□ 張 強， 劉 正

（南京財經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京 210046）

一、專利權(quán)窮竭學(xué)說及各國立場

專利權(quán)窮竭原則是19世紀(jì)末期美國聯(lián)邦法院創(chuàng)制，后被德國引到歐洲大陸，從而進(jìn)入歐洲法學(xué)家的視野。現(xiàn)已被世界上大部分國家承認(rèn)并采納，經(jīng)過演變之后成為許多國家專利法中的重要組成部分。其內(nèi)涵一般表述為當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)人或其許可人將知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品首次合法投入銷售領(lǐng)域后，任何人的再銷售行為都不受權(quán)利人的控制，不必征得權(quán)利人的同意，因此又稱作“首次銷售原則”?；诘赜蛐蕴卣?，目前國際通行的主要有三種學(xué)說，包括國內(nèi)窮竭說、區(qū)域窮竭說和國際窮竭學(xué)說。[1]

（一）國內(nèi)窮竭說

該學(xué)說認(rèn)為，專利權(quán)人依照各國的法律取得專利權(quán)之后，在其進(jìn)行了產(chǎn)品的首次銷售以后，在該權(quán)利人所在的國家內(nèi)部就喪失了對其再次銷售的控制權(quán)利，但在一國的專利權(quán)窮竭并不導(dǎo)致在另一國權(quán)利的窮竭。英國觀點認(rèn)為，專利權(quán)人可以在首次銷售行為時附加限制條件，例如關(guān)于產(chǎn)品的使用地區(qū)或轉(zhuǎn)售行為等。如果在第一次售出時專利權(quán)人沒有明確附加限制條件，那么購買者就獲得了默認(rèn)許可。采用該理論的主要是英美法系的國家。德國觀點認(rèn)為，只要專利權(quán)人在沒有競爭的情況下合法地銷售了受專利保護(hù)的產(chǎn)品，就已經(jīng)獲得了經(jīng)濟(jì)利益，不能再控制后來的購買者對于該產(chǎn)品的銷售行為。這樣做是為了促進(jìn)德國國內(nèi)商品的流通。美國觀點認(rèn)為，國內(nèi)窮竭就是指專利權(quán)覆蓋的產(chǎn)品經(jīng)過合法授權(quán)，在給定的國內(nèi)市場首次銷售后，專利權(quán)人就喪失了對后來者在此國內(nèi)市場上銷售該專利產(chǎn)品行為的控制權(quán)和受益權(quán)。因此在美國，默認(rèn)許可的適用與銷售的產(chǎn)品本身是否獲得專利保護(hù)并沒有關(guān)系。

可見，各國在國內(nèi)都是嚴(yán)格適用專利權(quán)窮竭原則的。主要原因在于：專利權(quán)的本質(zhì)是對特定技術(shù)應(yīng)用的排他權(quán)，任何人非經(jīng)許可不得實施，以此來確保專利權(quán)人從市場中收回投資，得到利潤。在專利權(quán)人的銷售行為之后，購買者理應(yīng)獲得該產(chǎn)品的所有權(quán)。除去實施專利權(quán)保護(hù)的特定技術(shù)應(yīng)用之外，購買者有權(quán)為其他任何行為，這就是專利權(quán)用盡的含意。但是，以數(shù)字電視等高科技產(chǎn)品為例，專利權(quán)人主要是外國跨國公司。中國的裝配商依靠廉價勞動力做代工組裝，而完成后包含這些技術(shù)和芯片的整機出口到美國、日本和歐洲時，專利權(quán)人就行使進(jìn)口權(quán)，逼迫中國企業(yè)付出天價的專利費，實際上被逼出這些市場。中國企業(yè)此時無法使用專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則與之相對抗，所以，有必要分析國內(nèi)窮竭原則的進(jìn)一步發(fā)展——區(qū)域窮竭。

（二）區(qū)域窮竭說

該學(xué)說實際上是前一種理論的延伸，涵蓋了某一特定區(qū)域的若干成員國，其目的是在成員國之間達(dá)成商品貿(mào)易自由流動的互惠協(xié)定，跨越了國界的范疇，目前主要應(yīng)用在歐盟區(qū)域內(nèi)。此時，歐盟本質(zhì)上是被作為一個整體來看待的。歐盟的觀點為：在歐盟，只要在內(nèi)部任何一個國家首次將專利產(chǎn)品投放市場后，只要這種投放是符合專利權(quán)人的意愿的，那么專利權(quán)人不能禁止該產(chǎn)品向其他成員國的輸出。[2]至于在歐盟以外國家是否適用專利權(quán)窮竭，由各當(dāng)事國自行解決。歐盟的目的在于盡可能避免不正當(dāng)競爭和產(chǎn)品價格差價對貨物自由流動的妨礙，是從維護(hù)歐盟整體經(jīng)濟(jì)利益著想的。對外的地域性窮竭成為其一大特色。

