馬麗麗

(煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺(tái)264000)

我國公司法一直實(shí)行法定資本制，這種模式的資本形成制度有其優(yōu)點(diǎn)，但在迅速融資、提高資本利用率上有很大的局限。韓國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史和我國頗為相似，他們的公司法也經(jīng)歷了“資本神話”的破滅過程，并積極地選擇了授權(quán)資本制的路子，并用一系列具體的制度設(shè)計(jì)，既保證了公司資本的穩(wěn)定，又保證了資本的較高利用率和快速融資的實(shí)現(xiàn)。

韓國的做法可以為我國提供切實(shí)的借鑒。但是，一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題是，筆者在參加韓國的一些學(xué)術(shù)活動(dòng)時(shí)發(fā)現(xiàn)，在公司法的資本形成制度的交流上，往往我國學(xué)者和韓國學(xué)者說的南轅北轍，對(duì)話半天，才知道此“A”非彼“A”。原因是我國使用的“法定資本制”的概念，和韓國使用的“法定資本制”的概念不是一回事。不僅和韓國的交流，就算是和其他的大陸法系以及英美法系國家進(jìn)行學(xué)術(shù)探討時(shí)，我國的三大資本制度的含義也往往讓人費(fèi)解，給學(xué)生們講課時(shí)更是有講解不精確之惑。其實(shí)，我國的三大資本制的要義，是一個(gè)有待重新解釋和理順的話題。重構(gòu)我國三大資本形成制度理論是個(gè)浩大而系統(tǒng)的工程，本文僅僅以中韓比較為例，對(duì)“法定資本制”一詞的使用語境提出質(zhì)疑，并試圖在厘清我國三大資本形成制度的要義上闡述一點(diǎn)自己的看法。

一、我國公司資本形成制度的表述

1.我國的三大資本制度的要義歸納

我國公司法學(xué)者用了一種典型的大陸法系概念化與類型化的表述，將資本形成制度大方向上分為三種:法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制(有的文字表述為“折衷資本制”)。

我國大陸對(duì)于三種資本形成制度的概念認(rèn)知，前兩種相對(duì)統(tǒng)一，第三種有較大差別。具體如下。

法定資本制，也叫資本確定制，它的通說概念是指公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中對(duì)公司資本總額作出明確規(guī)定，并由股東全部認(rèn)足，否則公司不得成立的資本制度。對(duì)于法定資本制，基本可以確定含有幾種要素:(1)章程中對(duì)資本總額有規(guī)定;(2)資本總額一次行發(fā)行;(3)資本總額由股東全部認(rèn)購。

授權(quán)資本制的通說概念是指公司成立時(shí)，公司章程中載明的公司資本總額不必一次性全部發(fā)行，而只要認(rèn)購并繳付資本總額的一部分，公司即可成立，其余部分則授權(quán)董事會(huì)在必要時(shí)，一次或分次發(fā)行和募集。對(duì)于授權(quán)資本制，基本可以確定的因素有:(1)要求章程中對(duì)資本總額必須記載;(2)公司成立時(shí)，只需部分發(fā)行;(3)剩余的由董事會(huì)根據(jù)公司經(jīng)營情況和證券市場(chǎng)情況決定發(fā)行［1］。

折中資本制的通說概念是指公司在設(shè)立后，公司章程所確定的資本總額可以不必認(rèn)足，而授權(quán)董事會(huì)可以隨時(shí)發(fā)行新股，但這種發(fā)行必須在法定期限內(nèi)進(jìn)行，并且首期發(fā)行股份不得少于法定最低數(shù)額的制度［2］。

表1 中國公司資本形成制度的學(xué)說比較

2.折中資本制和許可資本制的關(guān)系

折中資本制的表述其實(shí)多種多樣。如前所述，有的學(xué)者下了定義，但有的學(xué)者沒有給它下定義，而是通過不同國家的不同立法技術(shù)處理來闡述［3］。還有的學(xué)者把折中資本制進(jìn)行分類，比較常見的一種分類是分為許可資本制和折中授權(quán)資本制兩種類型，然后在兩種類型里面規(guī)定其各自含義［4］。

其中，許可資本制是指公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定資本總額，并一次性發(fā)行并全部認(rèn)足，公司才能成立。同時(shí)，公司章程授權(quán)董事會(huì)在公司成立后的一定時(shí)期內(nèi)，在授權(quán)時(shí)確定的資本額的一定比例內(nèi)，發(fā)行新股，增加資本，無需股東會(huì)的特別決議［2］。也就是公司成立要件和增資程序共同構(gòu)成許可資本制［5］。

