蓋小雪 吳忠健

[摘 要]反致作為國際私法上一項重要的制度，自其產(chǎn)生以來倍受爭議，各國對其態(tài)度也不盡相同，而我國對其一直保持回避態(tài)度，直到2010年我國改變以往的回避態(tài)度，在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）直接規(guī)定不接受反致。反致制度存在一世紀(jì)之久，在國際私法發(fā)展各個階段中都展現(xiàn)出不可替代的價值。

[關(guān)鍵詞]反致；涉外民事法律關(guān)系；態(tài)度

一、反致的概述

（一）反致的概念

反致作為適用沖突規(guī)范的一種制度，指的是某種涉外法律關(guān)系，依本國沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國法，但此時法院將外國法理解為包括實體規(guī)范和沖突規(guī)范，進(jìn)而適用外國法中的沖突規(guī)范，而該外國沖突規(guī)范又指引本國法或轉(zhuǎn)而指向第三國法，最后法律適用本國實體規(guī)范或第三國實體規(guī)范來替代該外國實體規(guī)范的適用。①廣義的反致包括直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致、雙重反致，本文的反致指的是廣義上的反致。

（二）反致的產(chǎn)生及其依賴條件

反致制度最早來源于歐洲各國的判例實踐，而最早適用反致原則的判例是英格蘭法院在1841年科利厄利訴瓦茲案的判決，但真正引起人們普遍關(guān)心并使一些國家在立法中采用反致的始于法國的福果案。隨后各個國家在一定程度上關(guān)注反致制度。

從其反致的產(chǎn)生以及發(fā)展可以進(jìn)一步探究出它最重要依賴以下兩個條件：

首先，法院對外國法的理解是包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體理解，而法院根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范對外國法的指引視為包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體指引，而學(xué)者對其外國法范圍上的認(rèn)識不同也恰恰是導(dǎo)致對反致百年爭議的一個重要原因。②

其次，法院地國的沖突規(guī)范與其所指向的外國法中的沖突規(guī)范對同一涉外民事法律關(guān)系規(guī)定了不同的系屬，或者系屬相同，但各國沖突規(guī)范中所包含的連接點含義解釋不同，也就是說沖突規(guī)范中存在沖突，這一點導(dǎo)致反致制度實際在一定程度上對國際私法宗旨的違背，因為國際私法的目的是依據(jù)本國沖突規(guī)范指引某一涉外民事法律關(guān)系可適用的實體法律規(guī)范，但現(xiàn)在首先卻要解決的是沖突規(guī)范的沖突，這一點也導(dǎo)致國際私法學(xué)界對反致爭論的一個原因。③

這兩個原因即是反致產(chǎn)生的最重要原因，前者是反致產(chǎn)生的邏輯原因，后者是反致產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。反致是在沖突規(guī)范的適用過程中產(chǎn)生的，而沖突規(guī)范是一種間接調(diào)整規(guī)范和涉外性的國際規(guī)范，沖突規(guī)范預(yù)置連接點的調(diào)整方法和各國立法的差異，無可避免地導(dǎo)致各國沖突規(guī)范之間的沖突。因此，反致是沖突規(guī)范適用過程中的必然產(chǎn)物，但因其實質(zhì)是對國際私法宗旨的違背，所以贊成與否定之聲并存，這才引起反致制度百年爭論。④

二、反致的實踐及發(fā)展

（一）反致在各國立法及條約上的實踐

由于各國現(xiàn)狀不同，各國立法和司法實踐對反致的態(tài)度不一，筆者認(rèn)為可以分為以下幾種：

第一種，僅在屬人法事項中適用反致。1896年《德國民法施行法》第27條規(guī)定：“關(guān)于人之行為能力、婚姻之締結(jié)、夫妻財產(chǎn)制、婚姻和繼承，如依外國法認(rèn)定適用德國法時，則依德國法”。

第二種，采納“靈活開放”原則，限制反致適用。我國在2010年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中也采用這一做法來限制反致的適用。

第三種，合同、侵權(quán)領(lǐng)域排除反致。依照最密切聯(lián)系原則的內(nèi)在邏輯，合同、侵權(quán)關(guān)系的最密切聯(lián)系地只有一個，依此所選擇的法律也只能是一國的實體法。⑤

第四種，在可得到判決結(jié)果一致的情況下適用反致。為了謀求判決結(jié)果一致，美國《第一次沖突法重述》、《第二次沖突法重述》均采用例外適用反致?！兜诙螞_突法重述》中明確規(guī)定由法官根據(jù)反致實現(xiàn)判決一致的必要性，合理考慮是否適用反致。

