李小博

摘 要：徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪對象應(yīng)當是依法應(yīng)當移交司法機關(guān)由于徇私舞弊而未移交的刑事案件；“刑事案件”的范圍應(yīng)當界定為負有應(yīng)當移交義務(wù)的刑事案件；“前案”的認定應(yīng)當在采取“充足證據(jù)證明說”的基礎(chǔ)上加以限定，即增加“需要追究刑事責任”的限定。

關(guān)鍵詞：徇私舞弊不移交刑事案件罪；犯罪對象；刑事案件

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）10-0132-02

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執(zhí)法人員對依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的刑事案件，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，不移交司法機關(guān)處理，情節(jié)嚴重的行為。但是本罪的犯罪對象如何認定，以及刑事案件如何界定一直沒有明確，本文擬就相關(guān)問題進行論述。

一、本罪犯罪對象的認定

關(guān)于本罪的犯罪對象，刑事理論界有兩種分別不同的觀點，一種觀點認為本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人[1]，持另一種觀點的學(xué)者則認為，本罪的犯罪對象是也只能是依法應(yīng)當移交司法機關(guān)由于徇私舞弊而未移交的刑事案件，即本罪的犯罪對象是刑事案件。

這里，筆者贊成第二種觀點的說法，認為這樣的理解更符合司法實踐和立法目的。第一，從本罪的客觀方面的行為方式來講，是行政執(zhí)法人員通常通過濫用職權(quán)、徇私舞弊、偽造材料等方式來掩飾和隱瞞犯罪事實，以達到隱瞞或包庇犯罪行為或犯罪事實的目的?？梢姡姓?zhí)法人員的這種徇私舞弊行為針對的是刑事案件，因為這類刑事案件一旦告發(fā)，往往會影響到行政執(zhí)法人員自身的政績以及升遷等。第二，我們可以從另一個角度考慮，如果本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人，那么行政執(zhí)法人員的徇私舞弊行為就應(yīng)當是為了包庇某個犯罪嫌疑人而實施的。而根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于明知道是可能涉嫌犯罪的人而為其提供隱藏地方或者給予一定財物，幫助其逃跑或者當司法機關(guān)詢問時做假證明予以庇護的，構(gòu)成包庇罪。可見，上述行政執(zhí)法人員的行為符合關(guān)于包庇罪的規(guī)定，這樣就會造成立法的重復(fù)，不符合立法的原意。第三，如果將本罪的犯罪對象確定為犯罪嫌疑人，則與行政執(zhí)法的性質(zhì)嚴重不符。根據(jù)行政法規(guī)定，行政執(zhí)法人員的任務(wù)和職責是代表國家在行政管理活動中行使職權(quán)，依照法律和程序，將法律、法規(guī)和規(guī)章直接應(yīng)用于個人或組織，使國家的行政管理權(quán)得以實現(xiàn)。這里的法律指的是狹義的法律而不包括刑法，也就是說行政執(zhí)法人員并無查獲犯罪嫌疑人的職責和義務(wù)，如果要求行政執(zhí)法人員在移交刑事案件時一并移交犯罪嫌疑人，則顯得對其要求過高，不符合其本身職務(wù)的性質(zhì)。另外，就刑事司法來說，其具有相當強的專業(yè)性，如果將徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪指向界定為犯罪嫌疑人，就要求行政執(zhí)法人員對刑事案件的涉嫌犯罪人到底是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否負擔刑事責任具有一定的判斷力，顯而易見，這具有很大的困難，與司法實踐不符合，也是不切實際的。第四，按照本罪立法的原意，就是要求行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的可能或已經(jīng)構(gòu)成的刑事案件報告或移交司法機關(guān)追究其刑事責任，而不是要求行政執(zhí)法人員花費精力去查獲犯罪嫌疑人，并將刑事案件和犯罪嫌疑人一并移交司法機關(guān)。

