文◎熊 欣

對偵查終結(jié)前公訴案件刑事和解若干問題的思考

文◎熊 欣*

*海南省三亞市城郊人民檢察院［572000］

一、偵查終結(jié)前公訴案件刑事和解的特殊之處

（一）“偵查終結(jié)前”時間段的界定

對于大部分案件，“偵查終結(jié)前”這個時間段是指從公安機關(guān)1抓獲并刑拘犯罪嫌疑人時起，到公安機關(guān)偵查終結(jié)移送檢察機關(guān)審查起訴時止，大致包括三個階段：公安機關(guān)刑拘犯罪嫌疑人至提請檢察機關(guān)批準逮捕階段、檢察機關(guān)審查逮捕階段、捕后繼續(xù)偵查至偵查終結(jié)移送檢察機關(guān)審查起訴前的階段。本文欲從檢察機關(guān)的視角來研究偵查終結(jié)前公訴案件的刑事和解，由于在公安機關(guān)刑事拘留階段中，檢察機關(guān)的參與度較小，故本文重點探討后兩個階段刑事和解的相關(guān)問題。對于公安機關(guān)立案偵查后對犯罪嫌疑人采取強制措施后，不經(jīng)呈捕直接移送檢察機關(guān)審查起訴的，本文對此部分案件的刑事和解問題暫不作探討。

（二）偵查終結(jié)前公訴案件刑事和解的不同之處

結(jié)論：隨著辦案期限的延長，羈押時間一般也相應(yīng)延長，犯罪嫌疑人、被告人達成刑事和解的積極性越高，被害人因犯罪所受到的傷害而產(chǎn)生的報復(fù)心理也隨著犯罪嫌疑人、被告人羈押時間的延長而逐漸平復(fù)，故在偵查終結(jié)前的訴訟階段中達成刑事和解的成功率普通低于審查起訴階段和審判階段。

二、對偵查終結(jié)前公訴案件刑事和解若干問題的思考——困境與對策

（一）公安機關(guān)刑拘階段刑事和解的困境及對策

治安與考核雙重壓力下的求解。在實踐中，刑拘階段中達成刑事和解的成功率較低，筆者認為，主要原因是新刑事訴訟法出臺不久，公安機關(guān)與之相適應(yīng)的公安機關(guān)內(nèi)部的考核考評機制還未完全被修改、制定。而陳舊的片面的考核考評機制壓抑了公安機關(guān)促成刑事和解的積極性，過分追求批捕率、減少不捕率，甚至沒有把刑事和解納入考核考評機制中。

筆者建議，應(yīng)根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定制定或修改相關(guān)司法解釋、指導(dǎo)辦案的考核考評辦法，摒棄片面追求批捕率、過度控制不捕率的不合理指標。同時公安機關(guān)與檢察機關(guān)應(yīng)當建立信息共享機制、常態(tài)聯(lián)絡(luò)機制，就逮捕必要性、羈押必要性、刑事和解等內(nèi)容進行溝通協(xié)調(diào)。

（二）審查逮捕階段刑事和解的困境與對策

1.效率與效果追求下的求解。刑事和解工作費時費力與當前案多人少壓力大存在沖突，導(dǎo)致承辦人主動承擔和解工作的積極性較低。在審查逮捕階段，承辦人有7天的審查期限，但實際的辦案期限只有三至四日。在有限的辦案期限內(nèi)，承擔審查案卷、制作《審查逮捕意見書》、提審犯罪嫌疑人、監(jiān)督偵查活動等職責。如果在是否批準逮捕犯罪嫌疑人的決定作出前，約見案件雙方當事人，主持和解、審查和解協(xié)議，試必要壓縮辦理其他案件的時間。

