趙繼忠

施工索賠是指施工合同當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯(cuò)，而是由于合同對方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償?shù)囊?。對施工合同的雙方來說，施工索賠是維護(hù)雙方合法利益的權(quán)利，承包人可以向發(fā)包人提出索賠發(fā)包人也可以向承包人提出索賠。

施工索賠的基本原則

（一）以合同為依據(jù)原則

索賠的提出首先應(yīng)該以發(fā)包方與承包方之間存在有效的合同條款為基本依據(jù)。合同是當(dāng)事人雙方經(jīng)過平等協(xié)商簽訂的具有法律效力的法律文件，包含雙方權(quán)利義務(wù)的基本內(nèi)容。索賠的要求提出是非合理、合法，合同條款應(yīng)是第一位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）實(shí)際損失原則

實(shí)際損失，是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，運(yùn)用成本費(fèi)用理論來分析損失，它應(yīng)該包括至少兩層含義：一是損失必須已經(jīng)產(chǎn)生或者必然產(chǎn)生；二是這類損失必須能被反映在成本費(fèi)用之中，并構(gòu)成經(jīng)營成本的一部分。

實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或者權(quán)利損害的存在是提出索賠的前提條件。在索賠處理過程中，堅(jiān)持實(shí)際損失原則，也符合索賠所具有的補(bǔ)償性質(zhì)的基本要求。

（三）合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則

風(fēng)險(xiǎn)就是發(fā)生損失的可能性，而且風(fēng)險(xiǎn)客觀存在并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。合同是風(fēng)險(xiǎn)防范的重要手段，它不僅要對風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生進(jìn)行預(yù)測，而更為重要的功能是依據(jù)合同能夠?qū)︼L(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后的損失進(jìn)行合理的分擔(dān)，索賠就是因承擔(dān)了本不應(yīng)該由自己承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)損失而向?qū)Ψ揭笱a(bǔ)償?shù)男袨?。風(fēng)險(xiǎn)的合理分擔(dān)也是民法以及合同法公平原則的具體體現(xiàn)。當(dāng)合同對風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)與實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)損失二者之間不相匹配甚至嚴(yán)重失衡而顯得不公平的時(shí)候，我們應(yīng)該從公平交易的基本原則出發(fā)，對風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行合理的再次分配，使其達(dá)到或恢復(fù)一種公平狀態(tài)。公平、合理地分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，是成功索賠所期待的理想結(jié)果。

（四）有理有據(jù)的原則

索賠是一方向另一方所取補(bǔ)償?shù)臋?quán)利請求，因此，對于索賠方來說，索賠成功的一個(gè)標(biāo)志就是對方對其要求的承認(rèn)，即俗稱的“買賬”。如果對方拒不買賬，對于索賠方而言，接下來的索賠工作中將會(huì)出現(xiàn)更多的阻礙，導(dǎo)致雙方之間的合作關(guān)系的惡化，甚至提出訴訟。因此，為了避免不愉快的事件發(fā)生，在索賠事件發(fā)生之后，索賠方應(yīng)該盡量的做到以據(jù)說理、以理服人。索賠的理由與事件應(yīng)該充分，索賠證據(jù)應(yīng)盡可能確鑿。因此，必須予以重視。

（五）友好協(xié)商原則

在建設(shè)工程實(shí)施過程中，各方之間的溝通與合作顯得尤為重要。從預(yù)防的角度考慮，我們應(yīng)當(dāng)盡量避免索賠事件的發(fā)生。同時(shí)，索賠事件發(fā)生之后，雙方更應(yīng)該本著友好協(xié)商的原則進(jìn)行溝通和互動(dòng)。畢竟建設(shè)工程是一項(xiàng)投資大、周期長的系統(tǒng)工程，一旦雙方之間的合作關(guān)系破裂，合同解除帶來的不僅僅是當(dāng)事人合同目的的落空，而且還可能影響到其他人的權(quán)益。由于索賠關(guān)系到發(fā)包方與承包方的切身利益，索賠談判就成為雙方解決索賠問題的常用方式。為了達(dá)到索賠成功，應(yīng)該在索賠活動(dòng)中堅(jiān)持友好協(xié)商的原則。

施工索賠報(bào)告編寫要求

編寫索賠報(bào)告需要實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)。索賠報(bào)告如果起草不當(dāng)，會(huì)失去索賠方的有利地位和條件，使正當(dāng)?shù)乃髻r要求得不到合理解決。對于重大索賠或一攬子索賠，最好能在律師或索賠專家的指導(dǎo)下進(jìn)行。編寫索賠報(bào)告有以下基本要求：

（一）索賠的事件真實(shí)、準(zhǔn)確

索賠報(bào)告對索賠事件的描述應(yīng)該真實(shí)、準(zhǔn)確，這關(guān)系到承包方的信譽(yù)和索賠成功的與否，對索賠事件描述不實(shí)、主觀臆測，或缺乏證據(jù)，都會(huì)影響到業(yè)主和工程師對承包商的信任，給索賠給索賠工作造成困難。為了證明事實(shí)的準(zhǔn)確性，在索賠報(bào)告的后面要附上相應(yīng)的證據(jù)資料，以便于業(yè)主和工程師核查。