第五種，絕對的否認(rèn)反致。現(xiàn)代國際上絕對否認(rèn)反致的國家相對于支持反致的國家是較少的，而我國是其中之一。

除了各國國內(nèi)的立法實踐外，國際組織也對其公約之中的一些有關(guān)沖突規(guī)范部分做了規(guī)定。在20世紀(jì)50年代《海牙國際公約》采用“慣常居所地法”原則被認(rèn)為是解決本國法與住所地法的合適原則，一定范圍內(nèi)被接受，其減少了屬人法中本國法與住所地法的沖突，是一個居中的選擇，之后被很多國際立法采用采用。但這一動向并沒有影響各國立法，反而接受反致的國家增多，出現(xiàn)這種情況說明反致這一維護國際私法利益的工具在一定方面仍有其存在的意義，在一段時間內(nèi)仍是國際私法上不可或缺的制度。

（二）對反致的爭論

贊成者認(rèn)為反致作為國際私法的一項制度，有其存在的意義。理由是：第一，采用反致可以擴大本國法的適用，本國法院按其沖突規(guī)范的制定適用外國沖突法時，可以排除依本國沖突法適用外國實體法，擴大本國法適用范圍；第二，可以維持外國法律的完整性，因為采用反致時則把外國實體法與沖突法作為一個整體來看；第三，有利于保證判決結(jié)果的一致性；第四，有利于判決的執(zhí)行。

反對者認(rèn)為反致的適用違背了國際私法的宗旨，不應(yīng)該承認(rèn)反致。理由是：首先，采用反致會違背法律的穩(wěn)定性與預(yù)測性；其次，導(dǎo)致惡性循環(huán)；再次，有損于國家主權(quán)。

三、我國對反致制度的態(tài)度

我國主要包括中國大陸、香港、澳門、臺灣四個地區(qū)，所以在分析時應(yīng)該對每個地區(qū)進(jìn)行分析，這樣才能從整體上分析我國對制度的態(tài)度。

我國除大陸地區(qū)外，均不同程度地采納反致制度。其中，澳門的反致制度相對獨特。在規(guī)定了適用反致和不適用反致的同時，其《民法典》第15條在轉(zhuǎn)致問題上對是否會發(fā)生惡性循環(huán)給予了充分考慮。該條規(guī)定：“指引澳門以外之法律：一般原則沖突規(guī)范指引澳門以外之法律時，如無相反規(guī)定僅適用該法律之域內(nèi)法；本章規(guī)定之效力，域內(nèi)法系指實體法不包括沖突規(guī)范” 條文中的“域內(nèi)法”一詞十分關(guān)鍵，它表明其適用法律時最后一個落腳點只能是適用實體法，這樣就會使“致送關(guān)系終結(jié)”，避免反致制度在邏輯上的致命傷——惡性循環(huán)。這點對規(guī)制我國對反致態(tài)度是有重大意義的。

我國對反致的態(tài)度在很長一段時間都保持回避態(tài)度，直到2010年通過的《涉外民事法律關(guān)系適用法》才正式明確了對反致的完全否定態(tài)度。

在《民法通則》起草的過程中曾經(jīng)涉及反致制度的問題上，采用了轉(zhuǎn)致、直接反致、間接反致，但是很多學(xué)者認(rèn)為這樣不符合沖突法的宗旨，有損于我國的主權(quán)，因此1986年《民法通則》既沒有采用這一條的規(guī)定，又沒有表明我國對反致的態(tài)度。

隨后1987年《關(guān)于適用（涉外經(jīng)濟合同法）若干問題的解答》第2條第五款規(guī)定在涉外合同法律適用方面不采用反致。

之后又在1988年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干意思的意見（試行）》第178條第二款隱含了不接受反致。

在2007年頒布的《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定我國在合同上接受了較為靈活的“最密切聯(lián)系原則”而排除了反致的適用，這一做法與各國的普遍做法也是一致的。

隨著國際私法學(xué)界對反致制度認(rèn)識的不斷深入，我國國際私法學(xué)會集體起草的《中國國際私法示范法》對反致做出肯定的規(guī)定。

但是最終我國在2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中并沒有采用對于反致的肯定態(tài)度?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律不包括該國的法律適用法”，這是我國首次在立法上明確了對反致的態(tài)度，表明我國通過沖突規(guī)范援引適用外國法時，只適用外國的實體法，不包括外國的沖突法，因而不可能發(fā)生反致。

我國在起草《民法通則》時就開始討論是否適用反致，歷經(jīng)30年之久仍對反致抱著完全否認(rèn)的態(tài)度，其中的原因復(fù)雜多樣，但筆者認(rèn)為有幾個原因在其中起重要作用。首先，從我國法律文化發(fā)展歷史來看，我國歷代封建王朝都沒有形成完備的體系，國際私法發(fā)展滯后，在這種情況下接受反致可能性較小；其次，我國的立法水平以及法律從業(yè)人員的素質(zhì)偏低。在接受反致的情況下，司法實踐過程中司法人員需要了解與查閱大量外國的法律，增加了司法難度，也會使辦案效率極為低下。所以應(yīng)該不斷完善和提高我國法律從業(yè)人員司法實踐能力以為反致制度的適用提供一個系統(tǒng)健全的法律環(huán)境。

