□ 陳澤佳

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）

自2000年“新浪網(wǎng)”[（NASDAQ：SINA）采取協(xié)議控制架構(gòu)（又稱“VIE架構(gòu)”，即Variable Interest Entity，可變利益實體結(jié)構(gòu)；搭建協(xié)議控制架構(gòu)所必需簽訂的《股東表決權(quán)委托協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及《獨家服務(wù)協(xié)議》等一系列協(xié)議統(tǒng)稱為“VIE協(xié)議”）成功在美國納斯達(dá)克市場上市以來，通過簽訂VIE的模式搭建協(xié)議控制架構(gòu)已經(jīng)成為外國投資者進(jìn)入中國限制外商投資領(lǐng)域的普遍途徑及境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)赴境外證券市場上市的主要途徑。但是，近兩年由于寶生鋼鐵聲稱因協(xié)議控制架構(gòu)被地方政府認(rèn)為違反公共利益所否定而將所簽訂的VIE協(xié)議取消并在美國停止上市①2011年3月28日，寶生鋼鐵發(fā)出公告，終止了之前簽署的各項VIE協(xié)議。寶生鋼鐵因此取消了其在美國上市的計劃。寶生鋼鐵曾用可變利益實體的方式對河北一家冷軋卷鋼鐵公司實施控制。據(jù)報道，河北省政府向該中國公司（即由中方直接投資的公司）指出，有關(guān)可變利益實體的協(xié)議違背了中國現(xiàn)行的有關(guān)外商投資企業(yè)的政策并損害了社會公共利益。郭丹青.外資控制了中國互聯(lián)網(wǎng)嗎[EB／OL].財新網(wǎng)，http：／／www.caing.com，2011－07－22.以及支付寶事件②2011年一季度，馬云以協(xié)議控制不能獲取第三方支付牌照及危害國家經(jīng)濟(jì)安全為由，在股東反對、董事會未通過的情況下，單方面決定斷掉支付寶與阿里巴巴集團(tuán)之間的協(xié)議控制關(guān)系，以獲取央行發(fā)放的支付牌照。支付寶控制權(quán)之爭實為馬云與境外股東雅虎以及軟銀賽福的商業(yè)博弈，但是意外地將VIE協(xié)議、協(xié)議控制安排這一晦澀的專業(yè)詞匯帶入公眾視野，引起了廣泛的關(guān)注。王姍姍，張字哲，凌華薇，郭瓊，王紫霧，鄭斐，符燕艷.支付寶考驗[J].新世紀(jì)周刊，2011，（24）：44－51.的放大效應(yīng)，境外風(fēng)險投資基金等投資者及國內(nèi)各大主流媒體紛紛對協(xié)議控制架構(gòu)的穩(wěn)定性及VIE協(xié)議在中國法律下的合法性發(fā)出了質(zhì)疑聲音，眾說紛紜。因此，協(xié)議控制架構(gòu)的穩(wěn)定性及VIE協(xié)議在中國法律下的合法性，均成為學(xué)界和實務(wù)界重點關(guān)注的問題。筆者試圖通過剖析VIE協(xié)議的實踐現(xiàn)狀，并用合同法的基本理論對其進(jìn)行深入的分析，以期得到科學(xué)的結(jié)論。

