[摘 要]隨著信用卡使用的普遍化，一些相關問題便會應運而生。例如，借用他人身份證辦理借記卡的行為，有人認為這是偽造金融票證罪中的“偽造信用卡”的行為，也有人認為是妨害信用卡管理罪中的“使用虛假的證明騙領信用卡”的行為，同時還有人認為是信用卡詐騙罪中“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”的行為，當然也有人主張不入罪，認為行為人的行為僅是一種違規(guī)行為。對于該行為，應結合犯罪主客觀構成要件進行綜合分析。

[關鍵詞]信用卡；偽造；虛假身份證明；違背他人意愿；非法占有目的

案情簡介：

美佳通訊公司銷售部經(jīng)理張某（女）與王某（男）結婚后夫妻關系長期不和，王某無正當職業(yè)經(jīng)常向張某要錢花，稍有怠慢便打罵張某，張某遂產(chǎn)生離婚念頭。為防止離婚時丈夫在分割財產(chǎn)方面提過分要求、耍無賴，便向閨蜜劉某提出借用身份證辦理銀行卡，劉某同意。張某便用劉某身份證辦理中國銀行的借記卡一張，并將家中現(xiàn)金存入該卡，卡和密碼均有張某自己掌握，從未告知他人。

【意見分歧和爭議焦點】

關于張某借用他人身份證辦理信用卡的行為，事實清楚，但在法律定性上卻存在分歧：

第一種觀點認為張的行為是偽造、變造金融票證罪。張某借用劉某的身份證辦理借記卡的行為屬于《刑法》第177條中的偽造信用卡的行為，客觀上有偽造的行為，主觀上有偽造的故意，應認定為偽造金融票證罪。

第二種觀點認為張的行為是信用卡詐騙罪。張的行為符合了《刑法》第196條“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”規(guī)定，張某對該借記卡進行控制并進行存取款活動，屬于“使用騙領信用卡”的行為，應認定為信用卡詐騙罪。

第三種觀點認為張的行為是妨害行用卡管理罪。張的行為屬于“使用虛假的身份證明騙領信用卡”的行為。在本案件之中，張某借用他人身份證辦理借記卡的行為很明顯是屬于使用虛假的身份證明騙領信用卡，主觀上有故意，客觀妨害了信用卡管理秩序，應該認定為妨害信用卡管理罪。

第四種觀點認為張的行為不構成犯罪。如果說張某存在過錯的話，最多是違反了銀行賬戶實名制的規(guī)定。我國銀行法規(guī)定，申請人申請借記卡的銀行要對申請人的身份進行審查，在申請人與身份證登記不符的情況之下銀行仍給與其借記卡，說明銀行也存在審查失職的重大過失。

【法律適用與法理分析】

筆者贊同第四種觀點。張某的行為不構成犯罪，不承擔刑事責任。

一、 客觀方面

（一）偽造信用卡的認定

我們首先要明確金融業(yè)務中的信用卡與刑法上的信用卡是否一致？根據(jù)《銀行卡業(yè)務管理辦法》中的有關規(guī)定，銀行卡分為信用卡（包括貸記卡和準貸記卡）和借記卡。信用卡與借記卡的的關鍵區(qū)別在于信用卡可透支。2004年12月29日全國人大常委會頒布通過的《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的電子支付卡。由此可見刑法意義上的信用卡是廣義的信用卡，是包括借記卡在內的，是大于金融業(yè)務中信用卡范圍的。

張的行為是否是偽造、變造金融票證罪中“偽造信用卡”的行為呢？筆者持否定態(tài)度。信用卡具有明顯的權屬特征，其既需信用卡的外觀特征來體現(xiàn)也要信用卡的內容來體現(xiàn)。偽造信用卡應分兩種情形：一是仿制卡，即模仿信用卡的質地、模式、版塊、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡，即形式偽造；二是變造卡，是指在真卡的基礎上進行偽造，主要是在過期卡、作廢卡、丟失卡等各種信息完整的真實信用卡上修改關鍵要素，如重新壓印卡號、有效期和姓名，甚至對信用卡磁條重新寫磁，或者是對非法獲取的銀行空白信用卡進行凸印、寫磁，即內容偽造。[1]張某借用劉某身份證辦理借記卡的行為，不是形式偽造，也不是在真卡的基礎上通過一定的技術進行的內容的偽造，張的行為在客觀上并不沒有給金融票證管理秩序這一法益造成侵害或危險，不構成偽造、變造金融票證罪。

（二）虛假身份證明的認定

“使用虛假的身份證明騙領信用卡”究竟利用何種虛假身份證才是騙領？一種觀點認為，虛假的身份證明僅限于虛假的身份證件，不包括虛假的資信證明和相關的擔保材料。[2]因為這樣才可以保證銀行行使民事追償權。另一些學者認為，此處的虛假證明還應當包括虛假的資信證明和相關的擔保材料。[3]因為使用虛假的收入證明騙領信用卡的動機與使用虛假的身份證明騙領信用卡的動機沒有本質上的不同，都是為了騙領信用卡，如果區(qū)別對待顯然是不合理的。筆者認為，提供虛假的身份證件騙領信用卡，其動機多數(shù)是為了逃避銀行的民事追償，行為人具有非法占有財物逃避銀行民事追償?shù)哪康男裕峁┨摷俚馁Y信證明等，其動機更多是為了證明自己的信用而騙領信用卡或者是為了獲得更大授信額度，并不會妨礙到銀行行使民事追償權，二者主觀動機與社會危害性方面還是有區(qū)別的。刑法要規(guī)制的是提供虛假的身份證件這一危害性大的行為。判斷“虛假身份證明”的關鍵在于發(fā)卡行能否以申請信用卡的材料中找到相關的責任人。[4]另外，我國2009年11月12日兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第三款規(guī)定：“違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等身份證明申領信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領信用卡的，應當認定為使用虛假的身份證明騙領信用卡”。從此條規(guī)定中，我們也可以看出，虛假的身份證明騙領信用卡行為包括：一是使用偽造、變造的身份證明騙領；二是違背他人意愿，使用他人的身份證明騙領。

