郭 旭

附條件不起訴制度在中國(guó)的實(shí)施

郭 旭

新《刑事訴訟法》首次在全國(guó)人大立法層面上，對(duì)涉嫌未成年人犯罪的刑事訴訟活動(dòng)在第5編“特別程序”第1章進(jìn)行了專門規(guī)定，建立了相對(duì)比較完善的訴訟保護(hù)體系，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。同時(shí)，新《刑訴法》第271、272和273條還正式確立了未成年人附條件不起訴制度，體現(xiàn)了國(guó)家在處理未成年犯罪問題時(shí)的司法傾斜與保護(hù)。

附條件不起訴制度作為長(zhǎng)期以來檢察機(jī)關(guān)不起訴方式的補(bǔ)充，在應(yīng)對(duì)我國(guó)未成年犯罪率高的現(xiàn)狀中，必將發(fā)揮重大作用。司法實(shí)務(wù)中對(duì)該制度已經(jīng)開展了實(shí)施試點(diǎn)，①新《刑事訴訟法》通過之后，我國(guó)部分省市在辦理未成年案件工作中，開始嘗試使用附條件不起訴的方式，對(duì)若干情節(jié)輕微的刑事案件做出附條件不起訴處理。筆者在網(wǎng)上查到的比較有代表性的案件有以下4個(gè)：《海鹽嘗試未成年人案件附條件不起訴制度》，http://www.cnjxol.com/xwzx/jxxw/qxxw/hy/content/2012-06/08/content_2036831.htm，嘉興在線網(wǎng)，2012年6月8日訪問?！段沂∈桌闯赡耆烁綏l件不起訴案考驗(yàn)期滿5名未成年人表現(xiàn)不錯(cuò)，免于起訴》，http://www.lzbs.com.cn/ shnews/2012-08/30/content_2400821.htm，蘭州新聞網(wǎng)，2012年8月30日訪問?！渡倌晁奚犴樖譅垦?聽證會(huì)與會(huì)人員贊成不起訴》，http://www.ahradio.com.cn/news/system/2012/09/10/ 002393885.shtmi，安徽廣播網(wǎng)，2012年9月10日訪問?！堕L(zhǎng)寧試點(diǎn)未成年人附條件不起訴》，http://www.china-woman.com/rp/main?fid=open&fun=show_ news&from=view&nid=86608，中華女性網(wǎng)，2012年9月11日訪問。積累了相當(dāng)多經(jīng)驗(yàn)，這為正式施行提供了思想和人員上的保障，但是其中也存在不少問題，有必要繼續(xù)進(jìn)行研究和分析。

一、新《刑訴法》規(guī)定的附條件不起訴制度

1996年《刑事訴訟法》中將不起訴制度劃分為法定不起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴三類。在司法實(shí)務(wù)過程中，特別是在辦理未成年犯罪案件時(shí)，由于缺乏一個(gè)適當(dāng)?shù)倪^渡機(jī)制，除了對(duì)于某些“犯罪情節(jié)顯著輕微，依照刑法規(guī)定不需要排除刑罰或者免除刑罰”的情況可以酌定不起訴外，其他的案件通常都會(huì)進(jìn)入法院審判程序，盡管未成年被告人最后可能也只是被判處管制、拘役、緩刑等較為輕緩的刑罰，但這種完整的訴訟程序一方面不利于緩解我國(guó)目前司法資源緊張的現(xiàn)狀，另一方面也不利于對(duì)觸犯刑法的未成年人之保護(hù)。對(duì)此，我國(guó)部分地區(qū)檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中對(duì)不起訴的方式開展了探索和試點(diǎn)，②早在1992年上海市長(zhǎng)寧區(qū)檢察院就開始探索對(duì)未成年人附條件不起訴，對(duì)涉嫌盜竊的1名16歲犯罪嫌疑人延期起訴，在3個(gè)月考察期內(nèi)該犯罪嫌疑人表現(xiàn)良好，檢察機(jī)關(guān)決定對(duì)其從寬處理，實(shí)行“免予起訴”；2000年12月，湖北省武漢市江岸區(qū)人民檢察院對(duì)兩名15歲的初三學(xué)生實(shí)行了暫緩起訴，并開展暫緩起訴的改革試點(diǎn)；2001年5月，河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于實(shí)施“社會(huì)服務(wù)令”暫行規(guī)定》，開始探索對(duì)未成年犯罪嫌疑人實(shí)行暫緩起訴。彭東、張寒玉：《檢察機(jī)關(guān)不起訴工作實(shí)務(wù)》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第194頁；郭斐飛：《附條件不起訴制度的完善》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第2期，第62頁。附條件不起訴作為實(shí)踐成果之一為本次《刑訴法》所吸收，也為檢察機(jī)關(guān)在處理未成年案件時(shí)使用該種不起訴的方式提供了權(quán)威法律依據(jù)。

