胡睿艷

摘 要 隨著國(guó)際交往的日益頻繁，同一法律關(guān)系可能涉及好幾個(gè)國(guó)家的利益，到底適用哪一國(guó)家的法律解決法律沖突才能實(shí)現(xiàn)判案結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義顯得尤為重要。最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生從根本上解決了這些問(wèn)題。新頒布的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》中也對(duì)這一原則加以適用。但該新法中的相關(guān)條文對(duì)該原則的適用仍存在著不足，并在分析其他國(guó)家在最密切聯(lián)系上的適用的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)新法提出建議。

關(guān)鍵詞 最密切聯(lián)系原則 特征性履行 沖突規(guī)范

一、最密切聯(lián)系原則的含義

最密切聯(lián)系原則，也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時(shí)，權(quán)衡各種與該案當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國(guó)家或地區(qū)的法律原則。

二、最密切聯(lián)系原則在合同中運(yùn)用的過(guò)程和運(yùn)用形式

（一）運(yùn)用的過(guò)程

確定合同準(zhǔn)據(jù)法一直是國(guó)際私法領(lǐng)域最復(fù)雜混亂的問(wèn)題，到目前為止，主要有以下幾類(lèi)用以確定合同準(zhǔn)據(jù)法的指導(dǎo)原則：首先是行為地原則。這源于14世紀(jì)巴托魯斯的“法則區(qū)別說(shuō)”。其次，從16世紀(jì)法國(guó)法學(xué)家杜摩林提出意思自治開(kāi)始，這項(xiàng)原則就逐漸發(fā)展并被世界上大多數(shù)國(guó)家的法律接受和采用。最后是合同自體法理論。最早產(chǎn)生于英國(guó)的合同自體法理論可以說(shuō)是當(dāng)事人選擇的法律和與合同有最密切聯(lián)系的法律的混合體。它汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過(guò)程中的全部精華并將之有機(jī)結(jié)合，成為整個(gè)國(guó)際私法解決合同法律適用問(wèn)題的最高追求。

（二）運(yùn)用形式

1、大陸法系國(guó)家的“特征性履行”方法。

所謂“特征性履行”就是在合同關(guān)系所確定的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)中某一方當(dāng)事人的義務(wù)，由于具有某種特殊的社會(huì)功能而使該合同與其他類(lèi)型的合同區(qū)分開(kāi)來(lái)。歐洲大陸各國(guó)立法對(duì)特征性履行原則的采納情況分為以下幾種：第一種，直接采用“特征性履行”原則。第二種，把“特征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化。第三種。以“特征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化，同時(shí)又規(guī)定例外條款。

2、英美法系的靈活性適用方法。

英美法系是判例法國(guó)家，法官在司法實(shí)踐中一直起著很重要的作用。主張法官有權(quán)依案件的具體情況推定出與案件有最密切聯(lián)系的法律，法官在判案時(shí)被賦予了自由裁量權(quán)，處理案件時(shí)往往根據(jù)個(gè)人意志考慮諸多的因素。

三、我國(guó)關(guān)于最密切原則立法的現(xiàn)狀和完善

（一）立法現(xiàn)狀

中國(guó)法學(xué)界對(duì)最密切聯(lián)系原則普遍持贊同和支持態(tài)度，不僅在理論上肯定其研究及實(shí)用價(jià)值，在涉外合同的國(guó)際私法立法方面，也是從一開(kāi)始就接受了最密切聯(lián)系原則。

2011年正式頒布施行的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》的一大特點(diǎn)就是將最密切聯(lián)系原則提升到一般規(guī)定當(dāng)中，作為一項(xiàng)補(bǔ)充性原則予以適用。將最密切聯(lián)系原則作為當(dāng)事人意思自治原則的補(bǔ)充性原則加以適用，并且采用了“特征性履行說(shuō)”，賦予了法官比較大的自由裁量權(quán)。

（二）立法完善的建議

1、增加具體的法律選擇規(guī)則

具體方法是以特征性履行理論作為最密切聯(lián)系原則的具體化，為盡可能多種類(lèi)的合同關(guān)系預(yù)先制定詳備、細(xì)密的法律選擇規(guī)則體系?？赏ㄟ^(guò)頒布新的司法解釋或制定《合同法》的實(shí)施細(xì)則，或制定中國(guó)的國(guó)際私法典來(lái)增加新的、更完善的法律選擇規(guī)則。同時(shí)我們可以參考美國(guó)的立法來(lái)對(duì)我國(guó)立法進(jìn)行一定程度的完善。

2、規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，提供法官裁量的參考因素和標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)此我們可以借鑒美國(guó)《第二次沖突法重述》第6條第2款及第188條第2款的規(guī)定，首先規(guī)定法官自由裁量是應(yīng)考慮的因素。這有利于保證涉外民事?tīng)?zhēng)議得到最公正的解決。雖然美國(guó)正在進(jìn)行著第三次的沖突法的萌動(dòng)，但在目前中國(guó)的環(huán)境下，借鑒第二次沖突法的規(guī)則利于法官判案。且第三次沖突法的趨勢(shì)并不十分明朗，所以我們理論界中可以充分探討和研究美國(guó)的第三次沖突法重述，但在沒(méi)有明確的結(jié)果之前我國(guó)立法上仍需采用比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇?，用確定的規(guī)則去規(guī)定涉外法律的適用。

3、提高法官素質(zhì)

法官要具備一定的職業(yè)素養(yǎng)，判案時(shí)應(yīng)該根據(jù)法律的規(guī)定，維持一貫穩(wěn)定的客觀中立態(tài)度。還要具備很扎實(shí)的專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)和穩(wěn)定的司法實(shí)踐能力。

四、結(jié)語(yǔ)

最密切聯(lián)系原則是一把雙刃劍，在處理涉外民商事法律關(guān)系中既彌補(bǔ)了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的不足，但是它自身所具有的缺陷同時(shí)又很容易將準(zhǔn)據(jù)法的選擇置于尷尬境地?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》對(duì)它的適用體現(xiàn)了我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界對(duì)它的肯定。但是也正是因?yàn)閷?duì)它的適用，這部法律在實(shí)施中很可能會(huì)面臨一系列的問(wèn)題。因此，通過(guò)深入分析最密切聯(lián)系原則自身的不足及其不足產(chǎn)生的原因，及時(shí)提出完善建議，使我國(guó)首部以立法的形式出現(xiàn)的適用法更合理完善。

參考文獻(xiàn)：

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[2]韓德培，李雙元.國(guó)際私法教學(xué)參考資料選編[M].武漢大學(xué)出版社，1991：121.

（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）