馮曼玲

目前，我國正處于發(fā)展和變革的非常時期，也即轉(zhuǎn)型時期，法治化建設是其進步和發(fā)展的必然趨勢和要求。然而，我們在進行法治化的過程中還發(fā)現(xiàn)眾多法律所不能調(diào)整和管轄的范圍和事件，如“小悅悅事件”、“國慶假期旅游景點不道德事件”，而這些法律所不能調(diào)整和管轄的范圍和事件又往往屬于道德的轄區(qū)。近年來，惡性案件頻頻發(fā)生，如“被摔女嬰案”、“被挖眼男童案”“餓死女童案”等等，于是，法與道德的關(guān)系再次成為人們關(guān)注的目標。關(guān)于法與道德的關(guān)系，在法學界爭論已久，學者們對法與道德的見解與認識也并不一致。我們有必要對之進行剖析和探討。

首先、我國歷史上對道德與法關(guān)系的認識

在我國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)眾多的思想家和理論家對法與道德之間的關(guān)系進行了較為深層次的研究和探討，其中以法家和儒家為典型的代表。他們的認識和思想同時也代表了當時眾多學者認識的主流。

法家的思想強調(diào)法乃一切社會執(zhí)行的標準，要求在社會的管理和實施中用法的硬性規(guī)定來約束和管理被管理者。其思想關(guān)鍵在于將法提到了―個無上的位置，是一切管理的根本。法家對于道德的作用可以講是十分看輕的，他們始終認為由于人的愚昧和無知，只有靠強硬的手段和措施才能使其服從。

儒家的理論則與法家的思想有較大的區(qū)別。儒家十分重視道德的作用。他們認為道德是整個社會的基礎(chǔ)和力量源泉，這與儒家的思想是緊密相關(guān)的，因為儒家的一個重要思想就是“以德治國”。在儒家經(jīng)典《論語·衛(wèi)君》中有“禮兵不興，則刑罰不中”的思想，由此可以看出儒家的思想是將道德作為社會管理的第一位要素，而只是將法放在了輔助和次要的位置。

可以看出，法家和儒家在評論道德和法的關(guān)系時，都割裂了兩者之間的聯(lián)系，沒有用辯證的觀點來看待、分析問題，是在特定的歷史條件下的產(chǎn)物。

其次、法與道德之間的多元聯(lián)系

國內(nèi)法學界對法與道德的研究取得了一定的成就，但是目前來看還是存在不足。他們分析的切入點僅僅是從階級分析的框架中對法與道德的關(guān)系和區(qū)別進行討論和分析，或者很不全面地籠統(tǒng)地進行研究和探討，缺乏全面對法與道德的深入了解和分析。在目前依法治國的大前提下，不能給與實質(zhì)性的意見和更好的建議。事實表明，在法治社會中都存在著價值、規(guī)范等不同的形式，我們在看待問題的時候不能機械的看待問題，必須用動態(tài)的、發(fā)展的眼光來看待、把握。

（一）在秩序的層面上，法律秩序是整個秩序的主導，倫理秩序是基礎(chǔ)

規(guī)范和道德兩者緊密相連而又并不是相同的存在形態(tài)。在資本主義前期和近代社會的發(fā)展中，法與道德在發(fā)展時期沒有分開，只是被動的來服從于權(quán)力，道德與法呈現(xiàn)了一體化色彩。人們在社會秩序上實質(zhì)上是一種被動的服從，并沒有真正的對法與道德進行嚴格的區(qū)別和劃分，這樣的結(jié)果只能是使法律秩序和道德秩序相分割，社會由于沒有良好的基礎(chǔ)出現(xiàn)了周期性的波動和危機。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是沒有真正深入了解、研究并處理好法與道德的關(guān)系。

由于現(xiàn)代社會法治化的基本要求是社會要以法律為管理和控制的基本準繩和標準，因此隨著社會的日益發(fā)展，法律在整個社會中處于一種支柱性的地位。這同時也表明在整個社會中，法律已經(jīng)逐漸成為社會管理和規(guī)范的主要手段及方式，法律控制進一步加強，道德控制的功能逐漸減弱。這也是社會的發(fā)展趨勢。但我們同時又不能忽視在社會的發(fā)展中，法律秩序的建立和實現(xiàn)離不開倫理道德的支持和補充。

