田桂花

摘 要：《司法過程的性質》一書是卡多佐對自己多年擔任大法官的經驗的一個總結，同時還是對實用主義司法哲學的系統(tǒng)的理論化闡述。通過梳理文章的結構和邏輯層次，總結作者作為一名司法者對法律的理解、方法論的運用、對人性的深刻洞察及對人的悲憫情懷。筆者希望卡多佐這種面對現實的司法經驗和智慧能在處于激烈的社會變革和轉型時期的中國產生共鳴，讓一個更加專業(yè)化的司法界在這一過程中得以出現和發(fā)展。

關鍵詞：司法過程；社會福利；實用主義

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0119-02

19世紀的美國處于社會轉型時期，其司法界面臨著傳統(tǒng)主義與實用主義的兩難選擇。著名法官卡多佐作為實用主義的推崇者，憑借他的司法智慧和天才，在其任職期間“靜悄悄地”完成了普通法的革命[1]?？ǘ嘧粼谄渲鳌端痉ㄟ^程的性質》中所蘊含的法律哲學思想和司法理念，其分析和解決法律乃至社會問題的思維角度和方法，對當下中國的司法體制建設有借鑒作用。

一、內容概述

《司法過程的性質》一書分四講：（1）引論；哲學方法；（2）歷史、傳統(tǒng)和社會學的方法；（3）社會學方法，即法官作為立法者；（4）遵循先例。司法過程中的下意識因素。

貫穿卡多佐《司法過程的性質》一書的核心問題在于法官在司法過程中如何得出判決結果。作為法律現實主義和實用主義的代表，他認為司法過程的性質就是以追求社會福利為最高目標，以遵循先例為前提的“法官造法”活動。

（一）引論

引論中首先通過對八個法官面對案件要處理的問題展示了本文的寫作思路、寫作目的?？ǘ嘧粽J為，司法職能得以繁榮并堅持下來依靠的是，在案件面前法官運用自己的經驗將各種社會因素精細平衡，從而使審判結果與正義相互和諧達到社會的最大福利。

卡多佐從法官如何進行判決入手，他將法官做出判決比作“釀造化合物”[1]2，這種化合物如何混合生成則受現有法律資源以及法官個人“哲學”的影響。根據法官判決所依據的法律淵源，卡多佐將法官的工作分為三種情況：

1.依據憲法或制定法。在這種情況下，法官的職責就是服從法律。

2.可以從普通法中尋找到適合的規(guī)則。

3.從普通法中找不到契合的規(guī)則。在這種情況下，卡多佐認為，法官的工作才真正開始，他需要為當事人——同時也是在為他人立法。

（二）司法過程中的四種方法

行文至此，法官的工作才剛剛開始。法官的工作不僅僅限于對憲法與制定法的機械適用或對立法意圖的闡釋，法官還必須對法律的不確定性進行彌補——法官造法。那么，法官如何造法呢？卡多佐在《司法過程的性質》總結了四種方法：

1.哲學的方法。哲學方法，即邏輯、類推的方法。法律本身是一個體系性的存在，雖然不完全符合邏輯，但依然有邏輯的一面。通過邏輯，眾多案件被統(tǒng)一以來進行理性化的處理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一貫性、確定性和統(tǒng)一性，人們因此可以對法律的實施和案件的判決產生合理的預期。

2.歷史的方法。法律原則都有自身擴展直到其邏輯極限的傾向，但是這種傾向有時要被這一原則本身的歷史限度所限制，這就是歷史的方法。許多法律制度都是在歷史中形成的，它們是從法律的外部而不是法律的內部來到我們面前的。只有在考察歷史的過程匯總才能了解它們的意義，在這些領域，“一頁歷史就抵得上一卷邏輯”[1]32。

3.習慣的方法。習慣在一定程度上是一些法律的起源。法律的滯后性使得在立法機關未將新情況及時納入法律規(guī)范中的時候，法官可能需要從習慣中吸取合理的內容對案件做出判決。習性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯誤的界限，這是始終貫穿于整個法律中的恒定假設。這也決定了習慣能夠成為一個重要的裁判方法。當然，在對習慣進行運用的過程中，習慣的方法并不是孤立發(fā)生作用的，很有可能和傳統(tǒng)道德、流行的關于正確行為的標準和時代風氣加以糅合，共同地發(fā)揮作用。

4.社會學的方法。卡多佐認為前三種方法在司法過程中有著自身不可磨滅的作用，但是不可避免地存在一定的局限性，這時還可以運用社會學的方法。當我們在適用法律裁判案件時，應選擇何種方法或指導力量呢，我們應該保持規(guī)則的一致，但這種一致是與其起源保持一致還是同發(fā)展的進程和趨勢保持前后一致抑或僅僅保持邏輯上的一致呢？這時卡多佐引入了社會正義的力量，它是指一種社會需求、社會目標，具體來說可歸結為“社會的福利”，這就是所謂的社會學的方法。

卡多佐解釋了社會福利的概念。他認為，社會福利是一個寬泛的概念，有的時候，是指宗教、倫理或社會正義感的要求，以及堅守這種信條和體系，或者人們心靈中固有的觀念而帶來的社會良好風氣和社會秩序等收益，有時它指一種集體的善和為人們所接受的公共政策。法律的終極原因是“社會的福利”， 他在書中寫道：“在這些確定了的界限之內，在選擇的活動范圍之內，最后的選擇原則對法官與對立法者是一樣的，這就是適合目的的原則?！康氖莾仍诘纳詈捅谎谏w的靈魂，但它卻是一切權利的源泉。”[1]63。這里卡多佐所說的目的就是指“社會福利”。任何一個規(guī)則如果沒有達到這個目的，就不可能永久性證明其存在的合理性。