折中授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時(shí)需要在章程中載明資本總額，發(fā)行和認(rèn)購一定比例的資本，公司即可成立，未發(fā)行部分授權(quán)董事會(huì)根據(jù)需要發(fā)行，授權(quán)發(fā)行的部分不得超過公司資本的一定比例［2］。有時(shí)，還有對(duì)授權(quán)發(fā)行的期限限制。

部分學(xué)者認(rèn)為，許可資本制的本質(zhì)可以歸為法定資本制，而折中授權(quán)資本制的本質(zhì)可以歸為授權(quán)資本制。持這種見解的學(xué)者，可以理解為所謂“折中”，既可以是法定資本制基礎(chǔ)上折中了授權(quán)資本制(形成許可資本制)，也可以是在授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上折中了法定資本制(形成折中授權(quán)資本制)。

也有的學(xué)者反對(duì)將許可資本制放入折中資本制的范疇中，理由是許可資本制本質(zhì)上是法定資本制。而法定資本制和授權(quán)資本制的區(qū)別不在于增資程序的繁簡(jiǎn)，而在于公司成立時(shí)是否一次性發(fā)行［5］。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者直接給折中資本制做了統(tǒng)一的概念解釋，這個(gè)概念和上述折中授權(quán)資本制的概念是相同的［2－3］。即“折中資本制”等于“折中授權(quán)資本制”。

筆者同意這個(gè)觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為，既然折中資本制是我國的資本制概念化、類型化的產(chǎn)物，那么不妨換個(gè)思路，如果許可資本制這種制度的確可操作，那么必然按照大陸法系的習(xí)慣要給它起個(gè)名字，所以不妨在廣義和狹義兩個(gè)層面上給“折中資本制”一個(gè)比較完整的解釋:如果是廣義的“折中資本制”，則既可以是在“法定”的基礎(chǔ)上綜合了“授權(quán)”，又可在“授權(quán)”的基礎(chǔ)上綜和了“法定”，即，既包括許可資本制，又包括折中授權(quán)資本制;如果是狹義上的“折中資本制”，則僅指折中授權(quán)資本制，這種也是通常意義上我們講的“折中資本制”。

二、韓國公司法資本形成制度的表述

1.韓國的“法定資本制”概念

韓國的“法定資本制”是指，除了減資和公司解散等特別情況之外，不能向股東返還股份和準(zhǔn)備金的原則。在該制度下，超過認(rèn)購的資本和公積金的純資產(chǎn)才可以向股東返還。因?yàn)?，在法定資本制下，資本承擔(dān)著保護(hù)債權(quán)人的擔(dān)保功能。實(shí)行法定資本制的公司法制、股份公司的資本金原則上，發(fā)行股份的額面總額、最低資本制度、出資方式、股利分配、自己股份回購等方面有嚴(yán)格的限制。因此，法定資本制下，資本維持和充實(shí)原則、限制減資原則、資本確定原則等關(guān)于資本的基本原則就成為公司法的本質(zhì)要求。

這種表述從何而來?

考察大陸法系和英美法系關(guān)于法定資本制的要義的闡述，會(huì)發(fā)現(xiàn)二者有較大區(qū)別。與大陸法系對(duì)法定資本制是“公司設(shè)立之際股份的發(fā)行方式”的界定不同，英美法系關(guān)于法定資本制的共識(shí)認(rèn)知是:凡公司設(shè)立之際，有法定聲明資本要求與限制，且在公司分配或回購之際，以聲明資本為底線標(biāo)尺要求的公司資本制度模式，均為法定資本制。由此可見，兩大法系公司法學(xué)理觀察視角的寬窄度的把握不同。在大陸法系，公司法學(xué)理是從公司資本形成環(huán)節(jié)來定位公司資本制度的內(nèi)涵。在英美法系，公司法學(xué)理則是從公司資本形成、公司運(yùn)營過程中的資本變動(dòng)、公司股利分派、公司回贖股份、公司回購或公司股東資本退出的資本運(yùn)作全程來歸納公司資本制度內(nèi)涵。

因此，可以說，韓國盡管是大陸法系國家，但在法定資本制的要義闡述上，采納的是英美法系的方式。換句話說，韓國說的“法定資本制”和我國說的“法定資本制”根本不是一回事。