一、協(xié)議控制架構(gòu)的實質(zhì)與VIE協(xié)議的具體內(nèi)容

⒈協(xié)議控制架構(gòu)的實質(zhì)。協(xié)議控制架構(gòu)實質(zhì)上是一種為達(dá)到法律上不會被認(rèn)為違反我國的相關(guān)法律、行政法規(guī)及規(guī)章對于外資投資領(lǐng)域的限制性規(guī)定但會計上又符合上市地會計準(zhǔn)則關(guān)于合并報表的要求的目的，利用法律與會計專業(yè)上對某相同事項的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使用協(xié)議控制架構(gòu)，將我國境內(nèi)具有從事外商投資限制領(lǐng)域業(yè)務(wù)相關(guān)業(yè)務(wù)運營資質(zhì)并與上市公司沒有直接股權(quán)聯(lián)系的內(nèi)資公司（下稱“運營公司”）通過會計上將運營公司合并報表而其視為上市公司的控股子公司以符合境外上市要求的一種復(fù)雜架構(gòu)安排。根據(jù)這種架構(gòu)捆綁安排，境內(nèi)的一家外商獨資公司 （下稱“WFOE”或“控制公司”）通過簽訂VIE協(xié)議取得運營公司的實際控制權(quán)，并由間接控股WFOE的境外上市公司在會計上將運營公司合并報表。原本運營公司所從事的業(yè)務(wù)是國家限制外商投資的領(lǐng)域，境外投資者在中國法律框架下無法合法直接持有運營公司的股權(quán)。通過協(xié)議控制架構(gòu)所簽訂VIE協(xié)議，WFOE實際控制運營公司，將該運營公司的利潤轉(zhuǎn)移至WFOE，最終在會計處理上由境外上市公司將運營公司視為全資子公司合并報表，將運營公司的業(yè)績?nèi)考{入境外上市公司，實際上達(dá)到境外控股公司通過運營公司在國家限制外商投資領(lǐng)域從事業(yè)務(wù)的效果。搭建協(xié)議控制架構(gòu)的關(guān)鍵在于通過WFOE與運營公司及其境內(nèi)自然人股東的VIE協(xié)議簽署，并通過VIE協(xié)議的合同約束力的綜合作用達(dá)到會計處理上WFOE控制運營公司的目的。

⒉VIE協(xié)議的具體內(nèi)容。構(gòu)成協(xié)議控制架構(gòu)的VIE協(xié)議一般包括如下協(xié)議：⑴獨家購買權(quán)協(xié)議；⑵貸款協(xié)議；⑶獨家服務(wù)協(xié)議；⑷資產(chǎn)運營控制協(xié)議；⑸股權(quán)質(zhì)押協(xié)議；⑹表決權(quán)委托協(xié)議。①根據(jù)不同的案例、不同的情況，實踐中簽署的協(xié)議并不限于這六種合同，且由于WFOE和境外控股公司的實際控制人一致，功能以及法律地位較為相似，所以簽訂合同的主體有可能是二者選其一。在協(xié)議控制架構(gòu)中，境外控股公司、境內(nèi)控制公司和運營公司一般通過簽訂以上6份協(xié)議來設(shè)立其控制與被控制關(guān)系，主要包括資產(chǎn)運營控制協(xié)議（通過該協(xié)議，由WFOE或者境外控股公司實質(zhì)控制運營公司的資產(chǎn)和運營）、借款合同 （即WFOE或者境外控股公司貸款給運營公司的自然人股東，而運營公司的自然人股東以其持有的運營公司股權(quán)作為質(zhì)押標(biāo)的，擔(dān)保借款的還款義務(wù)）、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、獨家購買權(quán)協(xié)議（即約定但中國法律政策允許外資進(jìn)入運營公司所在的領(lǐng)域時，境外控股公司有權(quán)按照中國法律允許的最低價格收購運營公司的股權(quán)，成為正式持股股東）、表決權(quán)委托協(xié)議（通過該協(xié)議，WFOE可實際控制運營公司股東會及董事會的決策權(quán)）、獨家服務(wù)協(xié)議 （該協(xié)議規(guī)定公司實際業(yè)務(wù)運營所需的知識產(chǎn)權(quán)、關(guān)鍵技術(shù)服務(wù)等均由WFOE或者境外控股公司提供，而將運營公司的利潤以服務(wù)費、特許權(quán)使用費等方式轉(zhuǎn)移給WFOE）。

