[摘 要]在我國興盛繁雜的房屋交易市場，房屋買賣居間合同糾紛屢見不鮮，成為民眾關(guān)心的一大問題，并成為司法審判中的一個難點。2011年12月20日最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中的上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛一案，給了司法者和大眾一個關(guān)于房產(chǎn)居間合同糾紛可以參考的對象。文章即是針對此案例的一次簡要分析，從案例中引出爭議的焦點：1.案例中所涉及的合同的法律性質(zhì)和該合同中格式條款的效力；2.被告陶德華有沒有“跳單”，即有沒有構(gòu)成違約。通過對爭議焦點的探討，深化對所謂“跳單”構(gòu)成要素的認(rèn)識，并談?wù)動杀景笌淼囊恍┓此迹涸诜慨a(chǎn)中介公司競爭越來越激烈的現(xiàn)狀下，房產(chǎn)中介公司怎樣應(yīng)對“跳單”帶來的法律風(fēng)險。

[關(guān)鍵詞]居間合同；跳單違約；風(fēng)險防范

緒論

在房地產(chǎn)市場興旺蓬勃的今天，各種各樣的法律問題和合同糾紛是非常不可忽視的一方面。最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例中就有上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案，通過研究這個案例，能夠給予我們關(guān)于居間合同和“跳單”問題的更深刻認(rèn)識，并通過此案例，啟發(fā)出筆者對房產(chǎn)中介公司如何應(yīng)對“跳單”的法律風(fēng)險的一些思考和建議。

一、案情簡介

（一） 案件概況

原告：上海中原物業(yè)顧問有限公司

被告：陶德華

原告上海中原物業(yè)顧問有限公司訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。

被告陶德華辯稱：涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人李寶萍委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非獨家掌握該房源信息，也非獨家代理銷售。陶德華并沒有利用中原公司提供的信息，不存在“跳單”違約行為。

法院經(jīng)審理查明：2008年下半年，原產(chǎn)權(quán)人李寶萍到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問有限公司（簡稱某房地產(chǎn)顧問公司）帶陶德華之妻曹美娟看了該房屋；11月27日，中原公司帶陶德華看了該房屋，并于同日與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》。該《確認(rèn)書》第2.4條約定，陶德華在驗看過該房地產(chǎn)后六個月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機(jī)會等條件但未通過中原公司而與第三方達(dá)成買賣交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實際成交價的1%，向中原公司支付違約金。當(dāng)時中原公司對該房屋報價165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問公司支付傭金1. 38萬元。

（二） 法院判決

上海市虹口區(qū)人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決：被告陶德華應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向原告中原公司支付違約金1.38萬元。宣判后，陶德華提出上訴。上海市第二中級人民法院于2009年9月4日作出（2009）滬二中民二（民）終字第1508號民事判決：1.撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決；2.中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持。

上海市第二中級人民法院生效裁判認(rèn)為：中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機(jī)會，故不構(gòu)成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持。

二、爭議焦點

在本案中，筆者主要探討兩個爭議焦點：

第一，雙方簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的法律性質(zhì)及禁止“跳單”格式條款效力的效力如何？

原告上海中原公司在11月27日與被告陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》這一合同是屬于什么性質(zhì)的合同？房屋買賣居間合同中關(guān)于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定是否合法、有效？

第二，被告陶德華有沒有構(gòu)成“跳單”，即構(gòu)成違約？

賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售，陶德華通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得相同房源信息，而并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，這樣做是否構(gòu)成“跳單”違約？

三、案件相關(guān)法律問題分析

（一） 《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的法律性質(zhì)及禁止“跳單”條款的效力

1.居間合同和格式條款的法律概念引入

對于居間合同和格式條款的概念，《合同法》均有明確規(guī)定：

《合同法》第四百二十四條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！?/p>

《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”

2.《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》具有居間合同屬性

根據(jù)《合同法》關(guān)于居間合同的規(guī)定，居間人的義務(wù)是向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人的義務(wù)是在居間人促成合同訂立后向其支付居間報酬或傭金。在本案所涉及的合同中，居間人上海中原公司的義務(wù)是向委托人陶德華提供房源信息，提供訂立房屋買賣合同的機(jī)會，而委托人的義務(wù)是對上海中原公司提供的服務(wù)支付報酬。因此根據(jù)上文所引的法律規(guī)定，這一合同具有居間屬性，①而不屬于代理合同等其他合同。