二、“刑事案件”的界定

對此，刑事理論界同樣存在不同的說法，一種說法是認為既然刑法將這種徇私舞弊不移交刑事案件的行為規(guī)定為犯罪行為，那么其所移交的案件就是全部刑事案件，這樣才能徹底打擊以至杜絕這種行為，收到更好的社會效果。第二種說法是認為將應(yīng)當移交而不移交刑事案件的范圍確定為全部刑事案件的做法不可取，應(yīng)該理解為負有應(yīng)當移交義務(wù)的刑事案件，而對于沒有應(yīng)當移交義務(wù)的，即使因徇私舞弊而沒有移交，也不能構(gòu)成本罪[2]。第三種說法認為這種刑事案件的范圍必須是由公安機關(guān)進行刑事偵查后按照規(guī)定依法應(yīng)當人民檢察院審查起訴的公訴案件，并且僅此而已[3]。

筆者在這里更傾向于贊成第二種說法。因為，首先，徇私舞弊不移交刑事案件罪是一個不作為的犯罪，既然是不作為犯罪，那就是說行政執(zhí)法人員對其在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的刑事案件有一個移交的義務(wù)，如果違背這種作為義務(wù)，就應(yīng)當承擔不作為的責任。到此，我們可以對上述問題下一個結(jié)論，即行政執(zhí)法人員僅對其負有移交義務(wù)的刑事案件才移交，這種義務(wù)當然限于其本身行政管理職權(quán)之內(nèi)，因為根據(jù)法律規(guī)定，不同性質(zhì)的行政執(zhí)法人員具有不同的行政管理職權(quán)，所以每一個行政執(zhí)法人員僅對其在行使自身行政管理過程中所發(fā)現(xiàn)或涉及的刑事案件才有移交給司法機關(guān)的義務(wù)，除此之外的都不負有移交的義務(wù)。這一回答也從根本上否定了第一種說法，即移交的案件就是全部刑事案件的說法。其次，我國刑事訴訟法所規(guī)定的案件包括公訴案件和自訴案件兩大類，可以肯定的是行政執(zhí)法人員對執(zhí)法過程中涉及的公訴案件的移交是毋庸置疑的，那么，對于自訴案件是否有移交司法機關(guān)的義務(wù)呢？答案是不全是，只有那些嚴重危害國家利益和社會秩序的自訴案件才必須移交給司法機關(guān)處理，因為這類案件的影響較大，如果不移送司法機關(guān)以國家司法機關(guān)的名義做出公正處理，會給社會秩序造成嚴重的不良影響，不利于社會秩序的穩(wěn)定。除此之外，我國刑事訴訟法還規(guī)定，對于上述案件中證據(jù)不足的，可以由公安機關(guān)受理，認為被告人可能被判三年以上有期徒刑刑罰的，也應(yīng)當移交公安機關(guān)進行偵查。比如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)案件、制售偽劣商品案件等，除了造成嚴重的后果的，當監(jiān)察機關(guān)對這些案件不予公訴時，該案件的被害人可以直接向具有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟；對于某些證據(jù)不是很充實的案件，公安機關(guān)可予以受理，或者對于被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，公安機關(guān)予以立案、偵查后作出處理。

三、徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“前案”問題

關(guān)于徇私舞弊不移交刑事案件罪的“前案”的確定標準問題，是刑事理論界也是司法實踐中一個爭論很激烈的熱點問題。關(guān)于此，理論界主要存在以下幾種觀點和學(xué)說：

1.“法院判決說”[4]，又稱“司法裁判說”。該說認為，根據(jù)我國刑法規(guī)定，犯罪嫌疑人是否成立犯罪，只能以法院判決為準，在法院判決之前，任何人不得被確定為有罪。所以，“前案”是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當也必須以法院的最終判決為準，此前，任何人都無權(quán)將其確定為犯罪。由此，在法院對“前案”作出確定判決前，徇私舞弊不移交刑事案件罪成立與否也就無法認定。

2.“立案偵查說”[5]。該說認為“前案”是否被確定為刑事案件，只要以司法機關(guān)立案偵查即可，因為進入立案偵查程序也就意味著進入實質(zhì)性刑事追究程序，這時對“前案”來說確定為刑事案件剛剛好，而無需法院的最終司法判決，因為如果等法院的最終判決，會使本案過于延期，甚至可能放縱本案的犯罪嫌疑人。