典型的協(xié)議控制架構(gòu)及其簽訂VIE協(xié)議如下圖所示：

二、VIE協(xié)議在我國法律框架下的效力分析

對于組成VIE架構(gòu)的各個協(xié)議是否因為違反我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)以及相關(guān)政策而導(dǎo)致出現(xiàn)無效，最終影響到整個架構(gòu)的完整性、有效性，由于目前相關(guān)主管部門未有明確的監(jiān)管意見，對此業(yè)內(nèi)具有較大的爭議。筆者認(rèn)為，根據(jù)《中華人共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！盵1]根據(jù)《合同法》的上述規(guī)定，由雙方當(dāng)事人依法訂立了合同，那么該合同是有效且對雙方當(dāng)事人具有約束力的。在VIE協(xié)議中，每個合同簽訂的表面內(nèi)容均是日常商事操作會經(jīng)常會涉及到的合同內(nèi)容，外商投資企業(yè)或者是境外公司具有技術(shù)上的優(yōu)勢，將專利、商標(biāo)、著作權(quán)、非專利技術(shù)等授權(quán)予境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營運作，從而獲得許可費、咨詢費、服務(wù)費等。從各個合同上來講，并不會直接導(dǎo)致其合同無效。在《合同法》52條所規(guī)定的無效情形中，①《中華人民共和國合同法》第52條：“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。由于VIE協(xié)議簽訂各方歸屬同一控制人，在此種情形下所做的協(xié)議安排，通常意思表示真實，不會因欺詐、脅迫或損害國家、集團(tuán)或第三人的利益，涉及到不同主體間的因意思表示問題而造成的合同無效。但是，對于VIE架構(gòu)內(nèi)的各個協(xié)議是否違反《合同法》第52條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)容，業(yè)內(nèi)具有較大的爭議。筆者認(rèn)為，以合法形式掩蓋非法目的以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定會否導(dǎo)致VIE協(xié)議無效是下文將討論的兩種主要情形。VIE協(xié)議會否因違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，造成VIE架構(gòu)中的相關(guān)協(xié)議無效，而導(dǎo)致整個VIE架構(gòu)失去作用，筆者在此以合同法的基本理論進(jìn)行深入分析。

（一）VIE協(xié)議不會因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效

根據(jù)最高人民法院于2009年2月9日公布的 《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱“合同法司法解釋（二）”）第14條規(guī)定：“合同法第52條第（5）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！睋?jù)此，并不是所有法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定均為可以導(dǎo)致合同無效的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。2009年7月7日，最高人民法院引發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 “指導(dǎo)意見”）中第五點意見認(rèn)為：“注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”?！叭绻麖?qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。”《合同法司法解釋（二）》、《指導(dǎo)意見》將“強(qiáng)制性規(guī)定”限制為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，同時也對效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了解釋。筆者認(rèn)為，效力性強(qiáng)制性規(guī)定對于認(rèn)定VIE協(xié)議會否因為違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效至為關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入研究。

⒈區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。對于如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定，各地區(qū)學(xué)者對此有較多的爭議。我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！蔽覈_灣著名民法學(xué)者史尚寬教授認(rèn)為：“強(qiáng)行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之實施行為價值，以禁止其行為為目的?！盵2]（p330）王澤鑒教授認(rèn)為：“對于‘取締規(guī)定’和‘效力規(guī)定’難以區(qū)分時，應(yīng)綜合法規(guī)的旨意，權(quán)衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全、其所禁止者究系針對雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認(rèn)定?！盵3]（p302）

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中提出：“首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第52條第（4）項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。其次，只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。而強(qiáng)制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》第39條即屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)范。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”[4]

總結(jié)主流民法學(xué)者的理論和我國的相關(guān)司法解釋，筆者認(rèn)為，認(rèn)定“強(qiáng)制性規(guī)定”應(yīng)當(dāng)遵循如下兩個原則：一是導(dǎo)致合同無效的法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定必須是全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，部門規(guī)章和地方性法規(guī)不得作為強(qiáng)制性規(guī)定的依據(jù)；二是強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，如果法律法規(guī)明確規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效，或者合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，系效力性強(qiáng)制規(guī)定，方可作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)；若法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，則屬管理性強(qiáng)制規(guī)定，不可作為認(rèn)定合同無效的根據(jù)。

⒉VIE協(xié)議不會因違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定而無效。在上文所總結(jié)的雖未明確將VIE架構(gòu)納入監(jiān)管范圍，但在實踐中因為產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)監(jiān)管等原因，內(nèi)容涉及了VIE監(jiān)管的法律、法規(guī)、規(guī)章，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》規(guī)定：“新聞網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營（音樂除外）”以及“圖書、報紙、期刊的出版業(yè)務(wù)以及音像制品和電子出版物的出版、制作業(yè)務(wù)”均屬于禁止外商投資的行業(yè)。綜合現(xiàn)行其他法律規(guī)章規(guī)定，包括《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》、《互聯(lián)網(wǎng)出版許可證》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可證》、《廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營許可證》等證照均不能由外商投資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)持有。而《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》可以由外資比例不超過50%的中外合資企業(yè)持有，但是該中外合資企業(yè)的設(shè)立需要經(jīng)過工業(yè)和信息產(chǎn)業(yè)部的嚴(yán)格前置審批。通過簽訂VIE協(xié)議建立協(xié)議控制架構(gòu)方式從事上述行業(yè)似乎與上述法律法規(guī)的立法精神不相符合。但是，細(xì)究上述法規(guī)，均未明文禁止境外公司或者WFOE通過協(xié)議控制的形式控制境內(nèi)運營公司。因此，在對上述法律法規(guī)進(jìn)行修改，明確禁止通過簽訂VIE協(xié)議達(dá)到由境外公司或者WFOE通過協(xié)議控制的形式控制境內(nèi)運營公司之前，如上文所分析，VIE協(xié)議并未違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)范，不會因違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效。另商務(wù)部10號文雖然規(guī)定：“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求”，要求境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司需要經(jīng)商務(wù)部審批，且不得以“其他方式”規(guī)避上述審批。但對于“其他方式”是否包括“協(xié)議控制”的方式，商務(wù)部至今未有明確的解釋，因而目前也無法將《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》作為認(rèn)定VIE協(xié)議無效的效力性強(qiáng)制規(guī)定。