（三）國際窮竭說

該學(xué)說認(rèn)為，專利權(quán)若在一國窮竭，同時宣告了在全世界范圍的窮竭，完全喪失了控制再次銷售的權(quán)利。目的是盡可能實現(xiàn)商品貿(mào)易的自由化，只從經(jīng)濟(jì)角度考慮，確實有利于加速商品貿(mào)易的流通與循環(huán)。但由于相關(guān)國家之間利益爭執(zhí)太大，國際窮竭顯然是不切實際的。美國專利權(quán)窮竭的發(fā)展引導(dǎo)著世界潮流。根據(jù)《美國的奧姆尼布斯貿(mào)易與競爭法案》，它將對美國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)最不力的國家宣布為“優(yōu)先外國”，該情況一經(jīng)調(diào)查證實，美國就將對該國或地區(qū)進(jìn)行報復(fù)性制裁。由此可見，美國口頭上推行專利權(quán)的國際窮竭，但實踐中卻更多奉行專利權(quán)國內(nèi)窮竭，要求其他國家對其實行國際窮竭，歸根到底就是美國的經(jīng)濟(jì)利益優(yōu)先。日本最高法院雖然做出了對BBS鋁制車輪案的判決，專利權(quán)人享有進(jìn)口權(quán)，但是未必能禁止 “平行進(jìn)口”，這就變相肯定了專利權(quán)國際窮竭原則，支持有條件的平行進(jìn)口。在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家對專利權(quán)國際窮竭持否定態(tài)度的大環(huán)境下，此判決無疑將對專利權(quán)窮竭原則的發(fā)展產(chǎn)生極為廣泛的影響，日本這樣做的深層意義在于更好地保護(hù)本國專利權(quán)人的利益。

二、專利權(quán)窮竭的進(jìn)化和理論基礎(chǔ)

（一）專利權(quán)窮竭的進(jìn)化

從縱向上看，早期的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展至今經(jīng)歷了一個從“特權(quán)”到“法權(quán)”的過程。從法律思想上看，19世紀(jì)末，個人本位的思想逐漸向社會本位轉(zhuǎn)化。20世紀(jì)中期后，轉(zhuǎn)化過程加速。早期的權(quán)利個人本位主義崇尚自由，不附加限制，這一理念體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)上就將其作為了一種絕對性的排他權(quán)利，最初的知識產(chǎn)權(quán)幾乎不受任何限制。[3]但是，隨著現(xiàn)代社會的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，個人權(quán)利本位逐步讓位于社會權(quán)利本位，更加注重社會公眾的利益，更加注重社會的全面發(fā)展，注重個人利益與社會整體利益的平衡?，F(xiàn)在國家必須對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以必要程度的限制。權(quán)利窮竭原則便是重要措施之一。從宏觀上著眼知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，必須要在保護(hù)作者的專有權(quán)與推動社會科技文化發(fā)展兩方面找到一個平衡點。不能只強調(diào)一面，以致偏廢了另一面，以此才能實現(xiàn)全社會的公平和正義。同時，私人利益和公眾利益在整體上的一致性，則構(gòu)建了利益平衡機制得以存在的實踐基礎(chǔ)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的基本原理，權(quán)利窮竭的理論基礎(chǔ)就是經(jīng)濟(jì)利益回報理論，即專利權(quán)所有人基于法律規(guī)定而排他性地制造并銷售其專利權(quán)產(chǎn)品后，在法定的時間內(nèi)，只有專利權(quán)人才有權(quán)使用自己的成果，其他任何人未經(jīng)許可不得使用。在此期間，權(quán)利人依靠這個獨占性保證條件獲得充分的經(jīng)濟(jì)利益回報 （第二次利益回報）之后，知識產(chǎn)權(quán)的功能已經(jīng)實現(xiàn)，他不應(yīng)該再繼續(xù)對該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品施加進(jìn)一步的控制，否則，就有礙于商品流通，有損于社會公眾的利益。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)問題是利益問題，不管對知識產(chǎn)權(quán)采取什么樣的稱謂，知識產(chǎn)權(quán)最應(yīng)當(dāng)?shù)氖潜挥米饕环N公共政策的工具，它所授予個人的獨占性特權(quán)完全是為了產(chǎn)生更大的公共利益。而專利權(quán)窮竭原則則是對知識產(chǎn)權(quán)所有人的獨占性權(quán)利所進(jìn)行的一種必要限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙商品貿(mào)易的發(fā)展。目前，大部分論述也都是從商品自由流通的角度來論證專利權(quán)窮竭的必要性，任何立法者的價值選擇既應(yīng)當(dāng)顧及經(jīng)濟(jì)效率，同時又應(yīng)兼顧到利益分配牽扯到的各個主體，這也是設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的初衷。

