王冬　張馨元

摘 要 從本文從行政法的角度對(duì)現(xiàn)實(shí)中的案例進(jìn)行解析，可以看出失信懲戒已經(jīng)在我國(guó)實(shí)踐中有所運(yùn)用，但本案中的手段卻存在不足之處。目前失信懲戒在我國(guó)面臨法律規(guī)定缺失、規(guī)制手段單一、配套制度不完善等問(wèn)題，有必要在我國(guó)建立完善的懲戒機(jī)制。

關(guān)鍵詞 失信懲戒 行政指導(dǎo) 誠(chéng)信體系 信用

隨著社會(huì)發(fā)展，政府的職能逐漸轉(zhuǎn)變，在這樣的背景下，過(guò)去的社會(huì)管理手段已經(jīng)不能滿足社會(huì)發(fā)展的需求，社會(huì)管理創(chuàng)新這一議題受到行政法學(xué)界的熱烈探討。實(shí)踐中的執(zhí)法部門目前在積極探索新的管理手段，也在實(shí)踐中取得了一些效果，但出現(xiàn)了法律卻跟不上實(shí)踐部門的步伐，一些創(chuàng)新手段的合法性問(wèn)題值得我們探討。本文透過(guò)現(xiàn)實(shí)中的案例，擬探討一個(gè)目前我國(guó)研究較少的問(wèn)題——失信懲戒。

一、案情簡(jiǎn)介豍

江蘇蘇州汽車南站對(duì)面有一家名為“怡欣佳”的超市，因?yàn)榻?jīng)常有顧客被少找錢而遭投訴。去年11月份，負(fù)責(zé)該轄區(qū)的葑門派出所專門為這家小超市設(shè)置一塊勸阻顧客前往該店購(gòu)物的告示牌，告示牌的內(nèi)容如下：

“各位顧客、朋友們：蘇州怡欣佳超市（迎春路456號(hào)）是一個(gè)存在違法行為的黑超市，近一年來(lái)我派出所接到110報(bào)警無(wú)數(shù)，手段均為收銀員在找錢時(shí)，采用數(shù)錢手段，少找錢，為保護(hù)廣大老百姓的合法權(quán)益，友情提示各位顧客朋友不要來(lái)此購(gòu)物。”該告示牌最后落款為“葑門派出所”。

該告示牌被媒體稱為黑店告示牌，被警方設(shè)置告示牌的“怡欣佳”超市，生意明顯蕭條下去，經(jīng)實(shí)地采訪，記者在門口站了一刻鐘，只看到有一位顧客入店購(gòu)買飲料。

本案中派出所的做法可算是一種“創(chuàng)新”的管理方式，通過(guò)設(shè)立告示牌的方式警告公眾，實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行失信懲戒，透過(guò)這個(gè)案例，我們可以進(jìn)一步對(duì)我國(guó)行政管理中失信懲戒進(jìn)行探討。

二、法律角度探討

本案中，派出所設(shè)立告示牌的行為比較創(chuàng)新，在法律上值得探討。探討之前，我們需要明確以下兩個(gè)問(wèn)題：一、派出所的行為是否合法。二、派出所的行為在行政法上是何性質(zhì)。

（一）設(shè)立告示牌是否合法

依法行政要求行政機(jī)關(guān)在法律框架下，按照法定的程序行使其職權(quán)。派出所設(shè)立告示牌的行為是否合法，首先取決于法律法規(guī)是否賦予派出所此項(xiàng)權(quán)利。根據(jù)《人民警察法》第六條第二款的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的人民警察依法履行的職責(zé)之一就是“維護(hù)社會(huì)治安秩序，制止危害社會(huì)治安秩序的行為”。該案中，該超市持續(xù)騙取顧客的金錢，明顯危害了社會(huì)治安秩序，派出所有權(quán)對(duì)其進(jìn)行管理。

根據(jù)《治安管理處罰法》第四十九條規(guī)定，“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。”本案中由于派出所無(wú)法取證，因此不能對(duì)超市及經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行罰款或拘留，雖然法律沒(méi)有規(guī)定派出所可以設(shè)立公示牌進(jìn)行“友情提醒”，但是派出所做出的行為是為了履行自身職責(zé)，制止危害社會(huì)治安秩序的行為，撇除侵犯超市名譽(yù)的問(wèn)題，從這個(gè)意義上說(shuō)派出所的行為并不違法。

