劉敏

律師李莊涉嫌辯護人偽造證據(jù)、妨害作證一案曾引起社會的普遍關(guān)注。2009年，因涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，黑社會團伙頭目龔剛模被抓捕，其家人為其委托了北京某律師事務(wù)所的律師李莊。據(jù)報道，從2009年11月起，李莊三見龔剛模，隨后，龔剛模舉報李莊教唆他翻供、串供、做假。該案的審理當(dāng)時曾引起不小的爭議，其中最受質(zhì)疑的就是一審中據(jù)以定罪的幾名主要證人，如龔剛模等人經(jīng)被告人及其辯護律師一再申請卻均未出庭。法院的解釋是：證人都表示不愿意出庭作證，而法院不能強制證人出庭。這就導(dǎo)致被告人李莊及其辯護人無法在法庭上和證人進行面對面的質(zhì)證，也為民眾留下了想象的空間。有律師和專家就曾經(jīng)在一審后質(zhì)疑說，李莊案的7名證人全部失去自由，不出庭作證，證言可疑……

其實，我國早在1979年制定《刑事訴訟法》時，就已在立法中明確規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問、質(zhì)證，并經(jīng)過查實以后才能作為定案的依據(jù)。1996年《刑事訴訟法》第一次修改時保留了該規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，既然證人證言必須在法庭上經(jīng)過詢問和質(zhì)證，那么，法院開庭審理案件時，證人就應(yīng)當(dāng)出庭。但以往調(diào)查的數(shù)據(jù)卻顯示我國刑事案件證人出庭率很低，比如：在我國檢察機關(guān)提起公訴的案件中，存在明確證人的超過80%，但真正出庭作證的卻不足5%。據(jù)報道，六安市霍邱縣檢察院2010年1～9月份共辦理刑事案件294起，其中除強奸等少數(shù)案件外均有證人證言這種證據(jù)，但真正出庭的證人數(shù)卻是零。有律師曾對其所接觸的刑事案件作過粗略統(tǒng)計，90%以上的刑事案件有證人證言，且其中有50%的案件主要靠證人證言定案，但刑事案件證人真正到庭陳述并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的案件不足10%。西安市碑林區(qū)法院的一位法官曾說：雖然刑事訴訟法規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但從實際情況看，真正能出庭作證的證人不到審判案件的10%，絕大部分的庭審還是宣讀證人證言。從以上案例和數(shù)據(jù)可以看出，證人不出庭作證的問題在我國非常普遍，嚴(yán)重影響到了刑事案件的正常審判。

針對這種狀況，為了提高證人出庭率，也為了避免證人不出庭法官卻毫無辦法的尷尬，2012年《刑事訴訟法》進行第二次修改時增加了強制證人出庭作證的規(guī)定：當(dāng)一個證人的證言對案件的定罪量刑有重大影響；控辯雙方或一方對該證人證言有異議；法院認(rèn)為證人有必要出庭時，則該證人必須出庭作證。如果人民法院通知該證人出庭作證后，證人沒有任何正當(dāng)理由卻不出庭的，法院可以強制其到庭，證人沒有任何正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，法院可對其進行訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，還可對其處以10日以下拘留。那么證人出庭作證到底是權(quán)利還是義務(wù)，強制證人出庭作證的理論依據(jù)又是什么呢？

證人出庭作證是向國家盡義務(wù)

證人出庭作證到底是權(quán)利還是義務(wù)？在我國學(xué)術(shù)界曾有不同的觀點，有的學(xué)者認(rèn)為證人出庭作證是權(quán)利，有的學(xué)者則認(rèn)為證人出庭作證是義務(wù)。比如，吳榮金老師就曾認(rèn)為出庭作證是證人的權(quán)利，因為1996年《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了公檢法機關(guān)有依其職權(quán)取證的法定職責(zé)，但證人對其不作證的行為并不用承擔(dān)任何法律后果。所以，證人是否提供證言以及是否出庭作證是證人的權(quán)利選擇，而不是法律規(guī)定的義務(wù)，證人出庭作證不能被法律所強制。出庭作證行為不是法律事先設(shè)定的義務(wù)行為，而應(yīng)是法律所期望的行為，即證人出庭作證應(yīng)歸屬于行為的權(quán)利范疇。