3.禁止“跳單”格式條款有效

根據(jù)《合同法》第四十條的規(guī)定：“如果格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方存在免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任或者排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。對于本合同中關(guān)于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定這一禁止“跳單”格式條款是否有效，筆者認(rèn)為該條款是為防止買方陶德華利用上海中原公司提供的房源信息卻跳過中原公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，且并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定是有效的。

（二）被告陶德華有沒有構(gòu)成“跳單”

1.客戶構(gòu)成“跳單”的要素分析

《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬；居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬”。但是如果任由委托人看房后跳開中介公司，逃避支付傭金的約定義務(wù)，則對居間人顯屬不公平。因此，確認(rèn)客戶“跳單”的要素就顯得很有必要，筆者認(rèn)為認(rèn)定客戶構(gòu)成“跳單”的要素主要有以下四個方面：

第一，有效的禁止“跳單”條款。即在雙方訂立的居間合同中，具有不違反民法和合同法等相關(guān)法律的禁止“跳單”條款的存在，這是確認(rèn)客戶構(gòu)成“跳單”的法律依據(jù)和大前提。

第二，房產(chǎn)中介公司提供了居間服務(wù)。即房產(chǎn)中介公司履行了居間合同的主要義務(wù)，如根據(jù)客戶的要求提供房源信息，帶領(lǐng)客戶看房等等，并留下了相關(guān)證據(jù)。

第三，客戶在看房后的合理期間內(nèi)“跳單”。對于房產(chǎn)居間合同如本案《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》中的禁止“跳單”的格式條款，里面約定了看房后的一定期限內(nèi)不得“跳單”。本案中的約定是6個月，上海市第一中級人民法院的周峰和李興認(rèn)為3個月比較妥當(dāng)，②此3個月的期限從看房完成之日起開始算，而不是從居間合同簽訂之日起算。

第四，客戶“跳單”時是惡意的。比如為了逃避支付或者少支付居間報酬，自己或者利用第三人與賣房人直接簽訂房屋買賣合同，或者故意透漏信息給第三人使第三人與賣房人簽約，等等。而如果賣房人將同一所房屋通過多個中介公司出售，買方通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得相同房源信息，買方選擇了服務(wù)更好，價格更低的中介公司，這符合民法的契約自由精神，此應(yīng)為善意，與前面所說的惡意相對應(yīng)，不應(yīng)構(gòu)成違約。

2.本案中被告陶德華并無違約

該案中，被告陶德華雖然與原告上海中原公司有合同在身，合同中也規(guī)定了符合法律規(guī)定的禁止“跳單”格式條款，中原公司也提供了房源信息、帶領(lǐng)看房的居間服務(wù)，但陶德華是通過正當(dāng)途徑對多個中介公司的對比，善意的選擇了價格更優(yōu)惠的另一家中介公司，此做法并無不妥，符合傳統(tǒng)民法中的契約自由精神，彰顯了以人為本的原則，因此，筆者認(rèn)為法院判罰非常準(zhǔn)確，被告陶德華并沒有構(gòu)成“跳單”違約。

四、本案帶來的一些思考——房產(chǎn)中介公司應(yīng)對“跳單”的法律風(fēng)險防范

在如火如荼的中國房地產(chǎn)市場，各種各種的房產(chǎn)糾紛數(shù)不勝數(shù)，該案中的房屋買賣居間合同糾紛就是一個非常普遍的存在。該案作為最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，它的判罰彰顯了社會主義法律以人為本的思想，但在間接上也使中介公司之間的競爭更加激烈，面臨的法律風(fēng)險也更高。因此本人針對中介公司如何應(yīng)對“跳單”的法律風(fēng)險有一些思考和建議。

第一，房產(chǎn)中介公司人員應(yīng)加強(qiáng)對“跳單”違約的法律認(rèn)識。房產(chǎn)中介公司的相關(guān)人員，應(yīng)該認(rèn)真學(xué)習(xí)和分析最高人民法院發(fā)布的這一指導(dǎo)性案例，理解“居間合同中禁止買方利用中介公司提供的房源信息，卻撇開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定具有約束力，即買方不得‘跳單違約；但是同一房源信息經(jīng)多個中介公司發(fā)布，買方通過上述正當(dāng)途徑獲取該房源信息的，有權(quán)在多個中介公司中選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成交易，此行為不屬于‘跳單違約”的深刻含義，從法律思維上武裝自己，以便在日后的中介工作中更加游刃有余，避免犯錯。