在目前案多人少的矛盾無法有效改善的情況下，筆者呼吁檢察人員樹立和解意識，克服就案辦案思想。一是深刻領(lǐng)會新刑事訴訟法的立法精神：貫徹寬嚴相濟的刑事政策，懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。刑事和解具有以下積極作用：降低高羈押率，減輕監(jiān)管壓力；減少捕后不訴或判處輕緩刑的司法尷尬；減少在服刑（尤其是短期自由刑）期間交叉感染，降低再犯率；消除雙方芥蒂，避免再起沖突，促進社會和諧。故刑事和解與刑事訴訟法的目的在一定程度上是一致的。二是明確刑事和解與刑事訴訟活動并不沖突。刑事訴訟以懲罰犯罪與保障人權(quán)為目的，定分止爭，修復(fù)受損利益，維護社會穩(wěn)定。而刑事和解成功則能既解“案結(jié)”又解“心結(jié)”，實現(xiàn)刑事司法短期利益與長遠利益，使刑事司法法律效果與社會效果真正有機統(tǒng)一。

2.檢察機關(guān)扮演角色探索下的求解。檢察機關(guān)在刑事和解中起的作用，扮演的角色，在新刑事訴訟法中沒有明確規(guī)定。實踐中的作法大致分為以下四種：一是雙方當事人在沒有公安、檢察機關(guān)參與下的自行和解；二是在專門的調(diào)解機構(gòu)組織下促成雙方當事人達成的和解；三是在檢察機關(guān)的主持下促成雙方當事人達成和解；四是在檢察機關(guān)受理案件后，認為符合適用刑事和解程序的，將案件交專門的調(diào)解機構(gòu)主持和解，即檢調(diào)對接。這四種模式的和解成功率依次上升。

以上四種模式各有優(yōu)缺點：雙方當事人自行和解模式，省時省力，但只適用于案件事實清楚，雙方當事人在一定程度上能夠達成共識的情況。由專門的調(diào)解機構(gòu)促成的和解，其優(yōu)勢在于時間充足，調(diào)解人調(diào)解技巧高超，與雙方當事人都比較了解熟悉，易于主持并達成刑事和解，但法律專業(yè)素質(zhì)良莠不齊。由于檢察機關(guān)了解案情，法律素質(zhì)較為專業(yè)，“立檢為公、執(zhí)法為民”的執(zhí)法理念深入人心，所以在檢察機關(guān)的主持下促使雙方當事人達成刑事和解，成功率較高。但檢察官們普遍對于如何擺正自身角色——追訴者與調(diào)停者感到困惑，在促進雙方當事人互相諒解過程中，必須不斷告誡自己：要積極促成，但不能太主動，萬不能將一己之見強加于人。針對承辦人這一尷尬處境，檢察機關(guān)將符合刑事和解的案件委托專門的調(diào)解機構(gòu)主持刑事和解，即第四種模式“檢調(diào)對接”應(yīng)運而生，但檢調(diào)如何對接，目前還存在一些難以克服的問題。而且目前相當多一些地區(qū)(尤其是不發(fā)達地區(qū)）的專門調(diào)解機構(gòu)沒有建立或建立不完善。

此外，就刑事和解參與者模式來看，也有以下四種模式：加害人-被害人模式；加害人、被害人及雙方親友參加模式；社區(qū)居委會或農(nóng)村村委會參加模式；有雙方共同認識的人參與模式。這四種模式的和解成功率也因為參與和解程序的人員數(shù)量及法律知識的增加而依次上升。

故筆者建議，在當前案多人少的辦案壓力面前，并且基于 “和解程序必須鑲嵌在正式司法體系之內(nèi)才能正常運行，和解協(xié)議無法脫離國家司法機關(guān)的最終審查”這一特點，宜采取當事人自行和解，有專門的調(diào)解組織主持或律師參與和解的更嘉，再由檢察機關(guān)審查并主持制作和解協(xié)議，賦予和解協(xié)議一定的強制執(zhí)行力，減少當事人對和解的任意反悔。

3.法條之間沖突下的求解。在審查逮捕階段，新刑事訴訟法第79條（應(yīng)當予以逮捕的情形）與第277條（刑事和解的適用條件）存在矛盾之處該如何處理。第277條第二款“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。”即可以作相反推定理解為“犯罪嫌疑人、被告人在五年以外（或以前）曾經(jīng)故意犯罪的，則可適用刑事和解程序。”而第79條第二款則規(guī)定：“……或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當予以逮捕。”即只要犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪，且有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的，都應(yīng)當逮捕。假設(shè)在實踐中發(fā)生以下情形：犯罪嫌疑人的確在五年前曾經(jīng)故意犯罪，而此次犯罪也有證據(jù)證明有犯罪事實，并可能判處徒刑以上刑罰，但雙方當事人已達成刑事和解的，檢察機關(guān)是批準逮捕還是不批準逮捕？