很明顯，現(xiàn)在的法治化內(nèi)涵自身的特點更多的是一種被管理者的自律性和內(nèi)在性的要求，這就要求更好的來發(fā)揮道德作用進行補充。因為道德本身是種高度自律的無規(guī)范，它能彌補法因為自身狹隘不能涉及的領(lǐng)域和方面，保證社會良性運轉(zhuǎn)。同時，由于道德與市民內(nèi)在的自律的要求相一致，所以能更好的進行調(diào)解和管理?？梢赃@樣講，法只是一種有局限性的“顯秩序”，而道德則是一種廣延性的“隱秩序”。

（二）在價值層面上，法律應該服從道德評判和倫理道德價值指向

由于法律本身的發(fā)展過程決定了法的基本屬性必須以倫理道德價值為基礎(chǔ)。從社會的結(jié)構(gòu)來看，社會一般的情況下應該分為兩個根本部分：一個是經(jīng)濟方面，另一個是道德方面。經(jīng)濟是整個社會的生存基礎(chǔ)，道德則為人類提供了足夠的精神生活的根基，兩者的結(jié)合使社會能真正的做到文明、有序。在這兩者中，道德對人類生活的影響更為直接、明顯。在社會發(fā)展的過程中，盡管經(jīng)濟是一切發(fā)展和生存的基礎(chǔ)，但是作為上層建筑的道德，其對社會的作用表現(xiàn)的更為活躍和直接。這在很大程度上歸于道德的適應范圍相當廣泛的緣故?？梢赃@樣講，法律只有在適應和體現(xiàn)道德的取向和要求時才能為社會成員真正的認同，然后真正的起到規(guī)范、管理社會的作用。當代社會中，雖然法越來越與道德相分離，法的至上的地位得到了進一步的加強和提高，但這并不意味著社會的道德價值被削弱，其重要作用仍然不可忽視。道德仍然為整個社會的每個成員提供基本的價值觀和準則。因此，法不能也不可能脫離道德的制約。在現(xiàn)代社會中社會成員的人權(quán)思想等價值觀念和規(guī)范準則可以講是以道德為起點和歸宿的。如果我們忽視道德的作用，那么法如同一個沒有茂密樹葉的大樹，將沒有旺盛的生命力。法仍需要以道德作為基礎(chǔ)，這是一個萬古不變的事實。

從法的發(fā)展過程中可以看出，當法與社會道德的價值取向相一致的時候，法才能獲得真正的實際效力。這一點我們可以從法的制定目的來看，法的目標在于體現(xiàn)規(guī)范化，而這種規(guī)范化必須轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的理性規(guī)則秩序才能為社會的成員所接受和實行。有人曾經(jīng)這樣評價“法律規(guī)則到現(xiàn)實社會的‘物化過程，正是法律價值有效內(nèi)化并成為社會成員自覺的價值選擇和行為準則的過程”。

同時我們還要否定和批判一些錯誤的思想和認識。很多學者在進行研究時，往往忽視或者否認法的內(nèi)在的道德基礎(chǔ)，僅僅認為法是一種統(tǒng)治階級意志的反映，雖然跟道德具有外在的聯(lián)系，但是法的內(nèi)在因素里面與道德沒有任何關(guān)系。其實這種片面的、狹隘的觀點是錯誤的。現(xiàn)代社會中，國家主權(quán)歸民是一個不可能改變的事實。法由過去的特權(quán)的保護神轉(zhuǎn)變成為所有社會成員保護自己的有力武器。如果沒有良好的道德基礎(chǔ)，那么極有可能出現(xiàn)類似二戰(zhàn)中的納粹法西斯國家的局面。法不僅僅在于是進行規(guī)范和管理的一種規(guī)則，而且也應該成為整個社會所有成員必須遵守的硬性規(guī)則。法只有在遵循道德基礎(chǔ)的情況下，才能真正的達到預期的效果和目的。