第二，房產(chǎn)中介公司應(yīng)完善自己的合同和相關(guān)條款。一般來說，房產(chǎn)中介公司都有自己一整套的合同或者協(xié)議文本，這些文本都是事先做好，可重復(fù)使用的，也就是按照合同法的規(guī)定，屬于格式合同和格式條款。本指導(dǎo)性案例雖然認(rèn)可了禁止“跳單”條款，但并非條款無懈可擊。比如本案的格式條款規(guī)定“看房后6個月內(nèi)禁止跳單”，筆者也認(rèn)為期限偏長，如果改為3個月左右，避免出現(xiàn)加重買房人責(zé)任、排除買房人權(quán)利而被法院認(rèn)為是無效格式條款的法律風(fēng)險。同時，關(guān)于格式條款中的違約金或賠償金，在該案例中，如果陶德華惡意“跳單”，應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)交易價格的1%向

中原公司支付違約金，如果該違約金的標(biāo)準(zhǔn)不是1%而是超過了國家法定的房產(chǎn)居間報酬標(biāo)的如5%或更高，那么該格式條款同樣存在無效的法律風(fēng)險，應(yīng)非常注意。③

第三，房產(chǎn)中介公司應(yīng)注意適時簽訂文件并做好證據(jù)保留。在買房人前來中介公司尋求服務(wù)時，建議簽訂《房屋求購委托協(xié)議》之類的文件，標(biāo)明居間報酬的標(biāo)準(zhǔn)和支付期限，在簽訂協(xié)議的時候可以要求看房人出示身份證件，做到實名制。④在帶領(lǐng)買房人看房時，要求看房人簽訂類似本案的《看房確認(rèn)書》，在確認(rèn)書中列明帶領(lǐng)看房相關(guān)工作人員、所看房源的基本信息、禁止“跳單”的格式條款等等，這些都是防范惡意“跳單”的有效辦法。在居間服務(wù)的整個過程中，必須非常注意證據(jù)的保留，以免在對峙于法庭上時，因缺乏相關(guān)證據(jù)而敗訴。

此外，由于該指導(dǎo)性案例間接導(dǎo)致了房產(chǎn)中介公司之間更加激烈的競爭和更好的法律風(fēng)險，房產(chǎn)中介公司除了上面所說加強(qiáng)法律思維培養(yǎng)、完善合同文本和格式條款、注意保留證據(jù)等法律專業(yè)方面之外，還需努力提高服務(wù)質(zhì)量，擴(kuò)大服務(wù)范圍（如代辦證照、代辦產(chǎn)權(quán)過戶、代辦貸款等⑤），努力爭取質(zhì)優(yōu)價廉，增強(qiáng)自身的競爭力。

[注釋]

①李金升：《最高人民法院發(fā)布的“跳單”指導(dǎo)性案例對房產(chǎn)中介公司的現(xiàn)實性影響分析》，《上海房地》2012年第2期。

②周峰，李興：《房屋買賣居間合同糾紛中“跳中介”現(xiàn)象的法律問題研究》，《法律適用》2011年第10期。

③李金升：《“跳單”指導(dǎo)性案例對房產(chǎn)中介公司的現(xiàn)實性影響分析》，《上海房地》2012年第2期。

④居然：《實名制治不了“跳單”行為》，《上海房地》2008年第10期。

⑤李金升：《最高人民法院發(fā)布的“跳單”指導(dǎo)性案例對房產(chǎn)中介公司的現(xiàn)實性影響分析》，《上海房地》2012年第2期。

[參考文獻(xiàn)]

[1]李金升.最高人民法院發(fā)布的“跳單”指導(dǎo)性案例對房產(chǎn)中介公司的現(xiàn)實性影響分析.上海房地，2012，（2）.

[2]周峰，李興.房屋買賣居間合同糾紛中“跳中介”現(xiàn)象的法律問題研究.法律適用，2011，（10）.

[3]張寧.房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認(rèn)定.法律適用，2010，（8）.

[4]居然.實名制治不了“跳單”行為.上海房地，2008，（10）.

[5]指南針?biāo)痉荚嚸}中心編.法律法規(guī)匯編.研究出版社，2011.

[6]最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知.中國法院網(wǎng)，www.chinacourt.org，2012-2-29.

[作者簡介]彭科科，河南許昌人，上海大學(xué)法律碩士研究生。