（二）設(shè)立告示牌行為屬于何種性質(zhì)

對(duì)設(shè)立公告牌的行為進(jìn)行定性，可以讓我們更好把握此類行為的特征，方便與其他行為進(jìn)行區(qū)別比較。派出所設(shè)立告示牌的行為，既具有抽象行政行為的表象，又具有行政處罰的實(shí)質(zhì)，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，該行為沒(méi)有意思表示，不屬于行政行為，定性為行政指導(dǎo)較為合適。

1、該行為具有抽象行政行為的表象

該告示牌從形式上看比較規(guī)范，內(nèi)容具體，具有葑門派出所的落款，該告示牌的受眾是火車站過(guò)往的社會(huì)公眾，針對(duì)的對(duì)象不特定，而且該告示牌樹(shù)立在超市門口，里面的內(nèi)容可以反復(fù)“適用”，與抽象行政行為極其相似，類似派出所下發(fā)的一個(gè)文件。因此可以說(shuō)它具有抽象行政行為的表象。

2、該行為具有行政處罰的實(shí)質(zhì)

根據(jù)本案的報(bào)道，因派出所設(shè)立告示牌，該超市的經(jīng)營(yíng)狀況惡化，營(yíng)業(yè)收入銳減。如果告示牌長(zhǎng)期樹(shù)立在超市門口，過(guò)往公眾基于對(duì)派出所的信任，可能都不再去超市進(jìn)行消費(fèi)，告示牌的設(shè)立實(shí)質(zhì)上就讓超市處于停業(yè)的狀態(tài)，此時(shí)告示牌的設(shè)立就相當(dāng)于“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的處罰。雖然本案中告示牌沒(méi)有長(zhǎng)期樹(shù)立，但是短期的樹(shù)立也相當(dāng)于剝奪了超市部分的營(yíng)業(yè)收入，相當(dāng)于一次“罰款”的處罰。此外，告示牌對(duì)超市的聲譽(yù)帶來(lái)了極大的影響，相當(dāng)于一次“警告”的處罰。

3、該行為應(yīng)屬于行政指導(dǎo)

雖然上述分析了該行為有抽象行政行為的表象，也有行政處罰的實(shí)質(zhì)，但其性質(zhì)與上述兩種行政行為都不相符，派出所樹(shù)立告示牌并沒(méi)有意思表示在里面，不對(duì)任何人具有約束力，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，該告示牌的樹(shù)立僅僅是一種行政指導(dǎo)，“行政主體為避免行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到不必要的損失，根據(jù)自己所掌握的信息資料作出的判斷，而向行政相對(duì)人提出的可以實(shí)施或不要實(shí)施某種行為的忠告、建議等?！必Q屬于建議性行政事實(shí)行為。

（三）設(shè)立告示牌行為的啟示

對(duì)于派出所的行為，在網(wǎng)絡(luò)上引起了議論，有人認(rèn)為這是創(chuàng)新的執(zhí)法手段，效果比較好，也有人認(rèn)為這是派出所的不作為行為，指出“面對(duì)如此超市，當(dāng)?shù)嘏沙鏊皇欠e極會(huì)同有關(guān)部門，采取查明違法真相，戳穿騙術(shù)、依法懲戒等治本處理，而是以豎牌警示、輪崗提醒的‘怪招，讓消費(fèi)者避而遠(yuǎn)之”，把這種行為定為為“執(zhí)法者淺嘗輒止、漠視責(zé)任、不事作為的懶政、怠政?！必R

派出所稱其做出該行為是無(wú)奈之舉，的確，在實(shí)踐中存在一些情形取證面臨難題，我們不能不考慮現(xiàn)實(shí)情況而苛責(zé)于行政機(jī)關(guān)，本案中派出所運(yùn)用“另類”手段，達(dá)到了規(guī)制社會(huì)秩序的目的，這種做法不應(yīng)該受到批評(píng)，相反這種在管理手段上的創(chuàng)新精神值得鼓勵(lì)。