（三）二元的社會結(jié)構(gòu)使道德與法形成并立并互補的不同規(guī)則

目前的普遍的看法是國家是社會發(fā)展到一定時期，由于社會自身的不可調(diào)解性導致為了進行更好的調(diào)整而產(chǎn)生的。法與道德之間長期是高度結(jié)合，基本上在很多的時候是同化的。只是到了近代，隨著政治國家和市民社會的分離而獲得并列存在，法與道德的分離和相互獨立才真正的步入其歷史進程。

在這里，最關(guān)鍵的一點是法與道德分離為“國家法”和“社會法”。現(xiàn)代社會中，國家的角色發(fā)生根本性的變化，在社會結(jié)構(gòu)的變遷和功能分化的過程中，眾多的事務發(fā)生質(zhì)變，過去所依靠的專政和道德的調(diào)整方式已不能適應形勢的變化，需要有一種具有強制的具有普遍性、確定性、合理性和規(guī)范性的規(guī)則來調(diào)整和制約整個市民社會和國家的一切活動和權(quán)利義務關(guān)系。在這個基礎(chǔ)上，再建立“法理社會”和現(xiàn)代民主政治。這樣，必然使法律規(guī)范同道德規(guī)范發(fā)生剝離，并在形式上以政治國家為依托，成為公共意志的正式代表。

“國家法”與“社會法”是有機互補的，適應著現(xiàn)代社會的二元結(jié)構(gòu)。社會管理中需要“國家法”借助公共意志，以全社會的利益來設定國家的權(quán)力和義務，對于特定的利益和公共利益進行界定，用此來協(xié)調(diào)、限制和保障社會利益整體全面有序的實現(xiàn)。可以看出，“國家法”是一種外生性、他律性的規(guī)范。同時法律是以國家的意志表現(xiàn)出來的，是一種至高無上的社會規(guī)范。而作為“社會法”的道德，其產(chǎn)生和發(fā)展均來源于市民社會，同時它本身又是通過市民社會力量賴以維系的，因而是與“國家法”對應的內(nèi)生性、自律性的規(guī)范和無規(guī)范，從而為市民社會秩序提供了基本的自律規(guī)則。由此可見，兩者之間具有不同的性質(zhì)和功能。

當代社會經(jīng)濟發(fā)展的要求是法律的干預程度進一步的加強和范圍進一步擴大，但是僅限于法治社會中平等權(quán)利的“福利性”的保護，而非全面的進行干預。之所以如此，是因為具有外生性、排他性、次級規(guī)范的“國家法”不能同時也不應該將社會所有的一切納入管轄的范圍，它的管轄的范圍限于在公共利益中的各個特殊利益和權(quán)利的保護。相對的是，“社會法”包容性強，涵蓋這個社會的所有領(lǐng)域，為他們提供價值和行為規(guī)則，彌補了“國家法”在調(diào)整范圍及單純剛性方面表現(xiàn)出來的有限和不足。因此，“國家法”與“社會法”的有機互補，使我國轉(zhuǎn)型時期的經(jīng)濟發(fā)展得到更有力的保障。

（四）在國家治理方面，必須堅持依法治國

法律與道德是相互并存的，它們之間在治國方面沒有利害關(guān)系沖突，但道德不可能成為管理和調(diào)整社會的基本方式。道德具有一定的局限性，因其自身存在著非確定性，這樣會帶來過度的彈性，如“餓死女童案”，就引起很大的爭論：檢察院以“故意殺人罪”起訴，而有的律師、民眾認為應當定為“虐待”、“遺棄”、甚至是“不作為”“不能作為”等等。而法的特點是確定性、普遍性、合理性、合法性和強制性，能更好適應二元社會的需要并起到主導作用。法的這種特點能為復雜的多元結(jié)構(gòu)的利益關(guān)系和自由的主體活動提供綱領(lǐng)性規(guī)則和“居中仲裁”規(guī)則。

歷史上道德治國的慘痛教訓，我國在這方面是個典型。歷史和經(jīng)驗告訴我們，當今轉(zhuǎn)型社會只能依靠法這種強制性的硬性規(guī)則為基礎(chǔ)和前提，因為它是經(jīng)濟建設的根本保障；以道德建設為輔助，為經(jīng)濟建設加翅膀添后勁！