（二）專利權(quán)窮竭的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)在全球關(guān)于專利權(quán)利窮竭的理論基礎(chǔ)通常是以下兩種觀點：默認(rèn)許可理論和專利權(quán)用盡理論。默認(rèn)許可理論最早由英國提出，內(nèi)容是專利權(quán)人對專利產(chǎn)品享有獨占性的絕對控制權(quán)。[4]這種控制權(quán)既體現(xiàn)在經(jīng)專利權(quán)人同意首次銷售而合法地投放市場的產(chǎn)品上，還體現(xiàn)在該產(chǎn)品售出之后的任何銷售或再使用行為上。顯然這種理論是從英國允許專利權(quán)人對售出后的專利產(chǎn)品的使用和銷售提出限制條件的基礎(chǔ)之上提出的。如果專利權(quán)人對其專利產(chǎn)品未提出任何售出后的限制條件，法律即可推定購買者當(dāng)然獲得了可以任意處置所購產(chǎn)品的默認(rèn)許可，此時專利權(quán)人不再可能對售出的專利產(chǎn)品享有施加控制的權(quán)利。美國在司法實踐中也持相同觀點，但美國卻是用 “法律上的禁止反悔”原則對這一理論加以解釋。

而專利權(quán)用盡理論卻認(rèn)為，我們應(yīng)該更加關(guān)注對專利本身所賦予專利人的權(quán)利進(jìn)行必要限制。該理論發(fā)源于德國。德國原帝國最高法院在判決中指出：專利權(quán)人在不需要與第三方競爭的情況下售出受專利保護(hù)的產(chǎn)品，其已經(jīng)獲得了通過專利獨占權(quán)獲利的機會，獨占權(quán)也就被用盡；專利權(quán)窮竭原則能夠防止專利權(quán)人利用優(yōu)勢地位不正當(dāng)競爭，阻止商品貿(mào)易的健康發(fā)展，以此保障社會公眾的集體利益。由此可見，德國立法者認(rèn)為，專利權(quán)窮竭是對專利權(quán)的一種本質(zhì)性限定。對于這種觀點我們不能誤解為是針對整個專利權(quán)的，而應(yīng)當(dāng)理解為針對每一件投放市場的專利權(quán)產(chǎn)品。根據(jù)專利法的規(guī)定，專利權(quán)保護(hù)的法益是凝結(jié)于產(chǎn)品上的發(fā)明創(chuàng)造而不是某個具體產(chǎn)品。專利權(quán)是以是否存在發(fā)明創(chuàng)造為前提，而不是以有沒有具體專利產(chǎn)品為前提，否則，專利權(quán)就不是無形財產(chǎn)權(quán)了。無論專利權(quán)與專利產(chǎn)品是何種聯(lián)系，專利產(chǎn)品都不是專利權(quán)的客體。人類的智力成果本來就應(yīng)該得到與其他財產(chǎn)同樣的保護(hù)，即使沒有專利制度，創(chuàng)造者都有權(quán)按照自己的智力成果制造產(chǎn)品并賺取利潤，并且他人不得仿造其產(chǎn)品。但由于智力成果的抽象性、無形性，我們無法像對待有形財產(chǎn)一樣來保護(hù)。因此才創(chuàng)設(shè)了專利制度，以頒發(fā)專利證書的方法來確認(rèn)專利權(quán)的歸屬。但申請而未獲得專利權(quán)的創(chuàng)造者依然可以實施生產(chǎn)活動，只是得不到獨占性保證條件。所以，專利權(quán)窮竭理論是從專利權(quán)制度存在的基礎(chǔ)上和運行的根本上來解釋對專利權(quán)的這種限制。