（一）適用條件

新《刑事訴訟法》第271條第1款對(duì)附條件不起訴的適用做出了明確規(guī)定：“對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以做出附條件不起訴的決定”。對(duì)該條文本表述的充分理解，是正確適用附條件不起訴的前提。

1.罪行要件

未成年人的犯罪行為只能是涉嫌刑罰分則第4章、第5章或者第6章的罪名，即侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪和侵犯社會(huì)管理秩序罪這幾大類罪中的一種。我國(guó)刑法分則根據(jù)行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度劃分為10類，每類都包含了許多個(gè)罪名及相應(yīng)的法定刑度，立法者對(duì)未成年附條件不起訴的罪行要件中僅選取了其中3類，固然是基于在實(shí)踐中未成年人很難觸犯其他的罪名，①對(duì)于刑法分則剩下的7大類罪：危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、危害國(guó)防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪，特別是在后三類罪中，犯罪主體根本不可能為未成年人，但是不妨礙其成為犯罪工具（如：間接正犯的情形），在是否采用附條件不起訴的判斷過程中也應(yīng)該納入考慮的范圍。但是對(duì)類罪進(jìn)行明確的規(guī)定是否真正有利于保障未成年犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，仍值得考慮。

2.刑罰要件

“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”中的1年有期徒刑，應(yīng)當(dāng)被理解為是宣告刑而不是法定刑?？v覽整部刑法，法定刑為1年以下有期徒刑的僅有2條，第一個(gè)是第252條“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件罪”，在第4章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪予以規(guī)定；第二個(gè)是第322條“偷越國(guó)（邊）境罪”，規(guī)定在第6章侵犯社會(huì)管理秩序罪中。如果附條件不起訴中的1年有期徒刑是法定刑，那么適用范圍就更為狹窄，故在此處應(yīng)被理解為可能被判處的宣告刑。

3.起訴要件

附條件不起訴，從本質(zhì)上來講是以教育為主、懲罰為輔的原則，對(duì)符合起訴要件的未成年犯罪嫌疑人“網(wǎng)開一面”。《刑訴法》第172條對(duì)起訴要件做出了說明：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)做出起訴決定。”

其中，最高人民檢察院于1999年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（以下簡(jiǎn)稱<高檢規(guī)則>）》對(duì)何為“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”做出了界定：屬于單一罪行的案件，查清的事實(shí)足以定罪量刑或者與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)已經(jīng)查清，不影響定罪量刑的事實(shí)無法查清的；屬于數(shù)個(gè)罪行的案件，部分罪行已經(jīng)查清并符合起訴條件，其他罪行無法查清的；無法查清作案工具、贓物去向，但有其他證據(jù)足以對(duì)被告人定罪量刑的；證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述的內(nèi)容中主要情節(jié)一致，只有個(gè)別情節(jié)不一致且不影響定罪的。本次《刑訴法》第53條也對(duì)“證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了設(shè)定：定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。

4.悔罪要件

悔罪是指犯罪分子犯罪后，法院裁判前認(rèn)罪并悔悟的情況。認(rèn)罪是承認(rèn)犯罪并如實(shí)交代犯罪事實(shí)，悔悟是指有悔悟之心、悔不當(dāng)初，并有悔悟的實(shí)際表現(xiàn)。②陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版，第419頁。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于“認(rèn)罪行為”的界定頗為容易，僅需在偵查或者審查起訴階段接受訊問之時(shí)如實(shí)供述犯罪行為即可，但對(duì)于未成年犯罪嫌疑人是否存在“悔悟之心”的判斷，卻有些許困難，宜綜合其賠禮道歉、具結(jié)悔過、傷害賠償?shù)缺姸嗲闆r進(jìn)行分析判斷。