筆者認為：第一，應(yīng)當統(tǒng)一把第79條和第277條關(guān)于“曾經(jīng)故意犯罪”的期限規(guī)定為五年。理由為：一是因為刑法中關(guān)于累犯的認定期限為五年，累犯應(yīng)當從重處理，主觀惡性和社會危害性皆較大應(yīng)當逮捕，并且不適用刑事和解程序，即使達成刑事和解的也僅作為量刑從輕情節(jié)。二是即使不是累犯的，也將“曾經(jīng)故意犯罪”的期限規(guī)定為五年，避免了將只要有故意犯罪前科的再次涉嫌犯罪（即使是過失犯罪）也一律逮捕的局面發(fā)生，符合新刑事訴訟法“慎捕、少捕”的立法原意。第二，如果既符合刑事和解條件也已經(jīng)達成刑事和解，但又符合逮捕條件的，此時應(yīng)當具體問題具體分析。檢察機關(guān)應(yīng)當秉承刑事和解自愿、平等原則，和解內(nèi)容合法原則進行審查。一如果犯罪嫌疑人真誠悔罪并通過已全部賠償被害人損失等方式，獲得被害人諒解的，檢察機關(guān)可以作出不捕決定。理由為,逮捕僅僅是強制措施的一種方式，不具有懲罰性。雙方當事人的已達成刑事和解，說明犯罪嫌疑人的社會危險性已降低。二如果犯罪嫌疑人只賠償而不認罪，或者僅是“唇邊認罪”而非真誠悔罪，即使達成刑事和解協(xié)議，也不屬于真正和解，以避免“以錢抵罪”、“以錢贖刑”的結(jié)果出現(xiàn)。檢察機關(guān)應(yīng)當作出批準逮捕決定，犯罪嫌疑人的賠償行為可以作為量刑從輕處理的情節(jié)。

4.逮捕條件不足下的求解。在審查逮捕階段，一般認為，經(jīng)審查犯罪嫌疑人已構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微，符合刑事和解條件，可以啟動刑事和解程序。但是在證據(jù)不足不捕和不構(gòu)成犯罪不捕的情況下，能否啟動刑事和解程序，法律沒有明確規(guī)定。

筆者認為，第一，在不構(gòu)成犯罪不捕的情況下，當事人達成和解的，則不屬于公訴案件的刑事和解，可作為自訴案件的自行和解，檢察機關(guān)不應(yīng)參與其中。第二，在證據(jù)不足不捕的情況下，雙方當事人達成和解的，應(yīng)當具體問題具體分析。如果在自愿、平等、合法原則下達成刑事和解協(xié)議，檢察機關(guān)可以主持并制作和解協(xié)議，確認和解協(xié)議的效力。理由為，在刑事和解中并不一定非要查清案件事實（俗稱刑事和解的過程就是一個“和稀泥”的過程），而且在某些案件中，由于證據(jù)等方面的原因也無法查清（從證據(jù)不足不捕，公安機關(guān)再次重新報捕率3之低可以證明）。故在刑事和解中證明標準應(yīng)當不同于刑事訴訟的證明標準——“排除合理懷疑”，而應(yīng)當適用民事訴訟的證明標準——“高度蓋然性”。

5.法理與情理沖突下的求解。在審查逮捕階段，經(jīng)審查犯罪嫌疑人已構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微，符合刑事和解條件，可以啟動刑事和解程序。但因為加害人與被害人就賠償數(shù)額無法達成一致或者加害人愿意賠償?shù)珶o力賠償，而無法達成刑事和解的，此時檢察機關(guān)是否還應(yīng)當堅持貫徹“可捕可不捕的堅決不捕”的原則？檢察機關(guān)陷入兩難境地，不捕有涉檢上訪的壓力，捕則違背“少捕、慎捕”的刑事訴訟立法精神。