上述提及的將VIE協(xié)議納入監(jiān)管范圍的法規(guī)、規(guī)章，四條法規(guī)較為明確地規(guī)制了VIE控制協(xié)議，其中《關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》禁止以“任何形式”為境外投資者在境內(nèi)非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)提供資源、場地、設(shè)施等條件。筆者理解“任何形式”應(yīng)當(dāng)包括協(xié)議控制形式?！蛾P(guān)于貫徹落實國務(wù)院＜“三定”規(guī)定＞和中央編辦有關(guān)解釋，進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進(jìn)口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ分蟹浅Ｃ鞔_地指出：“外商不得通過設(shè)立其他合資公司、簽訂相關(guān)協(xié)議或提供技術(shù)支持等間接方式實際控制和參與境內(nèi)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲運營業(yè)務(wù)”。而《安全審查制度規(guī)定》更是首次將“協(xié)議控制”這一特定用語體現(xiàn)在我國的監(jiān)管法律法規(guī)內(nèi)。雖然如此，但筆者認(rèn)為，根據(jù)前文的分析，總結(jié)認(rèn)定合同違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效的認(rèn)定原則之一是，只有全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)才可以作為認(rèn)定合同無效的效力性強(qiáng)制性法律法規(guī)?，F(xiàn)階段，在將VIE架構(gòu)納入監(jiān)管范圍的法律法規(guī)中，《關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》是由信息產(chǎn)業(yè)部頒發(fā)的部門規(guī)章，不符合上述認(rèn)定原則，不能作為認(rèn)定VIE協(xié)議無效的依據(jù)；《關(guān)于貫徹落實國務(wù)院＜“三定”規(guī)定＞和中央編辦有關(guān)解釋，進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進(jìn)口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ窞樾侣劤霭婵偸?、國家版?quán)局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室頒發(fā)的指令性文件，法律效力層級低，不能作為認(rèn)定VIE協(xié)議無效的依據(jù)；商務(wù)部下發(fā)的《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》作為部門規(guī)章，同樣不符合上述認(rèn)定原則，不能作為認(rèn)定VIE協(xié)議無效的依據(jù)。筆者認(rèn)為，只有國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》才可以作為認(rèn)定合同無效的法規(guī)，但該通知僅規(guī)定了外國投資者進(jìn)入相關(guān)敏感領(lǐng)域需要進(jìn)行安全審查，是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)前文的分析，總結(jié)認(rèn)定合同違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效的認(rèn)定原則之二，也不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)；另該通知也未對外國投資者是否可以通過協(xié)議控制方式進(jìn)入需要安全審查的行業(yè)做出明確規(guī)定，不會對VIE協(xié)議的有效性產(chǎn)生直接影響。

（二）依據(jù)以“合法形式掩蓋非法目的”認(rèn)定VIE協(xié)議無效

我國《民法通則》58條以及《合同法》52條“以合法形式掩蓋非法目的”是導(dǎo)致民事行為、合同無效的情形之一。我國合同法學(xué)界主流學(xué)說認(rèn)為“以合法形式掩蓋非法目的”，“是指行為人以一個合法的民事行為掩蓋一個非法的民事行為。這種民事行為實際上包括兩種：一種是用來掩蓋另一種民事行為的偽裝行為；二是被掩蓋的真實行為。此行為也可稱為隱藏行為、隱匿行為?！盵5]（p58）根據(jù)隱藏行為學(xué)說，要構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”必須具有四點要件：“第一，具有合法形式的表面行為，即具有掩蓋性的虛偽表示；第二，行為人具有非法目的；第三，具有合法形式掩蓋的隱藏行為，即被掩蓋的真實民事行為；第四，當(dāng)事人雙方主觀上存有故意同謀的非真實意思表示?！盵6]筆者認(rèn)為，通過簽訂VIE協(xié)議所搭建的協(xié)議控股架構(gòu)，從整體上看完全符合構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”四點要件，實際上是一種掩蓋實際控制行為的偽裝行為。具體分析如下：