筆者比較支持證人出庭作證是義務(wù)，而且不是在對當(dāng)事人盡義務(wù)，而是向國家盡義務(wù)的觀點。因為國家提供的司法保護為每一位社會成員提供良好的環(huán)境，證人也是社會成員之一，他也要在一定的社會環(huán)境中生活、學(xué)習(xí)和工作，所以，法律秩序的恢復(fù)并不是與證人毫無關(guān)系的問題，公民享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等，當(dāng)國家為了恢復(fù)被犯罪行為所破壞的法律秩序而進行刑事訴訟活動并開庭審理案件時，證人就理應(yīng)背負(fù)起出庭作證的義務(wù)。而且，證人出庭作證是應(yīng)公檢法機關(guān)的要求，客觀地陳述其所感知到的案件事實以協(xié)助公檢法機關(guān)查明案情，它不是在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，同辯護人、訴訟代理人介入刑事訴訟的目的是不同的。所以說，證人出庭作證不是在對當(dāng)事人盡義務(wù)，而是在向國家盡義務(wù)。

證人出庭作證義務(wù)的依據(jù)

如果說證人出庭作證是義務(wù)，那么這種義務(wù)又源自于什么呢？關(guān)于這個問題，學(xué)術(shù)界主要存在三種觀點：社會契約論、道德義務(wù)論和人性論。

社會契約論認(rèn)為社會中有各種利益，比如社會利益、集體利益、個人利益等。人們生活在社會中，各種利益難免會發(fā)生沖突，這些沖突在損害個人利益的同時也不利于社會的發(fā)展。所以，為了消除這種弊端，人們組成相互保護的團體，讓出了一定的自由和權(quán)利。證人作為社會一員，因為其知曉案件的偶然性和其身份的不可替代性，所以有必要要求他參與到案件中，為司法機關(guān)提供服務(wù)。證人出庭作證是履行其社會契約義務(wù)，維護社會穩(wěn)定的表現(xiàn)。

道德義務(wù)論認(rèn)為出庭作證義務(wù)來源于道德義務(wù)。當(dāng)人們自發(fā)地形成一定的社會關(guān)系時，這種社會關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家法律上權(quán)利義務(wù)的來源和依據(jù)。社會關(guān)系中的義務(wù)在沒有上升為國家法律之前，通常被認(rèn)為是道德義務(wù)，所以公民的出庭作證義務(wù)具有很深的倫理基礎(chǔ)。比如在西方一些國家，證人作證時手持《圣經(jīng)》宣稱保證自己所提供的證言是真實的，就表現(xiàn)出了出庭作證義務(wù)深刻的宗教倫理基礎(chǔ)。而當(dāng)國家以立法的方式確定社會成員的義務(wù)時，道德義務(wù)就上升成為法律義務(wù)，國家只不過是以其強制力為道德義務(wù)披上了愷甲。

人性論觀點則認(rèn)為人天生具有趨利避害的本能，證人出庭作證就是這種本能的一種表現(xiàn)。人天生是自私的，要求證人自愿出庭作證是不現(xiàn)實的，所以，需要采取立法的方式，強制規(guī)定這一義務(wù)。

筆者認(rèn)為，證人出庭作證的義務(wù)首先是人們自身道德規(guī)范的要求，然后才發(fā)展成為法律義務(wù)。因為，證人出庭作證首先是一種道德要求。人總是生活在社會中的，作為社會共同體的成員應(yīng)當(dāng)互相關(guān)照。如果一些成員遭受苦難，那么他的伙伴就有義務(wù)去采取一些實際措施以解除他們的痛苦。比如有人涉及到刑事案件中時，知道案情的人就應(yīng)當(dāng)作證以協(xié)助公檢法機關(guān)及時查明案件事實真相。如果人們對相互的命運漠不關(guān)心，他所在的共同體存在的基礎(chǔ)就會逐漸遭到破壞。一個共同體也許可以容忍部分成員不承擔(dān)社會責(zé)任，但如果發(fā)展下去全體成員都拒絕承擔(dān)社會責(zé)任時，這個共同體就不可能繼續(xù)存在下去。

證人出庭作證也是法律上的義務(wù)。早在奴隸社會，日耳曼人就已經(jīng)立法規(guī)定，刑事案件的控方應(yīng)當(dāng)通知證人出庭，在法庭上與被告人進行當(dāng)面對質(zhì)，必須是被告人在公開的法庭上與控方的證人進行面對面的對質(zhì)之后，法庭才可以作出裁判。這說明早在奴隸社會時就已有了要求證人出庭作證的立法規(guī)定，而且，被告人享有質(zhì)證權(quán)。