三、我國的應(yīng)對措施及未來構(gòu)想

（一）應(yīng)對措施

我國《專利法》第69條第1款第1項規(guī)定：“專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的”，不被視為專利權(quán)受到侵犯。我國目前對專利權(quán)窮竭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為國內(nèi)窮竭，但此規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致可執(zhí)行性很不理想。特別是無法妥善解答國內(nèi)窮竭和國際窮竭的矛盾點——平行進(jìn)口問題。傳統(tǒng)上的通說認(rèn)為，平行進(jìn)口是一個國際貿(mào)易問題。而國際貿(mào)易規(guī)則的制定權(quán)卻一直被美歐等發(fā)達(dá)國家所掌握，不公平的貿(mào)易規(guī)則進(jìn)一步導(dǎo)致了不同國家在交易中地位的不平等。隨著知識經(jīng)濟(jì)在世界經(jīng)濟(jì)總量中所占份額的加大，準(zhǔn)確地理解專利制度，從而純熟地讓專利制度為我所用，必將早日解決我國專利產(chǎn)品在平行進(jìn)口時所面臨的困境。因此，我們必須從國家戰(zhàn)略的高度認(rèn)識專利權(quán)窮竭的本質(zhì)，理解專利權(quán)國內(nèi)窮竭、區(qū)域窮竭和國際窮竭的立場差異僅僅是國家利益使然，而這種差異本身并不具備任何實質(zhì)意義上的法理學(xué)正當(dāng)性。揭開這層面紗后，我們就可以通過國內(nèi)立法調(diào)整專利權(quán)窮竭的立場，并深刻論述專利權(quán)窮竭在法理上的正當(dāng)性，占領(lǐng)國際貿(mào)易中的道德制高點，增強國家“軟實力”。我國作為當(dāng)今世界上最大的發(fā)展中國家，必須發(fā)揮廣大發(fā)展中國家領(lǐng)導(dǎo)者的作用，靈活巧妙地運用國際貿(mào)易大國的地位，消除由于專利權(quán)窮竭所造成的貿(mào)易壁壘，增加國際范圍內(nèi)支持專利權(quán)窮竭的力量，團(tuán)結(jié)多數(shù)，反對少數(shù)，將反對專利權(quán)國際窮竭的成員僅僅局限于美國和歐洲，那時候再推動專利權(quán)國際窮竭將水到渠成。我們首先推動將其載入到國家間或地區(qū)間的貿(mào)易協(xié)定中，積極主張訂立雙邊或者多邊條約，[5]參與區(qū)域內(nèi)廣泛合作，說服利益共同體，爭取在區(qū)域內(nèi)使權(quán)利窮竭適用達(dá)成一致。如果能使專利權(quán)窮竭在更廣的范圍內(nèi)成為事實上的貿(mào)易規(guī)則，未來就能夠從根本上解決我國所面臨的專利和技術(shù)壁壘問題。平行進(jìn)口問題的各方面牽扯到社會公眾利益和個人利益的平衡，涉及到我國進(jìn)出口商品貿(mào)易的和諧發(fā)展。對專利權(quán)窮竭原則進(jìn)行深入細(xì)致的研究不僅具有理論上的價值，更具有實踐價值，有利于幫助我們破解全球貿(mào)易中的專利壁壘的鴻溝，有利于推動建立和諧公正的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。一切科學(xué)和技術(shù)成果本來就應(yīng)該是全世界人民共有的，分享是應(yīng)有之義。在目前全球金融危機的背景下，全世界人民更應(yīng)該緊密團(tuán)結(jié)與合作，充分利用新技術(shù)和新科技，深度發(fā)掘更多的經(jīng)濟(jì)增長動力，共渡難關(guān)。無形產(chǎn)品、技術(shù)服務(wù)是21世紀(jì)全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的核心組成之一，在保護(hù)好創(chuàng)造者的專利權(quán)利益的同時，又要限制權(quán)利人對知識的無限制的控制，使智力成果福澤全人類，這不但有助于推動世界經(jīng)濟(jì)的早日復(fù)蘇，也能夠使得世界上更多國家的人民享受到人類科技進(jìn)步所帶來的成果。