第一，從構(gòu)成VIE協(xié)議的每一個單獨合同看，表面上均由雙方當(dāng)事人依法訂立，意思表示真實，對雙方當(dāng)事人具有約束力；每個合同簽訂的表面內(nèi)容均是日常商事操作會經(jīng)常會涉及到的合同內(nèi)容。一般情況下為保證VIE協(xié)議的效力，諸如股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可協(xié)議等關(guān)鍵協(xié)議均到相關(guān)機(jī)關(guān)履行了登記或備案登記手續(xù)，具有完全合法的形式。符合“以合法形式掩蓋非法目的”的第一認(rèn)定要件。

第二，簽訂VIE協(xié)議，設(shè)立協(xié)議控制架構(gòu)的基本目的有兩點：一是通過協(xié)議控制的方式，使外國投資者自由進(jìn)入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制或禁止的行業(yè)從事業(yè)務(wù)；二是規(guī)避 《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中關(guān)于關(guān)聯(lián)并購規(guī)定，規(guī)避開商務(wù)部對并購境內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)的審批程序。根據(jù)2003年1月美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會（FASB）發(fā)布的第46號財務(wù)解釋“可變利益實體的合并”（Financial Interpretation＂FIN＂No.46“Consolidation of Variable Interest Entities”），在具備以下三個標(biāo)準(zhǔn)的情況下，境內(nèi)運營公司可以將其損益狀況并入“第一受益人”即境外控股公司的資產(chǎn)負(fù)債表中：“⑴風(fēng)險股本很少，這個實體（公司）主要由外部投資支持，實體本身的股東只有很少的投票權(quán)；⑵實體（公司）的股東無法控制該公司；⑶股東享受的投票權(quán)和股東享受的利益分成不成比例?！盵7]協(xié)議控制架構(gòu)的實際目的是將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外控股公司，并將境內(nèi)損益計入境外上市公司的合并報表，達(dá)到境外上市公司順利上市的目的。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等法律法規(guī)制定的目的，即為防止外資進(jìn)入可能會影響國民經(jīng)濟(jì)安全及政權(quán)安全穩(wěn)定的敏感領(lǐng)域，并杜絕境內(nèi)自然人將境內(nèi)資產(chǎn)（特別是礦產(chǎn)、能源等重資產(chǎn)）未經(jīng)合法審批程序轉(zhuǎn)移至境外。通過上述分析可以得出結(jié)論，VIE協(xié)議的訂立具有明顯的非法目的。

第三，從整體上看，通過表決權(quán)委托協(xié)議、獨家購買協(xié)議等表面合法的VIE協(xié)議中的相關(guān)條款，掩蓋境外控股公司通過WFOE實際控制運營公司，將運營公司的利潤全部轉(zhuǎn)移至WFOE，將運營公司的業(yè)績?nèi)考{入境外控股公司報表，實際上達(dá)到由境外控股公司通過運營公司在國家限制外商投資領(lǐng)域從事業(yè)務(wù)的行為，是一種具有合法形式掩蓋的隱藏行為，即以表面合法的VIE協(xié)議，掩蓋的是國家限制外商投資領(lǐng)域業(yè)務(wù)的民事行為。

第四，如上文所提及，VIE協(xié)議中每個合同簽訂的表面內(nèi)容均是日常商事操作，從每一個合同來看，似乎簽訂VIE協(xié)議的雙方訂立合同是為了實現(xiàn)某些日常商事操作，意思表示真實。但訂立VIE協(xié)議的當(dāng)事人又在上市招股文件或私募融資法律文件中坦承，由于中國對于外商從事該公司所在的行業(yè)有產(chǎn)業(yè)政策限制，簽訂VIE協(xié)議的真實意圖是為了達(dá)到海外控股公司控制運營公司，規(guī)避中國的外商投資產(chǎn)業(yè)限制。因此，簽訂VIE協(xié)議的雙方在于同一控制人的操控下簽訂VIE協(xié)議，在主觀上存有故意同謀的非真實意思表示。