匈牙利法學(xué)家朱利葉斯·穆爾說，道德規(guī)范能否得以執(zhí)行，關(guān)鍵在于人的內(nèi)心，道德規(guī)范得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)是人們對道德規(guī)范正確性的內(nèi)在信念，而不是外部有形的強制與威脅。法律則恰恰相反，它是以有形的強制性手段進行威脅，不管你個人是否贊成它，一律要求對它的規(guī)則和命令要絕對服從。刑事案件發(fā)生后，證人負(fù)有出庭作證的道德義務(wù)，但是僅有道德義務(wù)是不夠的，為了保證證人在刑事訴訟活動中能夠出庭作證，還應(yīng)賦予其法律上的義務(wù)。因為違反法律義務(wù)和違反道德義務(wù)受到的懲罰是不一樣的。違反道德義務(wù)僅僅會受到輿論的非正式制裁；違反法律義務(wù)則會受到官方的制裁，這避免了道德義務(wù)的軟弱和無力。正如有人所說“如果我違法犯罪而被捕，我將被送交法庭、被判處刑罰。但如果我僅只是被發(fā)現(xiàn)不合乎道德要求，就沒有任何法庭能判刑于我。雖然我會招致譴責(zé)、非難甚至敵視，但僅此而已。”所以，現(xiàn)代國家大多都以立法的形式明確規(guī)定，證人有出庭作證的義務(wù)。

強制證人出庭作證之“強制”的法理依據(jù)

既然證人出庭作證是一種義務(wù)，那么如何促使證人履行該義務(wù)就是關(guān)鍵。只靠道德上的宣傳并不足以促使人們自覺地去履行該義務(wù)，因為需要出庭作證的案件同證人本身沒有任何直接利害關(guān)系。所以，需要一些強制性的手段才能保證這一義務(wù)的貫徹履行，也才能制止已非常嚴(yán)重的拒不出庭作證現(xiàn)象，“強制”對于促進證人出庭作證是一種必要的手段。早在古羅馬時期，著名的《十二銅表法》中就有規(guī)定：被傳喚通知出庭接受訊問或者詢問的人必須到庭，如果被傳喚者尋找借口拒不到案，執(zhí)行人員可以憑借傳票對其進行拘捕，將他強制押送至法庭。

耶林曾經(jīng)比喻：正義女神一手持天平一手持寶劍，如果天平代表法律，寶劍就代表保證法律得以實行的強制力。沒有天平的寶劍是赤裸裸的暴力，沒有寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。它們相互依存，達到平衡時就是健全的法律狀態(tài)。強制證人出庭作證就如同正義女神的寶劍，使證人作證義務(wù)得到了現(xiàn)實的強化。所以強制證人出庭作證是有其正當(dāng)性及法理依據(jù)的。

規(guī)定強制性措施促使證人出庭作證是國家權(quán)力在刑事訴訟中的體現(xiàn)。審判權(quán)是國家權(quán)力的重要組成部分，法院對刑事案件進行審判，直接目的是要查明案件事實真相以確定被告人的刑事責(zé)任問題。而查明案件事實真相需要依靠各種證據(jù)，證人作為言詞證據(jù)的重要載體，具有不可替代性、不可指定性。證人出庭作證可以協(xié)助法院查明案情，而法院在這里代表著國家，即證人出庭作證是在協(xié)助國家行使審判權(quán)，所以，刑事訴訟中的證人作證義務(wù)具有明確的國家性。證人作證是在對國家盡義務(wù)，應(yīng)由國家保障其權(quán)利，違反該義務(wù)也自然由國家予以制裁。

規(guī)定強制性措施促使證人出庭作證符合法律規(guī)則的邏輯要求。根據(jù)三要素說法律規(guī)則由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。制裁是法律規(guī)則指出的行為違反該規(guī)定所要承擔(dān)的法律后果。“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”作為一項義務(wù)性法律規(guī)定，就必須要有不履行該義務(wù)時的制裁措施。否則，該法律規(guī)定就只能是一紙空談。就如同1996年《刑事訴訟法》規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”這條規(guī)定因為沒有制裁措施，導(dǎo)致了司法機關(guān)對證人不出庭作證的行為只能聽之任之、無能為力。

作為一般規(guī)則，強制力是法律規(guī)定得以落實的捍衛(wèi)者。法律規(guī)則必須以強制力作為后盾，沒有強制力的法律形同虛設(shè)。美國總統(tǒng)林肯在通過美國憲法第13條修正案（廢奴條款）時說：無償沒收這筆曾為憲法承認(rèn)的財產(chǎn)，如果沒有刺刀作為強大的后盾，那么，國會的這一令人生畏的最新法令也只不過是一紙空文。所以，不管是一條法律，還是一部法律，如果沒有可保證其實施的強制手段、懲罰手段，就無法限制那些不合作的或者犯罪因素，就不能實現(xiàn)其維護社會秩序和正義的基本職能。

最后，規(guī)定強制性措施促使證人出庭作證對道德能起到指引作用，更好地保障作證義務(wù)的履行。法律后果的確定使人們在履行該義務(wù)時更加慎重，時間久了，這種心理狀態(tài)就潛移默化的形成一種道德自律。所以，長遠(yuǎn)來看強制證人作證可以起到道德引導(dǎo)的作用。