雖然在經(jīng)過(guò)媒體的報(bào)道后，告示牌因爭(zhēng)議隨后被撤銷，但是該行為帶來(lái)的啟示不可忽視。派出所自己可能也沒(méi)有想到，該行為無(wú)意中涉及到了一種新型的管理手段——失信懲戒。失信懲戒是對(duì)做出不誠(chéng)信行為的主體進(jìn)行懲罰，可以運(yùn)用多種方式完成，例如道德懲戒、市場(chǎng)自律懲戒，司法懲戒等，法律視野下的失信懲戒，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理中，對(duì)于失信的行政相對(duì)人進(jìn)行一定懲罰，使其承擔(dān)一定不利后果的行為。本案中，由于超市經(jīng)營(yíng)中，多次出現(xiàn)不誠(chéng)信的行為，對(duì)社會(huì)秩序造成了干擾，讓潛在消費(fèi)者的利益處于風(fēng)險(xiǎn)中，派出所因取證困難無(wú)法作出處理，于是運(yùn)用行政指導(dǎo)手段，對(duì)超市的失信行為進(jìn)行處理，可以說(shuō)是對(duì)派出所在特殊情形下管理手段不足的一種彌補(bǔ)。

但是在本案中，派出所運(yùn)用的是建議性事實(shí)行為進(jìn)行失信懲戒，這種方式存在諸多問(wèn)題：首先從法律上看，事實(shí)行為沒(méi)有拘束力，不能產(chǎn)生法律效果。本案中雖然起到了一定效果，但是僅僅是短期的社會(huì)效果，在法律上其實(shí)沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行有效的規(guī)制，可能過(guò)一段時(shí)間超市依然會(huì)繼續(xù)其不誠(chéng)信的行為，因此運(yùn)用事實(shí)行為實(shí)施失信懲戒，實(shí)質(zhì)上懲戒力度較小；

其次是目前受行政訴訟受案范圍的局限，對(duì)事實(shí)行為的救濟(jì)上存在困難，運(yùn)用事實(shí)行為進(jìn)行失信懲戒不當(dāng)難以進(jìn)行法院進(jìn)行救濟(jì)。本案中如果超市認(rèn)為派出所指出的事實(shí)不存在，設(shè)立告示牌的做法損害了其聲譽(yù)，無(wú)法向法院尋求有效的救濟(jì)；

再次，不同于行政行為，事實(shí)行為缺乏程序規(guī)制，使得失信懲戒濫用成為可能。在本案中就能夠明顯體現(xiàn)出其弊端，粗暴的設(shè)立告示牌在商店門口，事先沒(méi)有通知超市，也沒(méi)有聽(tīng)取超市的陳述和申辯，最終使得超市的名譽(yù)權(quán)和營(yíng)業(yè)狀況受到了損害。

根據(jù)上述的分析，運(yùn)用事實(shí)行為進(jìn)行失信懲戒可以達(dá)到一定效果，但不是一種最優(yōu)方式。派出所之所以選擇這一手段，一方面反映出我國(guó)行政法對(duì)于行政性信用懲戒方面理論研究不足，另一方面反映了實(shí)證法方面規(guī)定的缺失。

三、失信懲戒不足與完善

我國(guó)建立信用懲戒機(jī)制具有必要性。首先，對(duì)失信行為進(jìn)行懲戒是社會(huì)管理創(chuàng)新的要求。目前社會(huì)存在大量的失信行為，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序，由規(guī)范的必要，但由于取證困難或是沒(méi)有達(dá)到違法的程序，依據(jù)目前的行政管理手段有時(shí)很難進(jìn)行規(guī)制，形成了一個(gè)行政管理的無(wú)人區(qū)。通過(guò)行政性失信懲戒可以使其承擔(dān)不利后果，可以有效進(jìn)行規(guī)制，規(guī)范社會(huì)秩序。

其次，在行政管理中對(duì)相對(duì)人進(jìn)行失信懲戒，有助于降低社會(huì)安全事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。這中必要性尤其體現(xiàn)在藥品食品管理領(lǐng)域，目前我國(guó)藥品食品安全狀況日益嚴(yán)重，而安全事故的發(fā)生往往不是一觸而發(fā)的，在事故發(fā)生前期風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)，消費(fèi)者對(duì)其質(zhì)量可能已經(jīng)向管理部門提出過(guò)質(zhì)疑，但是由于沒(méi)有發(fā)生嚴(yán)重后果，無(wú)法處理而最終被忽視，這樣使風(fēng)險(xiǎn)積累到一定程度而爆發(fā)安全事故。如果對(duì)藥品食品生產(chǎn)領(lǐng)域初期的失信行為進(jìn)行懲戒，可以起到預(yù)防安全事故的作用，降低了社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