2.韓國商法上的公司資本形成制度

韓國公司法學(xué)界將公司資本制度分為總額引受制和授權(quán)資本制。

總額引受制又稱為確定資本金主義，是指資本必需在章程里確定，公司設(shè)立時(shí)，要發(fā)行和認(rèn)購全部的資本總額的股份。

授權(quán)資本制又稱創(chuàng)立主義。即本來融資的權(quán)限屬于股東，卻授權(quán)給董事會(huì)的做法。在章程里不需記載資本總額，只需記載“公司要發(fā)行的資本數(shù)額”即“授權(quán)發(fā)行的資本數(shù)額”。公司設(shè)立時(shí)，只要發(fā)行和認(rèn)購授權(quán)股份的一部分，公司就可以成立，剩下的一部分或全部隨時(shí)由董事會(huì)的決議進(jìn)行新股發(fā)行。

表2 韓國公司資本形成制度的學(xué)說

韓國到1962年之前，一直沿用日本的商法，實(shí)行的是總額引受制。1962年制定韓國自己的商法開始，變?yōu)槭跈?quán)資本制度。商法制定后20年后的1984年，為了解決企業(yè)的現(xiàn)實(shí)和商法規(guī)定之間的矛盾，促進(jìn)企業(yè)融資，相關(guān)的資本制度做了不少改變。之后，1995年、1998年、1999年、2001年、2009年、2011年歷經(jīng)了6次商法的部分修訂。

現(xiàn)行韓國商法第289條第1項(xiàng)第3號(hào)規(guī)定，“公司設(shè)立時(shí)，章程里必須記載授權(quán)資本的總額”，第295條規(guī)定和第303條規(guī)定，“公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份全部引受和繳納”，第147條規(guī)定，“賦予董事會(huì)之后靈活機(jī)動(dòng)發(fā)行股份的權(quán)限”。

據(jù)此，有的韓國學(xué)者，稱韓國現(xiàn)在實(shí)行的資本制度為“英美法系的授權(quán)資本制度之上，綜合了大陸法系的總額引受制”。有的表述成“授權(quán)資本制和總額引受制的折中及調(diào)和”。這兩種表述可以理解為中國的所謂“折中資本制”。大部分學(xué)者干脆稱韓國的公司資本形成制度為“授權(quán)資本制”。因此就可以理解，為什么我國認(rèn)為韓國采取的是折衷資本制，而韓國認(rèn)為自己采取的是授權(quán)資本制。這是因?yàn)?，“折中資本制”這個(gè)成形的固定短語在韓國并不存在，他們認(rèn)為他們實(shí)行的本質(zhì)上是授權(quán)資本制，只不過附加了條件而已。

之前韓國商法規(guī)定，公司設(shè)立時(shí)的發(fā)行股份數(shù)必須是發(fā)行預(yù)定股份總數(shù)的1/4以上。這項(xiàng)規(guī)定被認(rèn)為給小規(guī)模的企業(yè)帶來公司設(shè)立的難度，并且必須依照股東大會(huì)的特別決議，變更發(fā)行預(yù)定股份總數(shù)，過分的侵害了公司關(guān)于資本的自律性。所以韓國商法在2009年的商法修訂案中廢除了“公司設(shè)立時(shí)，發(fā)行股份數(shù)必須達(dá)到授權(quán)資本的1/4”的規(guī)定。在2011年修訂商法典中，我們可以看到，韓國商法不要求在章程里面必須記載資本金總額(商法第289條第1項(xiàng))。只要求在章程里記載授權(quán)股份的數(shù)額(商法第289條第1項(xiàng)第3號(hào))。授權(quán)發(fā)行股份中未發(fā)行的股份由董事會(huì)的決議可以發(fā)行(商法第416條)。由此可以判斷，韓國實(shí)行的授權(quán)資本制在逐漸放開各種限制，弱化總額引受制的影響因素，朝向更加純粹的授權(quán)資本制走去。關(guān)于繳納方式，韓國商法要求是一次性繳納(商法第303條)。筆者理解，因?yàn)槎际跈?quán)董事會(huì)可以分期發(fā)行了，所以分期繳納就變得無甚意義了。