（二）未來構(gòu)想

知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。首先，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的類型，具體問題具體分析，適用有限制的國際窮竭原則——以國內(nèi)窮竭適用為一般，國際窮竭適用為特例。知識產(chǎn)權(quán)中的各項權(quán)利性質(zhì)不同，因而不能采取“一刀切”的做法。對于著作權(quán)來說，各國的態(tài)度都相對統(tǒng)一，一般適用國際窮竭原則。但是，對于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)，則必須謹(jǐn)慎細(xì)致對待?？萍嫉陌l(fā)展使得“中國制造”產(chǎn)品日漸增多，中國進(jìn)出口公司的知識產(chǎn)權(quán)意識逐漸增強，我國即將成為知識產(chǎn)權(quán)的大國。但是專利權(quán)的保護(hù)才是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)核心，也更能從根本上維護(hù)權(quán)利人利益。因此，對于專利權(quán)的保護(hù)，必須具有戰(zhàn)略意義上的前瞻性和大局觀。在專利權(quán)的保護(hù)中，適用有限制的國際窮竭原則，也有助于鼓勵和促進(jìn)國內(nèi)專利權(quán)人的創(chuàng)新。平行進(jìn)口是因近年來國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和速度不同而產(chǎn)生的，基于對立法在宏觀層面上的設(shè)計，在具體制定國際窮竭適用的條件時，還需注意好以下方面。一是國家內(nèi)部利益優(yōu)先。[6]制定相關(guān)法律時首先要保護(hù)的是國家對外整體利益，主要指的是本國專利權(quán)人的利益。任何時代里，國家的利益始終應(yīng)當(dāng)是社會發(fā)展的終極目的所在，只有保證了國家的整體利益，才有能力、有資格去討論國際上的利益分配。從美國、日本和歐盟做出的代表性專利權(quán)窮竭判例可以看出，在此問題上發(fā)達(dá)國家首先考慮的都是本國利益。任何國家都不會以傷害本國權(quán)利人利益為代價去追求所謂的“公平正義”，那種虛無縹緲的“公平正義”是不可能存在的。在社會主義法治理念下，我國應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮各級人民法院在構(gòu)建和諧社會進(jìn)程中為經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展保駕護(hù)航的作用，為國內(nèi)企業(yè)“引進(jìn)來”和“走出去”創(chuàng)造良好法律環(huán)境，敢于和善于對發(fā)達(dá)國家、跨國企業(yè)的霸王壟斷行為說“不”，切實優(yōu)先維護(hù)好國家利益。同時也為其他發(fā)展中國家做出表率和范例，共同抵制發(fā)達(dá)國家的不合理條款和霸王行為。二是對于國內(nèi)不同地區(qū)應(yīng)當(dāng)適用不同原則。香港地區(qū)以自由貿(mào)易著稱，在其區(qū)域內(nèi)，以商品的多樣性和自由貿(mào)易為重要特征。因此，在香港地區(qū)適用國際窮竭原則最為重要，也最具可行性。我國大陸地區(qū)可以充分利用不同區(qū)域的不同優(yōu)勢來優(yōu)化權(quán)益的獲得方式。同時處理好與臺灣地區(qū)經(jīng)貿(mào)往來的關(guān)系，做到互利共贏。三是必須以《專利法》為基礎(chǔ)。上述的利益調(diào)整最終都是由《專利法》來進(jìn)行的，在司法實踐中不能脫離《專利法》，不能忽視《專利法》的本質(zhì)。我國《專利法》在總則中明確指出，《專利法》首先是為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。因此，立法者在平衡分配利益時，不能忽視專利權(quán)人的利益。國家利益和社會公眾利益固然很重要，但失去了發(fā)明創(chuàng)造的原動力，所有的利益就會成為空中樓閣。專利權(quán)窮竭原則設(shè)置的制度價值就在于協(xié)調(diào)和平衡專利權(quán)人與附載專利權(quán)的有形商品所有權(quán)人之間的利益，以推動商品的自由流通和維護(hù)良好健康的經(jīng)濟(jì)秩序。在立法和實踐中如何正確理解和準(zhǔn)確把握專利權(quán)窮竭原則的構(gòu)成要件直接關(guān)系到其目標(biāo)的實現(xiàn)。不可否認(rèn)的是，與國外發(fā)達(dá)國家的理論和司法實踐相比，我國在這方面的研究水平還相對滯后，因此，怎樣更好地在這一領(lǐng)域進(jìn)行深入細(xì)致的探索，仍是我們需要繼續(xù)予以關(guān)注的課題。

[1][6]欒春娟，王賀國.論專利權(quán)窮竭[J].大連海事大學(xué)學(xué)報，2011，（10）.

[2]蔣賢起.使用專利權(quán)用盡紓解平行進(jìn)口難題[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009，（06）.

[3]張永艾.權(quán)利窮竭原則研究—兼論平行進(jìn)口問題[J].河北法學(xué).2004，（03）.

[4]楊紅軍，趙加兵.專利權(quán)權(quán)利用盡原則研究[J].公民與法，2011，（07）.

[5]陳青.權(quán)利用盡原則的國際適用與發(fā)展[J].河北法學(xué)，2012，（01）.