǎn)）。按照剩余利潤分割法，在確認(rèn)營銷活動形成營銷性無形資產(chǎn)的前提下，首先參考目標(biāo)市場上的相似行業(yè)中非關(guān)聯(lián)企業(yè)從事的一般營銷活動的報酬率，據(jù)此計算經(jīng)銷商分得的一般營銷活動報酬，然后再綜合考慮經(jīng)銷商為推廣該產(chǎn)品或服務(wù)的實際營銷支出、營銷活動開展后對市場準(zhǔn)入的貢獻(xiàn)、該產(chǎn)品或服務(wù)的市場份額、銷售收入的變化、競爭情況變化以及產(chǎn)品或服務(wù)的價格水平等因素，最終確定應(yīng)歸屬于營銷性無形資產(chǎn)的“剩余利潤”。IRS在Glaxo案確定Glaxo US的正?；貓髸r，就采用了利潤分割法。①廖益新.從Glaxo案看營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)制問題[J].法學(xué)家,2010,(1).當(dāng)然，剩余利潤分割法也存在不足：一是該方法需要一定的外部可比數(shù)據(jù)作為參考，只是可比條件較其他幾種方法相對寬松；二是實踐中超額利潤分割率的客觀性難以保證，往往涉及征納雙方的博弈、關(guān)聯(lián)方之間的議價能力甚至各國稅務(wù)機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)。

（三）借鑒資產(chǎn)評估方法對營銷性無形資產(chǎn)價值進(jìn)行定期評估和調(diào)整

考慮到營銷性無形資產(chǎn)的獨(dú)特性，市場上很難找到可比對象或轉(zhuǎn)讓實例，而且營銷性無形資產(chǎn)的價值與其形成成本偏離往往較大，因此，相比市場法和成本法，收益法更適合營銷性無形資產(chǎn)的評估，即通過測評營銷性無形資產(chǎn)帶來的預(yù)期超額收益并折算成現(xiàn)值，來確定營銷性無形資產(chǎn)的價值。對于估算超額收益的方法，我國《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則》介紹了直接估算法、差額法、分成率法和要素貢獻(xiàn)法，這為稅務(wù)機(jī)關(guān)確定歸屬于營銷性無形資產(chǎn)的收益提供了借鑒和參考。同時，鑒于營銷性無形資產(chǎn)形成初期收益的不穩(wěn)定性，我們建議參考美國等國的做法對營銷性無形資產(chǎn)的價值定期評估，根據(jù)評估結(jié)果調(diào)整歸屬于營銷性無形資產(chǎn)的收益，既要使調(diào)整結(jié)果與營銷性無形資產(chǎn)的現(xiàn)時價值相符，又要加強(qiáng)國際稅收協(xié)調(diào)，盡量減少事后調(diào)整可能給納稅人造成的重復(fù)征稅風(fēng)險。

（四）適當(dāng)降低無形資產(chǎn)預(yù)約定價安排談簽的門檻

預(yù)約定價制度有利于降低納稅人的涉稅風(fēng)險，減輕稅務(wù)部門和納稅人的管理負(fù)擔(dān)。近年來，該制度為越來越多的國家所重視和采納。當(dāng)前我國的預(yù)約定價安排僅適用于年度發(fā)生關(guān)聯(lián)交易額在4000萬元人民幣以上的企業(yè)，這使得不少涉及營銷性無形資產(chǎn)交易的企業(yè)不適用該制度。我們建議，可借鑒香港特別行政區(qū)針對有形資產(chǎn)（年交易額4000萬港元）和無形資產(chǎn)（年交易額2000萬港元）交易分別規(guī)定適用門檻的做法，適當(dāng)降低無形資產(chǎn)交易預(yù)約定價制度適用的交易金額。

[1]KPMG.Global Transfer Pricing Review［EB/OL］.http://www.kpmg.com，April,2012.

[2]Centre for Tax Policy and Administration,OECD.The Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations,ChapterⅥ，2010.

[3]IRS.Treatment of Services Under Section 482;Allocation of Income and Deductions From Intangible Property;Stewardship Expenses;Correction［EB/OL］.http://www.irs.gov/irb/2009-41_IRB/ar16.html，2012.