3.“充足證據(jù)證明說”[6]。該說認為“前案”的認定標準應(yīng)當是有證據(jù)證明有犯罪事實，認為只要有犯罪事實的存在，并且有充足的證據(jù)加以證明就可以以刑事案件立案而無需等到法院的最終判決，如果非要等到法院判決后才對“前案”的性質(zhì)加以判定，會增加不必要的訴訟成本。將之運用到徇私舞弊不移交刑事案件罪中就是行政執(zhí)法人員對在行使行政管理權(quán)過程中涉及的案件，在不能確定是否構(gòu)成刑事案件并移交司法機關(guān)時，只需要看看是否有充足的證據(jù)證明是否是刑事案件，如果是就移交，不是就無需移交。

事實上，對于“前案”的認定標準，“法院判決說”是完全沒有必要也是不合理的。在此我們清楚地分開程序法上的“有罪”與實體法上的“有罪”。與程序法上的“有罪”不同，實體法上的“有罪”既包括已經(jīng)由法院判決確定的罪犯，也包括犯罪嫌疑人和刑事被告人。這一點可以從第417條規(guī)定的幫助犯罪分子逃避處罰罪立案標準中的“為使犯罪分子逃避處罰，向犯罪分子及其親屬泄露案情，幫助、指示其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)及串供、翻供的”可以明顯看出。況且，在徇私舞弊不移交刑事案件罪，刑法并為將“前案”限定為經(jīng)法院判決有罪的人。因此，“法院判決說”是不合適的。

至于“立案偵查說”更是不可取的，該說認為“前案”是否被確定為刑事案件，只要以司法機關(guān)立案偵查即可，因為進入立案偵查程序也就意味著進入實質(zhì)性刑事追究程序，這時對“前案”來說確定為刑事案件剛剛好，而無需法院的最終司法判決。這點對于其他徇私舞弊案件罪而言可能還可以適用，但將之放到徇私舞弊不移交刑事案件罪便不攻自破了，以為徇私舞弊不移交刑事案件罪的行為方式是行為人濫用職權(quán)、徇私舞弊將其在行使行政管理職權(quán)中涉及的涉嫌刑事犯罪的案件應(yīng)當移交司法機關(guān)而不移交，這時行政執(zhí)法人員并沒有采取任何對刑事案件的偵查活動，只是將其移交司法機關(guān)，在此之前，“前案”就已涉嫌犯罪，這與“立案偵查說”的說法顯然是矛盾的。因此，此說不可取。

“充足證據(jù)證明說”認為“前案”的認定標準應(yīng)當是有證據(jù)證明有犯罪事實，認為只要有犯罪事實的存在，并且有充足的證據(jù)加以證明就可以以刑事案件立案而無需等到法院的最終判決。該說具有一定的合理性，較之“法院判決說”較為先進，節(jié)省很多訴訟成本。但是其忽略了一個事實，就是刑事訴訟法第15條規(guī)定的免于追究刑事責任的情形。這些情形主要包括情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；犯罪已過追訴時效期限的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的，共六種情形。對于這六種情形，不予追究刑事責任；已經(jīng)追究刑事責任的，應(yīng)當做出撤銷案件的決定，或者做出不起訴決定，或者終止法庭對案件的審理，或者由法官宣告無罪。由此，我們可以得出結(jié)論，如果采取“充足證據(jù)證明說”，就會導(dǎo)致擴大刑事處罰嚴重結(jié)果，是不可取的。

綜上，通過以上論述，究竟對“前案”的認定，應(yīng)采取怎樣的標準呢？筆者認為，應(yīng)當在采取“充足證據(jù)證明說”的基礎(chǔ)上加以限定，即增加“需要追究刑事責任”的限定。這樣既能采取“充足證據(jù)證明說”的長處，又避免了不當擴大處罰范圍的結(jié)果。

參考文獻：

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[6]趙秉志，肖中華.瀆職罪認定中的共性問題（中）：“前提罪”的認定[N].檢察日報，2001-12-01.