（二）決定方式

“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見”。在我國(guó)，起訴與不起訴的決定都是由檢察機(jī)關(guān)單方面作出，法律為其設(shè)定了一系列的程序，包括查閱案卷、訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見等等，以確保檢察機(jī)關(guān)對(duì)做出是否提起公訴決定的正確性和可靠性，實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的及時(shí)分流。

在對(duì)未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴的判斷過程中，法律仍舊保留了由檢察機(jī)關(guān)單方面作出決定的權(quán)利，并明確規(guī)定要求聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見，整體上而言是中肯的。公安機(jī)關(guān)參與了整個(gè)案件的偵破過程，對(duì)未成年犯罪嫌疑人在案件中所起之作用、案發(fā)后的表現(xiàn)及認(rèn)罪情況最為熟悉；被害人作為受到未成年人傷害所直接指向之對(duì)象，因此，被害人之諒解就成為了判斷附條件不起訴中的關(guān)鍵因素，從另一個(gè)側(cè)面反映出犯罪嫌疑人的悔罪情況。

另外，就決定做出的主體人民檢察院而言，根據(jù)《高檢規(guī)則》第286條、288條、289條，法定不起訴的決定可以由檢察長(zhǎng)直接做出，證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴的決定則須由檢察委員會(huì)討論決定做出。之所以根據(jù)不同的情況進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，是因?yàn)榉ǘú黄鹪V只需根據(jù)法律直接規(guī)定進(jìn)行判斷即可，無需進(jìn)行自由裁量，而證據(jù)不足、酌定不起訴則是一個(gè)對(duì)案件綜合情況及進(jìn)行分析判斷、自由裁量的過程。對(duì)于本次《刑訴法》修改后新增的未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴而言，也是一個(gè)主客觀判斷相結(jié)合的過程，也應(yīng)當(dāng)交由檢察委員會(huì)做出決定。

（三）救濟(jì)方式

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴的決定，新《刑訴法》還賦予了公安機(jī)關(guān)、被害人乃至犯罪嫌疑人及其法定代理人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利，但方式卻各有不同。對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定附條件不起訴的，應(yīng)當(dāng)將附條件不起訴決定書送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核。對(duì)于有被害人的案件，決定附條件不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將附條件不起訴決定書送達(dá)被害人，被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向上一級(jí)人民檢察院申訴，要求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被告人。對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。對(duì)于公安機(jī)關(guān)和被害人而言，附條件不起訴的救濟(jì)方式與其他不起訴的救濟(jì)沒有不同。但需要格外關(guān)注的一點(diǎn)是，被害人向法院起訴的權(quán)利（無論是申訴后維持還是不經(jīng)申訴直接起訴），在行使的過程中將會(huì)完全架空附條件不起訴制度，因?yàn)榉ㄔ菏芾淼谋缓θ酥苯犹岢龅淖栽V案件就包括“被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任”的情形，附條件不起訴的前提就是該未成年人符合確有犯罪、可能判處1年有期徒刑以下刑罰。因此，如何在司法實(shí)踐過程中處理好附條件不起訴決定與被害人提起自訴的關(guān)系，值得進(jìn)一步關(guān)注。

新《刑訴法》第271條第3款規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對(duì)人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定”則與酌定不起訴的異議情況有所區(qū)別，也就意味著如果犯罪嫌疑人及其法定代理人一旦對(duì)附條件不起訴的決定有異議，無需核實(shí)、復(fù)查，直接更改為起訴決定；在酌定不起訴的情況下，則是由檢察機(jī)關(guān)作出復(fù)查決定，該決定可以是維持原來的不起訴理由，也可以變更為證據(jù)不足不起訴或法定不起訴，當(dāng)然，也可以改為提起公訴，但是以上的維持或者變更都有一個(gè)復(fù)查的過程，而非直接變更。

（四）考驗(yàn)期限與義務(wù)

