劉俊海

為深化消費(fèi)者權(quán)益的內(nèi)涵，拓寬消費(fèi)者權(quán)利的外延，強(qiáng)化商家的社會責(zé)任，規(guī)范商家經(jīng)營行為，健全我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，加快推進(jìn)我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)事業(yè)，全國人大常委會啟動了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修改程序，并于2013年4月23日開始對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正草案》（以下簡稱“《消法修正草案》”）進(jìn)行一讀審議。與1993年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相比，《消法修正草案》存在許多制度創(chuàng)新，值得充分關(guān)注與深入研究。

公平與效率兼顧，更加注重公平

立法活動、執(zhí)法活動與司法活動，都應(yīng)以公平價值為最高追求。長期以來，由于某些立法體系、監(jiān)管體系與司法體系對效率的癡迷和對公平的漠視，公權(quán)力面對消費(fèi)侵權(quán)現(xiàn)象往往存在懈怠無為甚至麻木不仁的現(xiàn)象，受損消費(fèi)者卻很難或無法獲得及時公平有效的法律救濟(jì)。這阻礙了實(shí)現(xiàn)公平正義、誠實(shí)守信的核心價值觀，也阻礙了包括消費(fèi)者、經(jīng)營者在內(nèi)的多層次效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

黨的十八大報告明確指出，“必須堅(jiān)持維護(hù)社會公平正義”，“加緊建設(shè)對保障社會公平正義具有重大作用的制度”。為落實(shí)十八大精神，全面建設(shè)消費(fèi)者友好型社會，《消法修正草案》樹立了公平與效率并重、更加注重公平的新思維，加大了對霸王合同的規(guī)制力度，引進(jìn)了后悔權(quán)制度、舉證責(zé)任倒置制度與公益訴訟制度，發(fā)展了懲罰性賠償制度，完善了三包制度與召回制度，加強(qiáng)了行政監(jiān)管制度，豐富了消費(fèi)者協(xié)會的維權(quán)職能。上述制度設(shè)計不但加大了對消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)力度，而且有助于規(guī)范商家的經(jīng)營行為，進(jìn)而提升商家的核心競爭力，是公平與效率兼顧、規(guī)范與發(fā)展并舉的立法政策。

追求契約正義，進(jìn)一步規(guī)制霸王合同

“霸王合同”是廣大消費(fèi)者對顯失公平的格式合同深惡痛絕的形象化表述。霸王合同之所以泛濫成災(zāi)，主要是由于一些經(jīng)營者片面強(qiáng)調(diào)了“契約自由”，而忽視了契約正義；僅強(qiáng)調(diào)形式上的契約自由，而忽視了實(shí)質(zhì)上的契約自由。許多商家將“契約自由”理解為形式上的契約自由，尤其是消費(fèi)者與經(jīng)營者“簽字”的自由。當(dāng)經(jīng)營者把自己單方起草的格式合同交給消費(fèi)者簽字時，已經(jīng)剝奪了消費(fèi)者起草合同的權(quán)利及其與經(jīng)營者對等談判的自由，合同的內(nèi)容也淪為經(jīng)營者自我賦權(quán)、損害消費(fèi)者利益的手段。

我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要的現(xiàn)代契約精神包括三大元素：契約自由、契約正義與契約嚴(yán)守。其中，契約自由鼓勵市場創(chuàng)新，充分發(fā)揮市場在資源配置方面的基礎(chǔ)性作用，既反對商人強(qiáng)買強(qiáng)賣，也反對政府過度干預(yù)市場微觀活動。契約正義強(qiáng)調(diào)交易雙方的權(quán)利義務(wù)對等，鼓勵等價交易與公平交易，弘揚(yáng)了平等互利精神，反對強(qiáng)勢市場主體恃強(qiáng)凌弱。契約嚴(yán)守強(qiáng)調(diào)合同的有效性與神圣性，強(qiáng)調(diào)生效的合同等于有效法律，鼓勵當(dāng)事人誠信履約，反對當(dāng)事人違約失信。這三大元素同等重要，既相互區(qū)別，又不可或缺、相輔相成。在實(shí)踐中，忽視契約自由、行政管制濫用的現(xiàn)象很多；忽視契約正義、霸王合同的現(xiàn)象泛濫；忽視契約嚴(yán)守、言而無信的現(xiàn)象也很嚴(yán)重。

為提升廣大消費(fèi)者在締約活動中的話語權(quán)，確保格式合同多贏共享，《消法修正草案》要求經(jīng)營者使用格式條款時，以明顯方式提請消費(fèi)者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費(fèi)用、履行期限和方式、風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費(fèi)者的要求予以說明。經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