（二）邏輯性強(qiáng)，責(zé)任劃分明確

索賠報(bào)告要有邏輯性，將索賠要求同干擾事件、責(zé)任、合同條款、影響形成明確的邏輯關(guān)系。索賠報(bào)告的文字論述要有明確的、必然的因果關(guān)系，要說明在客觀事實(shí)與索賠費(fèi)用損失之間的必然聯(lián)系。

（三）條理清楚，層次分明，計(jì)算準(zhǔn)確

索賠報(bào)告通常在最前面簡明扼要的說明索賠的事項(xiàng)、理由和要求的款額或工期延長，讓工程師一開始就了解自己的全部要求。接著再逐步的詳細(xì)論述事實(shí)和理由，開展具體的討論方法或計(jì)算公式，列出詳細(xì)的費(fèi)用清單，并附以必要的證據(jù)資料。這樣，業(yè)主或工程師即可以了解索賠的全貌，又可以逐項(xiàng)深入地審問索賠報(bào)告、審查數(shù)據(jù)、檢查證據(jù)資料，較快地對承包商的索賠報(bào)告提出自己的評審意見及決策建議。

對于施工費(fèi)用索賠的基本原則有以下幾點(diǎn)：

（一）符合合同規(guī)定的原則

費(fèi)用索賠必須符合合同的相關(guān)規(guī)定，如符合合同規(guī)定的補(bǔ)償條件的范圍，在索賠值的計(jì)算中必須扣除合同規(guī)定應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和承包商自己失誤所造成的損失；符合合同規(guī)定的計(jì)算方法，如合同價(jià)格的調(diào)整方法和調(diào)整計(jì)算公式；以合同報(bào)價(jià)作為計(jì)算基礎(chǔ)，出合同外另有特殊規(guī)定，費(fèi)用索賠必須以合同報(bào)價(jià)中的分部分項(xiàng)工程單價(jià)、人工費(fèi)用單價(jià)、機(jī)械臺班單價(jià)及費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)作為計(jì)算基礎(chǔ)。

（二）符合會(huì)計(jì)核算的原則

費(fèi)用索賠中常常需要進(jìn)行工程實(shí)際成本的核算，通過計(jì)劃成本以實(shí)際成本的對比得到索賠值。實(shí)際工程成本的核算必須符合通常適用的會(huì)計(jì)核算方法和原則，例如成本項(xiàng)目的劃分及費(fèi)用的分?jǐn)偡椒ǖ取?/p>

（三）符合工程慣例的原則

費(fèi)用索賠的計(jì)算必須采用符合人們習(xí)慣的、合理的計(jì)算方法，要能夠?yàn)橛嘘P(guān)各方所接受。

（四）充分準(zhǔn)備好計(jì)算資料

在索賠報(bào)告中必須出具所有的計(jì)算基礎(chǔ)資料、計(jì)算過程資料作為證明，包括報(bào)價(jià)分析、成本計(jì)劃和實(shí)際成本、費(fèi)用開支資料。在計(jì)算前必須對實(shí)際的各項(xiàng)開支、工程收入及工地管理費(fèi)和總部管理費(fèi)等做詳細(xì)的審核分析。

施工索賠的策略

建立施工索賠理念認(rèn)真學(xué)習(xí)索賠方法與策略，在施工過程中成功索賠來維護(hù)自身利益，下面集中介紹施工索賠中用到的策略。

（一）樹立索賠理念的策略

在市場經(jīng)濟(jì)和設(shè)計(jì)多變、施工生產(chǎn)的特定條件下，發(fā)包方和承包企業(yè)共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是非常必要的。當(dāng)承包商向業(yè)主提出索賠時(shí)，業(yè)主不要大驚小怪，應(yīng)視為履行施工合同的一次正常業(yè)務(wù)；而當(dāng)業(yè)主向施工企業(yè)提出索賠時(shí)，施工企業(yè)也應(yīng)同樣對待，實(shí)事求是，尋找證據(jù)、以理據(jù)爭，不可無理取鬧。所以樹立正確的索賠理念是面臨索賠的重要策略。

（二）在談判時(shí)的休會(huì)策略

當(dāng)談判過程中，出現(xiàn)低潮或障礙、即將或已經(jīng)陷入僵局時(shí)，有談判雙方或一方提出休會(huì)，以緩和氣氛，各自審慎回顧和總結(jié)，避免矛盾沖突進(jìn)一步激化。從休會(huì)時(shí)機(jī)的把握來講，可以在休會(huì)期間冷靜分析形勢，及時(shí)修整談判策略和方案。

（三）權(quán)威專家指導(dǎo)策略

若索賠工作產(chǎn)生對立，雙方又不肯讓步時(shí)，解決的最好辦法就是借助索賠專家的力量或委托專門的咨詢公司來處理，以幫助承包商尋找所在國家的法律 、政策和條令，整理有關(guān)資料，以增強(qiáng)承包商提出索賠要求的份量，這樣有利于沖突的解決，并公正地處理索賠問題。

通過對建筑工程項(xiàng)目索賠管理的研究分析，概述了有關(guān)索賠的基本概念和情況；具體概述了施工索賠程序、施工索賠報(bào)告和施工索賠策略，利用有關(guān)索賠計(jì)算方法和原理使施工索賠不斷完善。隨著我過建筑市場的不斷壯大，施工索賠已成為建設(shè)業(yè)不可缺少的一員，索賠不僅關(guān)系到自身利益而且關(guān)系到他人利益所以我們必須要重視起來。

（作者單位：太原路橋建設(shè)有限公司）