在做出附條件不起訴的決定后，人民檢察院作為考察機(jī)關(guān)將會(huì)為未成年犯罪嫌疑人設(shè)置一定的考驗(yàn)期限，通常為6個(gè)月以上1年以下。在考驗(yàn)期內(nèi)，犯罪嫌疑人必須：遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)管；按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育。以上義務(wù)的設(shè)置，主要是為了達(dá)到以下兩方面的目的：第一是為了讓未成年犯罪嫌疑人盡早地重新回歸社會(huì)，考驗(yàn)期屆滿后檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)該犯罪嫌疑人做出不起訴決定；第二也是為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，防止出現(xiàn)脫逃或者重新犯罪的現(xiàn)象。如果被考驗(yàn)人違反治安管理規(guī)定或者監(jiān)督機(jī)關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重或者實(shí)施新的犯罪、發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的，人民檢察院則應(yīng)該撤銷不起訴決定，提起公訴。

二、附條件不起訴制度的比較法考察

附條件不起訴在本次《刑訴法》中的正式確立，得益于訴訟法學(xué)界的深入研究和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。該制度在德國(guó)、美國(guó)等國(guó)家施行較早發(fā)展也較為成熟，因此，對(duì)國(guó)外主要國(guó)家附條件不起訴制度進(jìn)行比較研究，可以得到一個(gè)充分、宏觀的認(rèn)識(shí)，并結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況，為我國(guó)附條件不起訴制度進(jìn)一步的發(fā)展和完善提供可行性建議。

（一）德國(guó)的附條件不起訴制度

德國(guó)《刑事訴訟法典》第153條a項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)負(fù)責(zé)審理程序的法院和被指控者同意，檢察院可以對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴。同時(shí)要求被告：做出一定的給付，彌補(bǔ)行為造成的損害；向某公益設(shè)施或國(guó)庫(kù)交付一筆款額；作出其他公益給付；或者承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)，以這些要求、責(zé)令適合消除追究責(zé)任的公共利益，并且責(zé)任程度與此相稱為限?！雹佟兜聡?guó)刑事訴訟法典》， 李昌珂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第73頁。前3項(xiàng)的期限最多為6個(gè)月，第四項(xiàng)最多為1年，如果被告人不履行這些要求、責(zé)令，不退還已經(jīng)履行的部分，要作為輕罪追究責(zé)任。②卞建林、劉玫：《外國(guó)刑事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第210頁。

德國(guó)附條件不起訴案件的適用對(duì)象并不限于未成年人，而是所有實(shí)施輕罪的被告人，根據(jù)2002年修訂的《德國(guó)刑法典》③徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》（2002年修正版），方正出版社2004年版，第8頁。第12 條規(guī)定，重罪與輕罪的界限標(biāo)準(zhǔn)為1年自由刑，此處的刑期為法定刑，即只有最高刑為1年以下自由刑或者科處罰金刑的違法行為才能夠適用附條件不起訴的決定；該決定雖然是由檢察院考慮案件情況和公共利益等因素單方面作出，但必須經(jīng)由法院和被指控人的同意方可生效；其所附之條件多為金錢給付和義務(wù)履行，主要目的在于消除和彌補(bǔ)被指控人輕罪行為的社會(huì)危害，使得被損害的利益恢復(fù)原狀，法律也設(shè)置了6個(gè)月到1年的履行期，不在期限內(nèi)履行義務(wù)的將會(huì)承擔(dān)不利的法律后果。

（二）美國(guó)的附條件不起訴制度

美國(guó)檢察官對(duì)刑事案件的處理除了起訴和不起訴外，還可以有介于兩者之間（intermediate）的選擇，通常被稱為延遲起訴（deferred prosecution）或?qū)徢胺至鳎╬retrial diversion），④Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel, Nancy J. King, Orin S. Kerr, Criminal Procedure (Fifth Edition), pp 709, West 2009.這種方式要求辯護(hù)人履行特定的義務(wù)，或者要求他參加輔導(dǎo)（counseling）或治療（treatment）。在被告人接受輔導(dǎo)、職業(yè)發(fā)展規(guī)劃、教育或者支持性治療之時(shí)，分流的效力就體現(xiàn)在暫時(shí)性地中止訴訟進(jìn)程。當(dāng)被告人在特定的時(shí)間內(nèi)參加并實(shí)現(xiàn)了所有的要求，那么刑事指控（charge）將會(huì)被撤銷（dismissed）；如果被告人沒有實(shí)現(xiàn)規(guī)定之義務(wù)，起訴將會(huì)繼續(xù)進(jìn)行。