（三）司法過程的性質——法官作為立法者

法律的真正來源是法律的實踐和社會生活本身，“規(guī)制的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現法律含義的最強可能性。同樣，當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求?！盵1]76卡多佐認為，“法官造法”的前提是法官對社會有比較深入的考察和理解，要順利實現社會福利這一目標，就要依據社會的需要和變化而做出符合時宜的判決。

（四）遵循先例和司法過程中的下意識因素

維護法律的安定性和形式統(tǒng)一性，也是最基本的社會利益之一，這就說明全面否定法律的確定性，不一定有利于社會福利的實現?？ǘ嘧粽f：“如果要想讓訴訟人確信法院司法活動是公平的，那么堅持先例必須是一個規(guī)則而不是一個例外?！盵1]18由此我們發(fā)現，卡多佐其實是在平衡尊重先例和突破先例創(chuàng)造法律的平衡，而衡量這種平衡的尺度就是社會福利的實現。

最后卡多佐還探討了影響法官做出判決的另外一個因素——下意識因素，即法官的內心喜好、不同信仰、對正義的不同理解甚至不同的出身、不同的教育等等，這些的差異，會導致判決結果有所不同。

二、總結和啟示

（一）法律的生命來源于社會生活

卡多佐的法律思想體系屬于實用主義法學思想體系中的一部分，其法律思想的理論基礎就是實用主義哲學。當時美國正處于工業(yè)化、城市化高速發(fā)展的社會轉型時期，先前在農業(yè)社會中演化形成的，主要是適應農業(yè)社會問題的普通法不能滿足變化了的社會需要?？ǘ嘧舴ü僭谶@種時代的大背景中，以實用主義的態(tài)度理解法律，反對將法律制度視為封閉的邏輯體系，反對將抽象的原則和規(guī)則作為法律的根本，強調法律的運作及變革須與社會現實相適應。并且，雖然卡多佐極力強調法律的流變性和法官造法的正當性，所幸的是他沒有陷入極端，他將遵循先例視為一個重要原則。遵循先例不僅可以節(jié)省司法資源——法官不必在每一個案件中去勞神費力地“創(chuàng)造法律”，并且也是法律一貫性和統(tǒng)一性的要求。

（二）司法對現實的關照需要法官常懷悲憫心性

一定意義上，卡多佐在整本書中都是在講述“普通法的法意與人心”這一主題。具體而言，首先，他主張法官應力保法律對于人類深層而迫切的情感做出真切的回應，這是“誠實的法官”的義務，亦即司法的職責所在[1]80，86。如果說沒有道德支撐的法律是岌岌可危的法，那么，沒有對人類情感盡守護義務的司法，在最好的意義上只是法律的工具，而在最壞的情形下，只能是暴虐的走卒。司法對于人類情感的回應主要就表現為滿足人們經由司法追求正義的需求，即通過判決理據的闡釋，揭示法理背后的倫理，從而護持人們心中關于公正的平衡感覺。這樣，正義不僅是司法的目的，更是全部法的目的所在。這也就是法律的理想主義，而法律的理想主義是法律發(fā)展的精神動力。盡管卡多佐推崇實用主義，但他仍然指認，理想主義乃是正義之法潛藏于內、默然無聲的靈魂所在。

由此可見，這種對現實生活的關照，是一種主觀心靈和邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為標準等外部因素之間的精妙互動，正如卡多佐所說，“法官有義務在他的創(chuàng)新權的限度之內、在法律與道德之間、在法律的戒律與那些理性和良知的戒律之間保持一種關系。我認為，在一定意義上，確實從來也沒有人懷疑過法官有這種義務?！盵1]83

三、結語

我們要通過學習卡多佐《司法過程的性質》，來對我國司法的過程給予一定的啟發(fā)。卡多佐告訴我們他如何判案，如何造法，并暗示其他法官為何會這樣做——他是把這一切告訴我們的第一位現代法官。他突破了19世紀法律形式主義的僵化思想，使美國的司法逐步擺脫了嚴格遵循先例的僵硬禁錮，推動司法活動的順利進行，使之具有鮮活的生命力和現實意義。這對我國當前的司法改革，對于法官建設還是具有重要意義的。中國當下也處在一個形勢急劇變化的社會轉型時期，社會矛盾層出不窮，中國社會對中國司法界亦有“社會效果與法律效果的統(tǒng)一”的追求和需要，因此，學習和吸收卡多佐的社會學法學思想而為我所用是一條值得探討并且可行的出路。

也許卡多佐的結論并不符合中國的司法實踐和社會文化環(huán)境，但是其論證過程中對法律的理解、方法論的運用、對人性的深刻洞察及對人的悲憫情懷已彰顯一代大法官的心胸和視野。筆者希望卡多佐這種面對現實的司法經驗和智慧能在處于激烈的社會變革和轉型時期的中國產生共鳴，讓一個更加專業(yè)化的司法界在這一過程中出現和發(fā)展。

參考文獻：

[1]本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].北京：商務印書館，2005.