基于上述分析，組成VIE架構(gòu)的VIE協(xié)議每一份單獨存在，并不能判定其具有非法的目的；但當(dāng)VIE協(xié)議作為一個整體共同發(fā)揮作用時，其真實意思表示即為通過VIE協(xié)議設(shè)立協(xié)議控制架構(gòu)，以規(guī)避中國的外商投資產(chǎn)業(yè)限制?？傊?，筆者認(rèn)為，如果將VIE協(xié)議看做一個協(xié)議安排的整體，完全符合“以合法形式掩蓋非法目的”的構(gòu)成要件的，可以依據(jù)合同法中“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效條款認(rèn)定VIE協(xié)議無效。

三、VIE協(xié)議的監(jiān)管現(xiàn)狀和監(jiān)管完善建議

⒈涉及VIE架構(gòu)的相關(guān)法律、法規(guī)。筆者總結(jié)了現(xiàn)行有效的與協(xié)議控制架構(gòu)及VIE協(xié)議相關(guān)的法律法規(guī)，主要有并未明確將VIE架構(gòu)納入監(jiān)管范圍但在實踐中因為產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)監(jiān)管等原因，內(nèi)容涉及VIE監(jiān)管的法律、法規(guī)、規(guī)章有《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》、《外國的組織或者個人來華測繪管理暫行辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》及其操作規(guī)程等七項。

除了上述并未明確將VIE架構(gòu)納入監(jiān)管范圍但在實踐中因為產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)監(jiān)管等原因，內(nèi)容涉及VIE監(jiān)管的法律、法規(guī)、規(guī)章外，還有《信息產(chǎn)業(yè)部關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》、《關(guān)于貫徹落實國務(wù)院＜“三定”規(guī)定＞和中央編辦有關(guān)解釋，進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進(jìn)口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ?、《國?wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》、《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》等明確將VIE架構(gòu)納入監(jiān)管范圍的法規(guī)、規(guī)章。

⒉監(jiān)管部門對于協(xié)議控制架構(gòu)及VIE協(xié)議的態(tài)度。對于協(xié)議控制架構(gòu)及VIE協(xié)議是否合法有效，向海外證券交易所出具中國法律意見書的國內(nèi)眾多知名律師事務(wù)所均迫于業(yè)務(wù)壓力，在海外上市的中國法律意見書中均大體認(rèn)為VIE協(xié)議合法有效，但基本上出于風(fēng)險控制考慮，均會在可能的情況下做出其意見未必與中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會（下稱“證監(jiān)會”）、商務(wù)部及工業(yè)與信息產(chǎn)業(yè)部等我國監(jiān)管部門理解相同的保留意見。而相關(guān)主管部門對VIE協(xié)議一直持非常謹(jǐn)慎的模糊態(tài)度，未曾明確對已經(jīng)存在多年的VIE協(xié)議是否合法有效給出明確意見。在網(wǎng)絡(luò)上流傳甚廣的疑似出自證監(jiān)會的 《關(guān)于土豆網(wǎng)等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市的情況匯報》認(rèn)為，“外資企業(yè)通過海外市場入股（甚至通過戰(zhàn)略投資成為主要股東）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，獲得的大量信息將直接威脅到我國的信息網(wǎng)絡(luò)安全，甚至不排除被一些別有用心的國家和機(jī)構(gòu)加以濫用的可能?！薄盀椴糠謾C(jī)構(gòu)和個人非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)提供了便利，發(fā)源于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)海外上市的‘協(xié)議控制模式’，發(fā)展到中國秦發(fā)等一批傳統(tǒng)企業(yè)，最終形成了上百億元有形資產(chǎn) （礦產(chǎn)、廠房、車間）被‘薄薄的’的幾頁紙‘悄悄’轉(zhuǎn)移到境外的殼公司，并‘瞞天過?！骄惩馍鲜小薄＂僭撉闆r匯報尚未被證監(jiān)會、商務(wù)部等官方部門證實，但文中多處使用“我會”的表達(dá)方式，業(yè)內(nèi)人士均認(rèn)為具有參考價值。胡中彬.關(guān)于土豆網(wǎng)等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市的情況匯報[EB／OL].經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)，http：／／www.eeo.com.cn／2011 ／0928 ／212678.shtm，2011－09－28.上述情況匯報反映出證監(jiān)會等主管部門對VIE架構(gòu)及VIE協(xié)議持負(fù)面否定態(tài)度，但情況匯報的真實性至今未獲權(quán)威部門確認(rèn)。由于相關(guān)監(jiān)管部門對此的模糊態(tài)度，造成了事實上各大互聯(lián)網(wǎng)公司均以協(xié)議控制架構(gòu)在海外上市，但VIE協(xié)議是否合法有效卻一直未有定論的奇怪現(xiàn)狀。

