徐顯忠　徐金容

[案情]被告人聶某犯非法拘禁罪和故意傷害罪，法院以聶某犯非法拘禁罪判處拘役五個(gè)月。犯故意傷害罪判處有期徒刑二年。決定合并執(zhí)行有期徒刑二年二個(gè)月。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，拘役和有期徒刑能否合并執(zhí)行。

一種意見認(rèn)為，有期徒刑和拘役的刑期，均從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。因此，有期徒刑與拘役刑雖不屬同一刑種，但相對(duì)于生命刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑而言，它們均屬于自由刑，在判決執(zhí)行前的刑期折抵制度規(guī)定又完全相同。在數(shù)罪并罰時(shí)?？刹捎孟拗萍又氐姆椒?。

另一種意見認(rèn)為，有期徒刑與拘役雖同屬主刑，都是限制人身自由的刑種。但畢竟在執(zhí)行的場(chǎng)所、執(zhí)行過程中的處遇、罪犯的權(quán)利以及是否可作為累犯的前提等諸多方面存在差異。因此，在有期徒刑與拘役數(shù)罪并罰時(shí)，不可以把有期徒刑和拘役合并之后在原判有期徒刑以上判處刑罰。

[速解]本文認(rèn)為，不能把有期徒刑和拘役進(jìn)行數(shù)罪并罰。

刑罰不僅包括刑期，還包括刑種。上述第一種意見違背了數(shù)罪并罰的基本原則，也混淆了刑期與刑種的概念。有期徒刑與拘役作為不同的刑種。在刑罰執(zhí)行以及法律評(píng)價(jià)等諸多方面存在較大差異。從執(zhí)行的場(chǎng)所來看。除判決確定后余刑在一年以下留看守所服刑的以外，一律投送監(jiān)獄（少年犯管教所）執(zhí)行；而拘役刑由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。一般是在當(dāng)?shù)鼐幸鬯蛘呖词厮鶊?zhí)行。從執(zhí)行的方法來看，被判處有期徒刑的犯罪分子，凡有勞動(dòng)能力的，實(shí)行的是強(qiáng)制無償勞動(dòng)改造：而拘役犯實(shí)行的并非強(qiáng)制勞動(dòng)改造，參加勞動(dòng)的還享有獲得報(bào)酬的權(quán)利。從執(zhí)行的處遇來看，有期徒刑罪犯只有在特殊情況可以在嚴(yán)密押解下回居住地探視；而拘役犯在執(zhí)行期間，法律規(guī)定每月可以回家一天至兩天。以上諸多差異說明。拘役刑與有期徒刑之間有著本質(zhì)區(qū)別。

從相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定來看，有期徒刑與拘役刑數(shù)罪并罰時(shí)。應(yīng)當(dāng)采用并科原則。且應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行有期徒刑再執(zhí)行拘役。最高人民法院《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》（1981年7月27日）中規(guī)定：在對(duì)新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制；又如最高人民法院研究室《關(guān)于對(duì)拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)》（1984年9月17日）中規(guī)定：對(duì)拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)有隱瞞的罪行，如對(duì)所隱瞞的罪判處有期徒刑，需對(duì)罪犯合并執(zhí)行拘役和有期徒刑時(shí)，我們認(rèn)為，以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役為宜；再如江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理刑事案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的意見（試行）》（2000年5月25日）中也規(guī)定：對(duì)犯數(shù)罪的被告人應(yīng)避免同時(shí)判處被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罰。對(duì)確需判處有期徒刑、拘役、管制等刑罰的，在實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行有期徒刑再執(zhí)行拘役、管制等刑罰。上述規(guī)范性文件目前仍未被廢止，仍具有指導(dǎo)或者約束司法實(shí)踐的效力。

有人認(rèn)為在我國刑罰種類中，管制、拘役相比較徒刑而言是相對(duì)較輕的刑種，若采用第二種意見，似乎難以做到公平公正，也不合社會(huì)一般人的情理。也有人認(rèn)為先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役刑，在實(shí)際操作過程中會(huì)出現(xiàn)諸多障礙。比如，罪犯在監(jiān)獄服完有期徒刑后，由哪個(gè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)罪犯拘役刑的交付執(zhí)行，是監(jiān)獄將罪犯押送至拘役所執(zhí)行，還是拘役所將罪犯接回執(zhí)行，亦或由罪犯本人主動(dòng)到拘役所報(bào)到。再如，采用第二種意見時(shí)法院執(zhí)行通知書如何制作，是制作一種執(zhí)行通知書。還是制作二種執(zhí)行通知書，如果數(shù)罪判決前均分別被羈押過，刑期如何確定等等。筆者認(rèn)為。上述這些擔(dān)心是不必要的。因?yàn)闊o論是有期徒刑還是拘役刑的刑期，法律均規(guī)定是從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。而非判決確定之日起計(jì)算，擔(dān)心的人可能將判決執(zhí)行之日與判決確定之日的概念混淆了。實(shí)踐中被生效判決確定為實(shí)刑但在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)沒有實(shí)際執(zhí)行的案例還是較為常見的。對(duì)于需要投送監(jiān)獄執(zhí)行有期徒刑的。法院應(yīng)當(dāng)先制作執(zhí)行有期徒刑的執(zhí)行通知書，明確執(zhí)行刑期的期限，待罪犯有期徒刑執(zhí)行完畢以后，法院應(yīng)當(dāng)再制作執(zhí)行拘役刑的執(zhí)行通知書，明確執(zhí)行刑期的期限，由法院負(fù)責(zé)將罪犯押回交付拘役所執(zhí)行；對(duì)于余刑在一年以下，不需要投送監(jiān)獄直接留看守所執(zhí)行的，法院只需要制作一份執(zhí)行通知書，在執(zhí)行通知書明確有期徒刑和拘役刑各自的執(zhí)行期限，在罪犯執(zhí)行完有期徒刑以后，直接執(zhí)行拘役刑即可（一般拘役犯均是在看守所執(zhí)行）。

（作者單位：四川省瀘州市合江縣人民檢察院[646200]）