美國(guó)檢察官對(duì)刑事案件是否起訴以及以何種罪名提起訴訟享有較大的自由裁量權(quán)，法律雖然沒有限定適用延遲起訴的罪行類型，但是根據(jù)設(shè)定的義務(wù)來分析，司法實(shí)踐中通常應(yīng)該分為未成年人犯罪、營(yíng)利性公司法人犯罪和吸食毒品犯罪等。此種方式使得案件能夠及時(shí)分流，無論是控方的延緩起訴承諾還是辯方的參加積極輔導(dǎo)或治療等義務(wù)，均為控辯雙方對(duì)程序運(yùn)行處分權(quán)的自由行使，體現(xiàn)了當(dāng)事人主義模式下的控辯雙方主導(dǎo)訴訟進(jìn)程的價(jià)值和作用。

三、我國(guó)附條件不起訴制度的問題和完善

新修改的《刑事訴訟法》在特別程序編中對(duì)附條件不起訴制度進(jìn)行了專章規(guī)定，是對(duì)我國(guó)司法改革與試點(diǎn)成果的確認(rèn)和吸收，但是在適用對(duì)象和范圍上卻又做出了若干限制，加之條文規(guī)定較少且頗為籠統(tǒng)，在實(shí)施過程中可能會(huì)遇到諸多問題，有必要事先做好準(zhǔn)備，避免附條件不起訴制度被“架空”或“異化”。

（一）附條件不起訴和酌定不起訴問題

對(duì)于未成年人犯罪審查起訴的案件，我國(guó)司法實(shí)踐中采取的最多方式就是酌定不起訴，根據(jù)《刑訴法》第173條第2款的規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定”。新《刑訴法》于2013年1月1日正式生效之后，在附條件不起訴和酌定不起訴決定的條件設(shè)置上又產(chǎn)生重疊的可能，如果沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)則不免使得法律的確定性受到?jīng)_擊，也不符合法律對(duì)于未成年犯罪嫌疑人的特殊司法保護(hù)。

附條件不起訴適用的前提是“未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，那么在未成年人實(shí)施刑法分則規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪和侵犯社會(huì)管理秩序罪的行為且情節(jié)輕微之時(shí)，檢察機(jī)關(guān)公訴部門就會(huì)遇到選擇何種不起訴方式的問題，如圖示：

結(jié)合本次附條件不起訴制度的立法目的，筆者認(rèn)為，在兩種不起訴條件可能發(fā)生重疊的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用酌定不起訴的方式以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。附條件不起訴制度當(dāng)且僅當(dāng)未成年人須要判處1年有期徒刑以下刑罰之時(shí)方可適用，由于“附條件”是一個(gè)暫時(shí)中止追訴活動(dòng)的前提，對(duì)被不起訴人設(shè)定的義務(wù)較酌定不起訴而言更重。因此，解決該問題的關(guān)鍵在于被追訴人的行為究竟是屬于“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”還是“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”。當(dāng)然，兩者除了可能重合的部分外，也存在較大的不同。①筆者最近參加的懷柔檢察院一次名為“貫徹實(shí)施修改后的刑訴法疑難問題研討會(huì)”上，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院汪海燕教授總結(jié)了附條件不起訴和酌定不起訴的6大不同：1）適用對(duì)象；2）適用罪名；3）可能判處的刑期；4）有無悔罪表現(xiàn)；5）不起訴決定的穩(wěn)定性；6）救濟(jì)方式。

（二）附條件不起訴的決定程序問題

通過對(duì)附條件不起訴救濟(jì)方式的分析，得到的結(jié)論是：被害人對(duì)該決定不滿繼而向法院起訴必將會(huì)啟動(dòng)法院的自訴管轄，被不起訴人仍舊要進(jìn)入法庭審判；被不起訴人的異議，也會(huì)直接導(dǎo)致不起訴決定失去效力，根據(jù)法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)必須提起公訴。如此，被害人和被不起訴人的行為可能會(huì)“架空”附條件不起訴制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。雖然新《刑訴法》賦予了檢察機(jī)關(guān)單方面作出附條件不起訴決定的權(quán)利，但能否真正產(chǎn)生效力仍舊受到各方面的限制。