為進(jìn)一步弘揚(yáng)契約正義精神，建議對上述制度作如下完善：經(jīng)營者制訂格式條款時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則與誠實(shí)信用原則確定經(jīng)營者與消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)。經(jīng)營者制訂格式條款之前，應(yīng)在網(wǎng)站或新聞媒體上公示格式條款草案，并認(rèn)真聽取當(dāng)?shù)叵M(fèi)者協(xié)會和消費(fèi)者的意見；不予采納的，應(yīng)以書面形式公開解釋不予采納的理由；經(jīng)營者不作解釋或解釋理由不成立的，必須采納消費(fèi)者協(xié)會和消費(fèi)者的意見。鑒于負(fù)責(zé)審查格式條款的監(jiān)管部門很少糾正霸王條款，建議立法者健全監(jiān)管部門對格式合同的行政審查和糾偏機(jī)制，引入公眾聽證程序，積極發(fā)揮行政指導(dǎo)職責(zé)。

引導(dǎo)理性營銷、消費(fèi)，引進(jìn)消費(fèi)者后悔權(quán)制度

為引導(dǎo)、鼓勵理性消費(fèi)與理性營銷，規(guī)范經(jīng)營者的營銷行為，充分尊重與維護(hù)消費(fèi)者的選擇權(quán)與公平交易權(quán)，《消法修正草案》引入了消費(fèi)者的后悔權(quán)制度：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，但根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的除外。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到退回貨物之日起七日內(nèi)返還消費(fèi)者支付的價款?！贝思聪M(fèi)者的“后悔權(quán)”。嚴(yán)格說來，后悔權(quán)可稱為消費(fèi)者單方合同解除權(quán)，是指消費(fèi)者在消費(fèi)合同成立并生效之后，破例依法定條件和程序解除合同的民事權(quán)利。后悔權(quán)制度在國外法上稱為“冷靜期制度”或者“無因退貨制度”。

最苛刻的消費(fèi)者會促生最優(yōu)秀的企業(yè)家，會產(chǎn)生最具有競爭力的企業(yè)。后悔權(quán)制度以追求契約正義與實(shí)質(zhì)性契約自由為目標(biāo)，有助于將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)關(guān)口前移。后悔權(quán)制度既會減輕法院與仲裁機(jī)構(gòu)的裁判壓力，也會鼓勵消費(fèi)者大膽消費(fèi)、放心消費(fèi)。后悔權(quán)制度還會促使經(jīng)營者的營銷行為更趨理性，進(jìn)而構(gòu)建多贏共享、誠實(shí)信用的消費(fèi)環(huán)境。為降低消費(fèi)者行使后悔權(quán)的概率，經(jīng)營者就會主動告別釣魚式營銷手法，轉(zhuǎn)而如實(shí)向消費(fèi)者披露消費(fèi)信息，加大產(chǎn)品研發(fā)力度，全面提高產(chǎn)品質(zhì)量，大力改進(jìn)售后服務(wù)，大幅提高產(chǎn)品的綜合競爭力。

《消法修正草案》采用了概括加列舉的方式，除了列舉網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等四種情形，還設(shè)有兜底條款。總體來看，這種立法態(tài)度有助于保證后悔權(quán)的適用范圍既不過大，也保有一定彈性。為進(jìn)一步拓寬后悔權(quán)的適用范圍，建議除現(xiàn)行立法草案提及的情形之外，還應(yīng)明確列舉上門推銷、直銷以及先交錢后看合同或先交錢后簽合同的買賣等營銷方式。立法者對消費(fèi)金額巨大的消費(fèi)合同，也應(yīng)賦予消費(fèi)者后悔權(quán)。

減輕消費(fèi)者舉證負(fù)擔(dān)，引進(jìn)舉證責(zé)任倒置制度

長期以來，消費(fèi)者維權(quán)成本過高。舉證難則是消費(fèi)者維權(quán)的主要障礙。由于經(jīng)營者壟斷有關(guān)其生產(chǎn)的商品或者提供的服務(wù)的性能、缺陷及潛在危害的全部信息，消費(fèi)者的談判能力無法與經(jīng)營者抗衡。即使個別消費(fèi)者的私人財富足以與經(jīng)營者抗衡，但由于信息占有的不對稱，仍難以擺脫弱者地位。民事訴訟與仲裁中的基本證據(jù)規(guī)則“誰主張，誰舉證”，對無法舉證的消費(fèi)者而言無疑是雪上加霜。即使有“舉證責(zé)任倒置”的例外規(guī)則，但其適用范圍十分狹窄。因此，消費(fèi)者占有信息的天然有限性往往使其在維權(quán)訴訟中敗下陣來。