⒊VIE協(xié)議的監(jiān)管完善建議。截止到目前，筆者未能在公開的文件中查詢到在我國法院受理的關(guān)于VIE協(xié)議的相關(guān)爭議的報道，也未能找到任何經(jīng)過最高人民法院批復(fù)的相關(guān)判例。根據(jù)上文的分析論證結(jié)論，筆者認(rèn)為，若相關(guān)當(dāng)事人以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由要求法院認(rèn)定VIE協(xié)議無效，由于缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，人民法院不應(yīng)支持上述訴求；如果相關(guān)當(dāng)事人以VIE協(xié)議符合合同法 “以合法形式掩蓋非法目的”的構(gòu)成要求，請求法院認(rèn)定VIE協(xié)議無效的，根據(jù)筆者的分析，由于VIE協(xié)議的特點完全符合“以合法形式掩蓋非法目的”的所有構(gòu)成要件，人民法院應(yīng)該支持上述訴求。

總結(jié)全文的分析討論，雖然設(shè)計者通過一系列的協(xié)議控制安排，企圖巧妙地規(guī)避相關(guān)部門的監(jiān)管，但是依據(jù)合同法的基本理論，通過簽訂VIE協(xié)議所搭建的協(xié)議控制架構(gòu)的有效性在我國現(xiàn)行有效的法律監(jiān)管框架下并非無懈可擊。但正是由于相關(guān)監(jiān)管部門對此的模糊態(tài)度及我國行政部門立法的分散雜亂，給予了VIE協(xié)議生存空間。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)通過如下手段完善VIE協(xié)議控制架構(gòu)：

首先，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)法律法規(guī)中明確“協(xié)議控制”一詞的定義，雖然《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》已經(jīng)將協(xié)議控制形式納入監(jiān)管范圍，但是協(xié)議控制依然缺乏法律上的明確定義，而確定協(xié)議控制的法律范疇是一切監(jiān)管的基礎(chǔ)。

其次，應(yīng)對VIE協(xié)議控制適用的范圍作出明確的規(guī)定，VIE控制形式產(chǎn)生的最初原因是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在我國為外商禁入行業(yè)，之后隨著《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》等規(guī)定的出臺，VIE架構(gòu)開始適用于各行業(yè)需要規(guī)避上述兩項規(guī)定的公司。對此筆者建議，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)明確態(tài)度，嚴(yán)禁VIE控制協(xié)議在外商禁入行業(yè)的適用，這應(yīng)當(dāng)是監(jiān)管VIE協(xié)議控制形式的基本原則。

最后，證監(jiān)會加強(qiáng)與境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的合作是監(jiān)管VIE架構(gòu)的有效方式，VIE架構(gòu)大量運用于境內(nèi)公司境外上市募集資金，如果證監(jiān)會于國外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立信息溝通機(jī)制，及時了解運用VIE架構(gòu)至境外上市公司的動向，及早就是否觸犯相關(guān)監(jiān)管法律法規(guī)作出判斷，那么，將會對肆意利用VIE架構(gòu)的行為產(chǎn)生震懾。

綜上筆者認(rèn)為，及時調(diào)整并修改相關(guān)行政部門立法，盡快明確對于通過簽訂VIE協(xié)議的形式規(guī)避外商投資產(chǎn)業(yè)限制的效力性規(guī)定，以維護(hù)我國法律法規(guī)的尊嚴(yán)，正當(dāng)其時。相信在不遠(yuǎn)的將來，在司法實踐中將會出現(xiàn)相關(guān)案例佐證作者的觀點。

[1]中華人民共和國合同法[Z]第44條.

[2]史尚寬.民法總論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.

[3]王澤鑒.民法通則[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.

[4]最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話——充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障[R].2007－05－30.

[5]馬強(qiáng).合同法總則[M].法律出版社，2007.

[6]汪倩.論合法形式掩蓋非法目的的行為[D].南京大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.

[7]羽士.互聯(lián)網(wǎng)之VIE波折[J].證券導(dǎo)刊，2011，（11）.