再次，失信懲戒可以降低行政管理成本。在行政管理中，如果任由失信行為的發(fā)展，將最終導(dǎo)致嚴(yán)重的違法行為，引起社會(huì)糾紛，到最后再進(jìn)行管理將會(huì)耗費(fèi)大量的人力、物力以及時(shí)間來(lái)解決。

本案背后折射出我國(guó)失信懲戒制度不夠完善，具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)在行政性失信懲戒目前面臨著以下不足。

（一）法律規(guī)定缺失

失信懲戒在國(guó)外發(fā)展比較發(fā)達(dá)，尤其以美國(guó)為典范，其頒布了一系列法律對(duì)失信行為進(jìn)行規(guī)制，其中比較重要的法律有《公平信用報(bào)告法》、《誠(chéng)實(shí)信貸法》。豐而在我國(guó)目前信用管理的法規(guī)不完善，對(duì)于失信懲戒措施沒(méi)有涉及，導(dǎo)致了日常管理中行政機(jī)關(guān)不能有效對(duì)失信行為進(jìn)行有效管理。

（二）規(guī)制手段單一

對(duì)于失信行為，上述提到了可以由道德懲戒、市場(chǎng)自律懲戒，司法懲戒等，但是我國(guó)目前面臨著道德危機(jī)、市場(chǎng)盲目逐利的問(wèn)題，當(dāng)市場(chǎng)出現(xiàn)失信行為時(shí)，道德懲戒與市場(chǎng)自律懲戒都沒(méi)能發(fā)揮應(yīng)有的效果，最終失信引起的糾紛，只能依靠司法最終進(jìn)行懲戒。

（三）配套制度不完善

對(duì)于失信懲戒，不能僅僅靠行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，需要一系列相關(guān)的制度進(jìn)行配合，包括對(duì)行政相對(duì)人的信用信息采集及保存、信用評(píng)級(jí)工作、失信信息公布機(jī)制等，只有在這一系列的征信體系完備前提下，行政性的失信懲戒機(jī)制才能完善，并發(fā)揮作用。

鑒于上述問(wèn)題，由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的失信懲戒機(jī)制應(yīng)該在我國(guó)得到建立，具體步驟可以如下：首先推動(dòng)社會(huì)征信體系的建立。我國(guó)目前頒布了《政府信息公開(kāi)條例》，隨著深入實(shí)施，這實(shí)際上給信用懲戒體系的建立提供契機(jī)，政府可以公開(kāi)自己掌握的企業(yè)或個(gè)人的失信信息，鼓勵(lì)行業(yè)協(xié)會(huì)、中介組織積極參與到失信信息的管理，推動(dòng)社會(huì)征信體系的建立。其次我國(guó)應(yīng)該頒布相應(yīng)的信用管理法規(guī)。通過(guò)立法對(duì)于失信懲戒的程序、實(shí)施手段、適用范圍等進(jìn)行規(guī)范，引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)合理、合法地對(duì)于社會(huì)中的失信行為進(jìn)行管理。相信通過(guò)行政主導(dǎo)的失信懲戒，將能改善我國(guó)的社會(huì)中的信用、道德危機(jī)，對(duì)于社會(huì)的管理與進(jìn)步將大有裨益。

注釋：

[1]本案案情可參見(jiàn)吳芳：警方為防止超市少找錢，立告示牌勸阻顧客勿購(gòu)物，載人民網(wǎng)http：//legal.people.com.cn/BIG5/n/2012/1127/c42510-19704980.html，2012年12月12日。

[2]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].高等教育出版社，2007：366.

[3]參見(jiàn)張玉勝：豎“黑店告示牌”也是一種不作為，載人民網(wǎng)http：//acftu.people.com.cn/n/2012/1124/c67502-19682838.html，2012年12月8日。

[4]任森春 姚然.歐美國(guó)家失信懲戒制度及啟示[J].安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（3）.

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）