針對消費(fèi)者維權(quán)舉證難的現(xiàn)實(shí)問題，《消法修正草案》規(guī)定：“經(jīng)營者提供的機(jī)動車、微型計算機(jī)、電視機(jī)、電冰箱等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，自消費(fèi)者接受商品或者服務(wù)之日起六個月內(nèi)出現(xiàn)瑕疵，發(fā)生糾紛的，由經(jīng)營者承擔(dān)相關(guān)舉證責(zé)任?！贝思磁e證責(zé)任倒置制度，也是撬動消費(fèi)者維權(quán)難問題的杠桿支點(diǎn)。按照上述制度設(shè)計，當(dāng)消費(fèi)者就技術(shù)含量較高、舉證能力較弱的耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)的質(zhì)量提出異議時，消費(fèi)者僅需提供所購商品或服務(wù)存在質(zhì)量瑕疵的初步證據(jù)，而無需深入研究該產(chǎn)品或服務(wù)的專業(yè)知識，也無需自費(fèi)委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)予以鑒定。但經(jīng)營者有義務(wù)提供證明自證清白；否則，就要對消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任。因此，舉證責(zé)任倒置制度有助于從根本上破解消費(fèi)者舉證難的問題，大幅降低消費(fèi)者維權(quán)成本，維權(quán)窘境有望發(fā)生徹底改變。

舉證責(zé)任倒置制度獲得了廣大消費(fèi)者與經(jīng)營者的高度評價，有助于貫徹“雙升雙降”原則，提升消費(fèi)者維權(quán)收益與商家違法成本，降低消費(fèi)者維權(quán)成本與商家違法收益。為充分發(fā)揮舉證責(zé)任倒置的積極社會功能，建議立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步擴(kuò)大舉證責(zé)任倒置的適用范圍，對各類商品和服務(wù)的質(zhì)量瑕疵爭議都實(shí)行舉證責(zé)任倒置，同時適度延長舉證責(zé)任倒置的適用期限。

破解大規(guī)模侵權(quán)難題，導(dǎo)入公益訴訟制度

在現(xiàn)實(shí)生活中，對于大規(guī)模消費(fèi)侵權(quán)行為，經(jīng)常存在著消費(fèi)者集體沉默的委曲求全現(xiàn)象。這種現(xiàn)象反過來又進(jìn)一步助長了商家的失信行為。其中的癥結(jié)在于，消費(fèi)者集體維權(quán)的組織費(fèi)用高昂。消費(fèi)者各自的維權(quán)意識、戰(zhàn)略與策略難免不一致，熱心維權(quán)的消費(fèi)者代表資源依然稀缺。在大規(guī)模侵權(quán)案件中，廣大消費(fèi)者普遍存在搭便車的維權(quán)心理。有些維權(quán)消費(fèi)者之間信息溝通不暢，甚至產(chǎn)生彼此猜疑與不團(tuán)結(jié)。個別經(jīng)營者企圖通過“馬拉松”式的訴訟拖垮消費(fèi)者，甚至千方百計瓦解消費(fèi)者維權(quán)陣營。

為大幅降低消費(fèi)者維權(quán)成本、提高消費(fèi)者維權(quán)收益、降低商家失信收益、提升商家失信成本，《消法修正草案》第19條將2012年8月31日全國人大常委會通過的《民事訴訟法》第55條規(guī)定的公益訴訟制度引入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域：“對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國消費(fèi)者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

公益訴訟制度有助于大幅降低消費(fèi)者維權(quán)成本、提高消費(fèi)者維權(quán)收益，大幅提高商家失信成本、降低商家失信收益，進(jìn)而全面提升全社會的誠信度。根據(jù)以上制度設(shè)計，在未來出現(xiàn)大規(guī)模消費(fèi)侵權(quán)案件時，消費(fèi)者組織就可以原告身份直接向人民法院提起訴訟。受害消費(fèi)者無需出資聘用律師，也無需親自出庭，只需把身份證號碼、銀行卡信息與受損證據(jù)提交給原告消費(fèi)者組織，就可正常工作與生活，享受勝訴利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)零成本維權(quán)的夢想。

值得注意的是，《消法修正草案》只允許省級以上的消費(fèi)者組織提起公益訴訟而不允許其他消費(fèi)者組織提起公益訴訟，利弊參半。嚴(yán)格限定消費(fèi)者組織的原告資格好處有三：一是確保訴訟的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，原告代表的消費(fèi)者人數(shù)越多，法院與當(dāng)事人的訴訟效率越高，訴訟成本越低；二是有助于統(tǒng)一人民法院的裁判尺度，避免同案不同判的問題；三是有助于在一定程度上對抗地方保護(hù)主義對公益訴訟的不當(dāng)干擾。此外，原告資格的適度限定也符合我國當(dāng)前基層消費(fèi)者組織能力參差不齊的實(shí)際情況。鑒于消費(fèi)者組織提起公益訴訟的資源有限，為確保消費(fèi)者對不宜納入公益訴訟的消費(fèi)侵權(quán)案件直接提起訴訟的權(quán)利，建議適度限定消費(fèi)者組織提起公益訴訟的情形，并將“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為”改為“侵害不特定眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為”。