三、中韓公司法“法定資本制”概念的淺析

1.“法定資本制”在中韓公司法上的區(qū)別

通過前面闡述中國的“法定資本制”和韓國的“法定資本制”的要義，我們可以看出，這一概念在兩個(gè)國家是被賦予不同的內(nèi)涵和外延的。

按照中國的通說，將法定資本制界定為，公司設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)行、有公司股東全部認(rèn)足，否則公司不得成立的資本制度［4］。從此定義來看，法定資本制似乎應(yīng)屬公司資本形成制度。它只規(guī)制公司設(shè)立之時(shí)股份的發(fā)行情況，至于公司運(yùn)營后資產(chǎn)或資本如何變化并不是法定資本制所關(guān)注的。但很多學(xué)者又認(rèn)為，資本三原則是法定資本制的體現(xiàn)。資本三原則，特別是資本維持原則和資本不變?cè)瓌t主要體現(xiàn)公司運(yùn)營后資產(chǎn)或資本的變化。

由此，可以看出，其實(shí)我國對(duì)法定資本制的界定并不完整和科學(xué)，起碼未能將法定資本制的內(nèi)容完全呈現(xiàn)。有學(xué)者主張，我國對(duì)“法定資本制”較為全面的定義應(yīng)是:公司設(shè)立時(shí)，在公司章程中明確規(guī)定公司的資本總額，且必須一次性發(fā)行完畢、一次或分期繳納股款后公司方能成立。公司運(yùn)營后，要維持與該資本額度相適應(yīng)的資產(chǎn)，因回購、回贖、分紅、轉(zhuǎn)投資、關(guān)聯(lián)交易、捐贈(zèng)等行為致使公司資本減少的，必須滿足特定的要件。因經(jīng)營需要增資、減資的，必須經(jīng)過必要的審批程序。所以，法定資本制的內(nèi)容包括資本確定規(guī)則、最低資本額規(guī)則、資本維持規(guī)則或稱防止資產(chǎn)不當(dāng)減少規(guī)則、資本不變規(guī)則［6］。

另外，通過表1和表2的對(duì)比，可以看出，韓國沒有將折中資本制概念化、類型化，他們似乎更注重具體的制度設(shè)計(jì)。兩國關(guān)于法定資本制(即韓國的總額引受制)的要義是基本相同的。但差別在于對(duì)授權(quán)資本制的理解不同。中國認(rèn)為，授權(quán)資本制要求在章程中確定資本總額，而韓國認(rèn)為，不需確定資本總額，只需確定授權(quán)董事會(huì)發(fā)行的股份總數(shù)即可。

表3 “法定資本制”在中韓公司法上的比較

2.關(guān)于法定資本制(廣義)的探討

為了便于說明，本文以下將包括韓國以及英美法系使用的“法定資本制”的后面加上(廣義)來進(jìn)行區(qū)別。

商法上的“資本”，既可以指公司發(fā)行的股份的額面總額，即會(huì)計(jì)學(xué)上的資本金;同時(shí)，資本制度旨在使公司必須持有一定的資本金額，防止股東流出的制度。所以，“資本”概念存在的理由可以視作是為了保護(hù)債權(quán)人。

但是，最近世界各國有一個(gè)探討，就是對(duì)法定資本制(廣義)存在的必要性進(jìn)行了反省。甚至有人主張“資本”的概念可以廢除。他們認(rèn)為，債權(quán)人的保護(hù)為目的的額面股份制度、最低資本金制度、現(xiàn)物出資制度、出資形式限制制度、資本維持制度、減資制度、嚴(yán)格的準(zhǔn)備金制度等不僅沒有實(shí)質(zhì)上保護(hù)到債權(quán)人，相反還有些副作用。

韓國學(xué)界對(duì)于法定資本制(廣義)的疑問，是最近這幾年才開始的?，F(xiàn)在，無論是實(shí)務(wù)界還是理論界，都一致認(rèn)為資本對(duì)公司的自由運(yùn)營起到了阻礙，債權(quán)人保護(hù)的目的實(shí)現(xiàn)不了。但是，法定資本制(廣義)股利分配、股份消卻、股份償還、自己股份回購等資產(chǎn)流失防止上有一定作用，法定資本制如果廢止，還需另外建立防止資產(chǎn)流失的新制度體系，仍然有很多問題要解決。所以商法修訂案仍然維持了法定資本制度(廣義)。