檢察機(jī)關(guān)公訴部門在審查未成年刑事犯罪案件時(shí)，認(rèn)為確實(shí)可以適用附條件不起訴制度的，在決定程序應(yīng)當(dāng)首先聽取被決定不起訴人的意見，如果其不同意則直接提起公訴即可；反之，則須繼續(xù)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見，最后由檢察委員會(huì)做出附條件不起訴的決定。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)要科學(xué)運(yùn)用“檢調(diào)對(duì)接”機(jī)制，實(shí)現(xiàn)案件的分流和司法資源的最大利用。至于該決定是否如德國(guó)一般需要由法院同意，筆者認(rèn)為這是一個(gè)檢察機(jī)關(guān)自由裁量的問題，且我國(guó)并沒有建立預(yù)審法官、司法審查等制度，對(duì)于不恰當(dāng)?shù)牟黄鹪V決定被害人完全可以直接提起自訴，這也是對(duì)檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的合理限制。

（三）附條件不起訴的適用范圍問題

本次《刑訴法》的修改將“尊重和保障人權(quán)”寫入了第2條立法目的之中，附條件不起訴制度的正式確立體現(xiàn)了對(duì)未成年犯罪嫌疑人權(quán)益的特殊保護(hù)。但是，在長(zhǎng)期的理論研究和司法試點(diǎn)中，附條件不起訴的適用主體并不僅僅局限于未成年人，還可以包括老年人、偶犯、觸犯、過失犯等社會(huì)危害性不大，改造較為容易的人群。①陳光中、張建偉：《附條件不起訴：檢察裁量權(quán)的新發(fā)展》，《人民檢察》2006年第4期。在刑罰條件上，也不局限于1年有期徒刑以下刑罰，可以是3年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人，②孫力、劉中發(fā)：《暫緩起訴的立法價(jià)值與制度設(shè)計(jì)》，載戴玉忠、萬春主編：《刑事訴訟法再修改與檢察監(jiān)督制度的立法完善》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第98頁。也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以7年以下有期徒刑作為期限。③張智輝：《附條件不起訴制度研究》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第1頁。

雖然理論上有諸多觀點(diǎn)，本次立法采取的是較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，將適用對(duì)象和范圍僅限于“未成年人特定三種類罪可能判處1年有期徒刑以下刑罰”。新《刑訴法》正式實(shí)施之后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定適用附條件不起訴決定，這是法定程序原則和公權(quán)授權(quán)原則的必然要求，但本次《刑訴法》的修正也為附條件不起訴制度發(fā)展提供了立法“土壤”和發(fā)展空間，在司法實(shí)踐中可以“試點(diǎn)”的方式探索更加多樣化的途徑，及時(shí)實(shí)現(xiàn)案件公訴階段的分流，緩解司法資源的壓力，更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

四、結(jié) 語

附條件不起訴是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行不起訴制度的補(bǔ)充和發(fā)展，是對(duì)具有中國(guó)特色刑事司法改革成果的肯定和確認(rèn)，它賦予了檢察機(jī)關(guān)在處理未成年犯罪案件中更為靈活的自由裁量權(quán)，是“恢復(fù)性司法”精神的重要體現(xiàn)，對(duì)于遏制和預(yù)防再犯、重新回歸社會(huì)、減少司法資源浪費(fèi)等起到了重大的促進(jìn)作用。

但是，刑事訴訟法文本對(duì)附條件不起訴制度的規(guī)定有限也較為籠統(tǒng)，難以概括司法實(shí)踐中可能遇到的種種問題。在對(duì)該制度進(jìn)行理論研究的基礎(chǔ)上，還必須結(jié)合檢察機(jī)關(guān)辦案過程中的具體情況和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，通過頒發(fā)司法解釋的方式進(jìn)一步予以補(bǔ)充完善。

中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院