弘揚(yáng)誠信精神，加大懲罰性賠償力度

從正面看，誠信是資本，誠信創(chuàng)造價值，誠信品牌會給企業(yè)帶來溢價。與失信者相比，誠信企業(yè)交易成本更低，市場機(jī)會更多，市場份額更大，融資渠道更廣，社會形象更好。因此，誠信溢價具有正當(dāng)性、合法性和可操作性。從反面看，失信者最終要付出沉重代價。懲罰性賠償制度具有嚴(yán)厲制裁失信者、充分補(bǔ)償受害者、慷慨獎勵維權(quán)者、有效教育社會公眾的四大社會功能，是懲惡揚(yáng)善、鼓勵誠信、制裁失信的好制度。

為進(jìn)一步弘揚(yáng)誠信精神，《消法修正草案》加大了懲罰性賠償力度。首先，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)費(fèi)用的兩倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。其次，經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷、仍然向消費(fèi)者提供的欺詐行為，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，依法追究刑事責(zé)任；受害人有權(quán)要求所受損失兩倍以下的民事賠償。

為提升經(jīng)營者的失信成本和消費(fèi)者的維權(quán)收益，建議對所有懲罰性賠償采取“上不封頂、下要保底”的態(tài)度，大幅提升懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，將消費(fèi)者所在地上年度的人均收入作為保底的懲罰性賠償金額，在認(rèn)定商家欺詐時不再苛求經(jīng)營者的主觀故意，并將經(jīng)營者對傷亡消費(fèi)者及其近親屬承擔(dān)懲罰性賠償?shù)闹饔^責(zé)任要件由“明知商品或者服務(wù)存在缺陷”的情形擴(kuò)大到“明知或者應(yīng)知商品或者服務(wù)存在缺陷”的情形，以充分體現(xiàn)生命至上、安全至上、誠信至上的法治理念。

踐行以人為本的理念，加大隱私權(quán)保護(hù)力度

在現(xiàn)實(shí)生活中，一些銀行、網(wǎng)站、通信公司、房產(chǎn)公司與醫(yī)院等經(jīng)營者非法收集或使用消費(fèi)者的個人信息，擅自泄露或非法向他人提供消費(fèi)者的電話號碼和其他個人信息。這種行為不僅侵犯了消費(fèi)者的安寧權(quán)，有時還威脅到消費(fèi)者的人身安全和財產(chǎn)安全。隨著消費(fèi)活動的不斷升級和消費(fèi)頻率的不斷提高，侵害消費(fèi)者隱私權(quán)的節(jié)點(diǎn)和概率也在不斷增加。

隱私權(quán)是消費(fèi)者享有的一項(xiàng)重要權(quán)利，而1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》未規(guī)定消費(fèi)者的隱私權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了隱私權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》明確規(guī)定，“國家保護(hù)能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的電子信息”。為進(jìn)一步加大消費(fèi)者隱私權(quán)保護(hù)力度，《消法修正草案》明確消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等個人信息得到保護(hù)的權(quán)利。經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個人信息，要遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費(fèi)者個人信息必須嚴(yán)格保密，并應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全。經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者同意或請求，或消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性電子信息。

公民的隱私權(quán)所指向的隱私可以分為三類：隱私信息、隱私活動與隱私空間（包括現(xiàn)實(shí)的隱私空間與虛擬的隱私空間）。建議立法者進(jìn)一步拓寬消費(fèi)者隱私權(quán)的外延。

沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利。立法者既要設(shè)計好行為規(guī)范，也要設(shè)計好責(zé)任規(guī)范，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。為遏制侵權(quán)行為、充分補(bǔ)償受害者，建議立法者進(jìn)一步完善侵權(quán)預(yù)防機(jī)制，對侵害消費(fèi)者隱私權(quán)的行為適用懲罰性賠償制度與精神損害賠償制度，并對侵權(quán)者建立信譽(yù)制裁機(jī)制。情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責(zé)任。這是由于，市場有眼睛，法律有牙齒。

（作者：中國人民大學(xué)商法研究所所長、教授，中國消費(fèi)者協(xié)會副會長）

責(zé)任編輯：邢久強(qiáng)