中國的探討顯然還沒有到這一步，還停留在法定資本制過渡到折中資本制上。雖然中國的公司法從過去的一次發(fā)行、一次繳納的嚴(yán)格法定資本制，發(fā)展到一次發(fā)行、分期繳納的緩和法定資本制，算是一個(gè)進(jìn)步，但是，通過三大資本形成制度的比較可以看到，公司設(shè)立的便利性、融資的效率性、有效的債權(quán)人的保護(hù)上，授權(quán)資本制明顯優(yōu)于法定資本制。中國公司法的發(fā)展方向也必然是向著授權(quán)資本制。另一方面，盡管授權(quán)資本制是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來更優(yōu)秀的制度，但是是否可以馬上實(shí)行這個(gè)制度，則和一個(gè)國家的特定發(fā)展階段緊密相連。

資本形成制度的選擇，和法律文化、社會(huì)信用體系以及司法體系都有關(guān)。中國是大陸法法系國家，包括公司法在內(nèi)的很多法律，相比于效率更注重安全，相比于個(gè)人權(quán)利更強(qiáng)調(diào)社會(huì)秩序。這種價(jià)值觀使得相對(duì)于授權(quán)資本制，更易于接受法定資本制。從社會(huì)信用體系看，我國目前不是信用社會(huì)，各種各樣的社會(huì)不誠信問題經(jīng)常發(fā)生，而授權(quán)資本制度的正常運(yùn)行需要以具有健全信用機(jī)制的社會(huì)為平臺(tái)。因此在現(xiàn)階段的中國，相對(duì)于授權(quán)資本制，法定資本制更易于防止不誠信帶來的交易風(fēng)險(xiǎn)。從司法現(xiàn)狀來看，司法救濟(jì)體制還不完備，各種司法不公、司法腐敗時(shí)有發(fā)生，授權(quán)資本制實(shí)行帶來的更多的風(fēng)險(xiǎn)如果從司法途徑上探求更多的救濟(jì)的話，恐怕一時(shí)難達(dá)到效果。

這種前提下，一下子變法定資本制為授權(quán)資本制，恐怕不是上策。可以先廢除最低資本金制度，不必硬性規(guī)定資本發(fā)行的次數(shù)，把公司設(shè)立后資本的再募集的權(quán)利交給董事會(huì)，按照漸進(jìn)的方式階段性進(jìn)行。同時(shí)，社會(huì)信用、信息公開制度、司法制度的逐步完善，也為將來引入授權(quán)資本制做條件上的準(zhǔn)備。

四、結(jié)論

韓國通過數(shù)次國會(huì)討論，已經(jīng)在逐步從折中的授權(quán)資本制走向真正的授權(quán)資本制。另外，韓國還廢除了公司設(shè)立的最低資本金制度、引入無額面股份制度、廢除了首次股份發(fā)行的比例。這些具體的制度設(shè)計(jì)可以為我國提供很好的立法經(jīng)驗(yàn)，在我國從法定資本制走向授權(quán)資本制的過程里，提供實(shí)用的參考借鑒。反觀我國，應(yīng)該在我國國情基礎(chǔ)上逐步向折中資本制甚至授權(quán)資本制過度。在資本制度的概念群上，我國公司法有必要進(jìn)行重新整理和架構(gòu)。以筆者的理解，盡管我國“法定資本制”的另一種稱呼是“確定資本制”，但為正視聽，應(yīng)廢除“法定資本制”在此語義層面上的使用，防止發(fā)生理解上的歧義和交流的不便。在漢語詞典里，“確定”一詞作為形容詞，是“明確而肯定”之意。而“法定”是“法律確定、法律規(guī)定”之意。因?yàn)橘Y本金是要“確定”在章程里，并不是“法定”在章程里的，因此，這個(gè)制度的語境中，明顯“確定資本制”要比“法定資本制”更加精準(zhǔn)?？陀^效果上，變“法定資本制”為“確定資本制”，也是適用國際通行的概念群，便于國際交流在同一個(gè)對(duì)話平臺(tái)上順利展開。另一方面，我國應(yīng)該重新構(gòu)架“法定資本制”的概念，突破它的傳統(tǒng)解釋，擴(kuò)展它的外延，應(yīng)該至少包括資本形成、資本維持、資本處置等不同環(huán)節(jié)的整個(gè)資本運(yùn)營過程，根據(jù)資本在不同階段的不同需要，重新闡釋“法定資本制”的具體內(nèi)涵。

［1］史正保.對(duì)我國公司資本制度定性的探析［J］.甘肅社會(huì)科學(xué)，2007，(5):128－130.

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