筆者認為，第一，無法在捕前達成和解的，檢察人員不能強制達成刑事和解；第二，就案件事實、犯罪嫌疑人的人身危險性、社會危害性、悔罪表現(xiàn)、經(jīng)濟狀況等方面綜合考量，可捕可不捕的堅決不捕；第三，同時向被害人發(fā)出《不予批準逮捕說明書》，釋法說理，“不捕不等于訴訟程序終止，構(gòu)罪不捕不代表不負刑事責任”，同時制作《執(zhí)法風險預(yù)案評估》積極應(yīng)對涉檢上訪。

（三）捕后繼續(xù)偵查期間刑事和解的困境與對策

1.捕后刑事和解主導(dǎo)機關(guān)的求解。捕后繼續(xù)偵查期間，檢察機關(guān)將案卷材料退還給公安機關(guān)，那么在此階段，促進刑事和解的主導(dǎo)機關(guān)再次發(fā)生變化，是由公安機關(guān)負責還是由檢察機關(guān)負責，還是由兩機關(guān)共同負責？筆者認為，應(yīng)當以是公安機關(guān)為主導(dǎo)，檢察機關(guān)為輔。理由為，案件管轄權(quán)由公安機關(guān)掌握，同時檢察機關(guān)也負有對捕后案件羈押必要性的審查職責，一旦達成刑事和解則無羈押必要性，檢察機關(guān)有必要在此階段也承擔促成刑事和解責任。

2.捕后檢察機關(guān)內(nèi)部跟蹤刑事和解的求解。新刑事訴訟法第93條規(guī)定了檢察機關(guān)在捕后應(yīng)當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當建議予以釋放或者變更強制措施。如果雙方當事人在捕后繼續(xù)偵查期間達成刑事和解，應(yīng)由檢察機關(guān)哪個（些）部門負責審查、主持并制作刑事和解協(xié)議，哪個（些）部門負責羈押必要性的審查，新刑事訴訟法并未明確規(guī)定。

筆者認為，根據(jù)現(xiàn)有檢察機關(guān)內(nèi)部職權(quán)配置，自偵、偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所部門都有權(quán)力審查羈押必要性，應(yīng)該根據(jù)案件所處的不同訴訟階段，由不同的部門負責審查羈押必要性及參與刑事和解程序。在捕后繼續(xù)偵查階段，應(yīng)當由檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門和監(jiān)所部門共同參與刑事和解和審查羈押必要性，兩部門間應(yīng)當通過案管部門建立信息共享、對接機制。理由為：一是偵查監(jiān)督部門在審查逮捕階段主辦此案，熟悉案情，甚至曾經(jīng)參與過捕前刑事和解程序；二是監(jiān)所部門對犯罪嫌疑人的監(jiān)管表現(xiàn)、身體狀況、心理精神狀況等方面掌握比較全面。

3.以提高刑事和解成功率為目的下的求解。為提高刑事和解成功率，筆者認為，第一，應(yīng)當將新刑事訴訟法第278條中關(guān)于刑事和解的自愿、合法性原則增加為“自愿、合法、合理”原則。理由為，在某些案件中，被害人過于注重經(jīng)濟賠償?shù)臄?shù)額，出現(xiàn)“漫天要價”的現(xiàn)象。和解成功與否取決于加害人的經(jīng)濟條件。即使加害人迫于無奈同意被害人的要求，但也埋下了和解后反悔的不穩(wěn)定因素，甚至有可能加深雙方當事人之間的芥蒂。檢察人員在對和解協(xié)議的內(nèi)容進行合理性審查時，能夠保持中立，不偏不倚。第二，根據(jù)不同的案由，確定不同類型案件相對確定的賠償標準。如故意傷害案，刑事和解協(xié)議的賠償標準應(yīng)當根據(jù)人民法院關(guān)于故意傷害案刑事附帶民事訴訟賠償?shù)臉藴?，確定在此標準以上兩至三倍以下，為合理；超出最高上限的部分則視為不合理。