“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”這里的“使用”是指按信用卡通常的使用方式使用， 包括用信用卡在特約商戶購買商品、在銀行或者自動取款機上取現(xiàn)以及接受信用卡進行支付結算的各種服務。[5]有人認為這里是用騙領的信用卡中的騙領是指行為人在辦理信用卡時，使用偽造的或虛構的身份或資信等證明材料，騙取發(fā)卡銀行發(fā)放的信用卡的行為。劉明祥教授認為，這里所說的“騙領”僅限于“以虛假的身份證件騙領”，如果是以真實的身份證件，但采取虛構資信材料等欺騙手段騙領了信用卡，并用來惡意透支，這雖然也可能構成信用卡詐騙罪，但卻是另一種形式的信用卡詐騙即“惡意透支”，而非“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”詐騙的范圍之內。[6]筆者贊同劉明祥教授的觀點。“使用以虛假的身份證明騙領信用卡”的情況也可以分為兩種：一是虛構一個并不存在的申請人的身份證明信息騙領信用卡并使用的；二是用他人的身份證明信息騙領信用卡并使用的，但他人并不知情。[7]

概言之，兩罪中虛假身份證明的內涵是一致的，不包括虛假的資信證明等。具體分為：一是虛構一個并不存在的申請人的身份證明信息；二是用他人的身份證明信息但他人并不知情。張某借用劉某的身份證辦理借記卡并開展儲蓄業(yè)務等，劉某是知情的，張不構成用虛假的身份證明騙領信用卡行為，當然也不構成使用以虛假的身份證明騙領信用卡。

二、主觀方面

首先，張某有無犯罪故意？犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任危害的結果發(fā)生的一種心理態(tài)度。犯罪過失就是應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結果的。故意與過失最重要的區(qū)別在于意志因素，前者對于危害結果持有一種肯定的態(tài)度，后者對于危害結果是一種排斥的態(tài)度。筆者認為，張某其借用劉某的身份證辦理借記卡，是在劉某的同意之下進行的，是一種合法授權行為，只是為了供自己正常合法的使用，對破壞信用卡管理秩序或侵害公私財產(chǎn)權的危害結果是持有一種排斥態(tài)度的，是不希望這樣的危害結果發(fā)生的。可以肯定張某至少是沒有犯罪的故意的。

其次，張某有無非法占有他人財物的目的？信用卡詐騙罪不僅需要主觀上的故意，還需要有非法占有他人財物的目的?！笆褂靡蕴摷俚纳矸葑C明騙領信用卡”多數(shù)是為了騙取財物，但是也會有例外情況的存在。例如：基于某種原因利用假名、假身份證在銀行辦理一張借記卡自用，正如張某這樣，因為借記卡不可透支，卡內的錢是自己的，自己使用自己借記卡內的錢，不會給他人造成財產(chǎn)損失，不具有非法占有他人財物的目的，因此不會構成詐騙罪，同樣也不會構成信用卡詐騙罪。即使張某借用劉某的身份證辦理的是可以透支的信用卡，也不一定構成信用卡詐騙罪，認定的關鍵還在于行為人主觀上有無非法占有財物的目的。如果張某在騙領透支的信用卡時就想著還款，并且在規(guī)定期限內還了，其主觀上是不具有非法占有他人財物的目的，不構成信用卡詐騙罪。

對此類案件，劉憲權教授認為：在經(jīng)過他人同意或者授權，用他人的身份證明信息申請信用卡的情況，這種情況一般按照違規(guī)行為處理。只要申請人遵循信用卡管理辦法和章程的規(guī)定正當使用信用卡，就不能認為構成犯罪，因為這種行為可以視為真實身份人的委托授權行為，銀行不會因為行為人的惡意透支而找不到相關責任人，一旦發(fā)生惡意透支的行為，對真實身份人可以信用卡詐騙罪論處。[8]

綜上分析，筆者認為張某借用劉某身份證辦理借記卡，是在劉某同意下進行的，沒有違背劉某的意愿，張某行使的是一種合法授權的行為，不可以認定為妨害信用卡管理罪；同時張某不具有非法占有他人財物的目的，也不可以認定為信用卡詐騙罪?！敖栌谩鄙矸葑C辦理借記卡也不具有“偽造信用卡”的含義。根據(jù)罪行法定原則，張某的行為不構成犯罪。雖然張某借用他人身份證辦理借記卡取得了真實身份人的同意，但其行為畢竟是違反了信用卡實名制的規(guī)定，對張某可以按照一般違規(guī)處理。

[參考文獻]

[1]劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008：280.

[2]王作富，黃京平.刑法（第五版）[M].中國人民大學出版社，2011：315.

[3]趙志華，鮮鐵可，陳結淼.金融犯罪的定罪與量刑（修訂版）[M].人民法院出版社，2008：243-244.

[4]劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008：513.

[5]田宏杰，許成磊.信用卡詐騙罪若干問題探討[A].趙秉志.新千年刑法熱點問題研究與適用·下[M].中國檢察出版社，2001：1377.

[6]劉明祥.論使用以虛假的身份證明騙領的信用卡之行為.河北法學，2005（11）.

[7]劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008：511.

[8]劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008：512.

[作者簡介]王萌（1989—），女，山西臨汾人，華東政法大學2012級法律碩士，研究方向：刑事法律實務。