《澳門民法典》關(guān)于反致的規(guī)定有其一定特色，在接受反致同時又避免了反致一個致命的缺點——惡性循環(huán)，我們應(yīng)該從中借鑒從而形成自己的模式。

四、對我國反致問題進(jìn)行規(guī)制建議

結(jié)合我國實際情況以及國際上的各種做法，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在一定程度上參考澳門特別行政區(qū)對反致的規(guī)定。

自反致產(chǎn)生之初，對反致持否定態(tài)度之人就以“反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)”為由認(rèn)為不能接受反致。韓德培教授也曾指出：“如果所有國家都來接受反致，就會出現(xiàn)相互指定，循環(huán)不已的‘乒乓球游戲，使準(zhǔn)據(jù)法得不到確定，使法律適用的預(yù)見性與穩(wěn)定性得不到保證”。⑥對于這點，筆者認(rèn)為澳門在這方面已經(jīng)做出了一系列規(guī)定來防止“乒乓球游戲”。在《澳門民法典》中，每個關(guān)于反致的規(guī)定最終落腳點都是適用“域內(nèi)法”，且在15條中規(guī)定“域內(nèi)法系指實體法”，所以就不會存在再致送回澳門法的情況，因而也不會存在惡性循環(huán)，這種情況也被成為“致送關(guān)系終結(jié)”。⑦在《澳門民法典》16條第一款中規(guī)定：“然而，澳門沖突規(guī)范所指引之法律之沖突法援引另一法律時，而該法律認(rèn)為本身為規(guī)范有關(guān)情況之準(zhǔn)據(jù)法者，應(yīng)適用該法律之內(nèi)國法”，其模式是：甲（澳門民法）——乙（澳門沖突規(guī)范指引之法律）—丙（乙國所指引的另一國法律），其最終只能適用丙國的實體法，從這一條規(guī)定可以看出丙國不可能又返回適用乙國或甲國的法律，進(jìn)而不會出現(xiàn)“乒乓游戲”這種問題。第二款中規(guī)定：“沖突規(guī)范所指定之法律之沖突法引用澳門域內(nèi)法時，澳門域內(nèi)法為適用之法律”，其模式是：甲（澳門）——乙（澳門沖突規(guī)范指引之法律）——甲（澳門實體法），可以看出在甲國就會形成致送終結(jié)，不會再又致送回甲國。這種規(guī)定是在1999年澳門回歸之后新《澳門民法典》重新規(guī)定的，因為在舊葡萄牙《民法典》中規(guī)定為：“如沖突規(guī)范所指定之法律之國際私法引用澳門法，則澳門法為準(zhǔn)據(jù)法?！边@兒并沒有規(guī)定澳門法是沖突規(guī)范還是實體法，所以會出現(xiàn)惡性循環(huán)的問題，但相反新《民法典》規(guī)定是實體法所以不會出現(xiàn)惡性循環(huán)的問題。但是，這種限制性接受反致在法律適用過程中容易出現(xiàn)僵化，所以司法人員在適用過程中不能只就法條規(guī)定進(jìn)行單獨理解，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況，結(jié)合具體案情進(jìn)行考慮，使這一制度的作用最終得以發(fā)揮。

反致問題上對立兩派的爭執(zhí)看上去旗鼓相當(dāng)、難分勝負(fù)。然而，即使是贊成反致的一派都沒有注意到，不管是英式的雙重反致還是澳門特色的反致，都在很大程度上能夠避免反致的弱點。如果把這些考慮在內(nèi)，贊成反致的觀點應(yīng)當(dāng)占絕對優(yōu)勢，因為它既科學(xué)又公平。由此，筆者認(rèn)為，在我國重新審視反致的意義，十分必要。

[注釋]

①周文斌，反致制度存廢思考，法學(xué)視野，2005年

②李成澤，楊守泉，反致制度之我見，今日湖北理論版，2007年

③周文斌，反致制度存廢思考，法學(xué)視野，2005年

④周文斌，反致制度存廢思考，法學(xué)視野，2005年

⑤賀小丹，反致制度設(shè)計的探討.綜合管理，2009年

⑥韓德培：《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2007年版。

⑦陶然，反致制度的思考和分析，貴陽學(xué)院學(xué)報，2008年

[作者簡介]蓋小雪（1992—），女，陜西西安人，西北政法大學(xué)國際法學(xué)院2010級3班本科學(xué)生，研究方向：國際法；吳忠?。?992—），男，廣東茂名人，西北政法大學(xué)國際法學(xué)院2010級3班本科學(xué)生，研究方向：國際法。