劉科　徐亮

一、基本案情

2011年3月，被告人林某某在擔任A公司副總經(jīng)理期間，與該公司員工、被告人李某某密謀成立自己的公司，生產(chǎn)、銷售與A公司相同的產(chǎn)品，為此開始各自收集在工作中掌握的A公司的技術(shù)信息。2011年4月，被告人林某某、李某某從A公司離職，并違反與公司簽訂的保密協(xié)議，將各自在工作中掌握的公司技術(shù)信息資料帶走，2011年6月。林某某以其姐姐的名義與被告人劉某某在廣東省某市成立了B公司，被告人林某某負責B公司的日常管理，被告人李某某擔任B公司的銷售總監(jiān)。并將之前收集的技術(shù)信息應用于生產(chǎn)活動；2011年7月，被告人林某某許諾高額報酬，引誘A公司原銷售部門的業(yè)務骨干加盟B公司。這部分業(yè)務骨干先后將他們在工作中掌握的A公司的銷售記錄、客戶電話、營銷策略等經(jīng)營信息帶至B公司。并應用于開拓市場等經(jīng)營活動。B公司利用A公司的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，大肆生產(chǎn)、銷售與A公司相同的產(chǎn)品，搶奪A公司的客戶。造成A公司銷售利潤大幅減少。經(jīng)有關(guān)機構(gòu)鑒定，由于林某某等人的侵權(quán)行為，A公司共損失人民幣6975649.96元。

二、分歧意見

本案在審理過程中，認為林某某等人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪并無異議，存在爭議的是構(gòu)成單位犯罪還是自然人犯罪？

第一種意見認為，本案構(gòu)成單位侵犯商業(yè)秘密罪。理由是：被告單位B公司使用明知是他人非法披露的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成特別嚴重的后果；被告人林某某、李某某作為B公司的主要負責人，違反約定。披露、使用、允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，使用明知是他人非法披露的商業(yè)秘密，屬于單位犯罪中直接負責的主管人員。

第二種意見認為，本案屬于“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司實施犯罪的”情形，應認定為自然人犯罪。

三、評析意見

本案形式上完全符合單位犯罪的構(gòu)成特征，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司實施犯罪的”的規(guī)定，應按照自然人犯罪論處?！督忉尅返姆ɡ硪罁?jù)以及實踐中如何認定這種行為，值得進一步探討。

盡管我國理論界對于單位是否應該成為犯罪主體還有不同意見，但在1997年刑法典中規(guī)定單位犯罪以來，至少在立法和司法層面上解決了單位是否可以構(gòu)成犯罪的問題。一般認為，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者主要負責人員決定，故意或者過失實施依照法律應當受刑罰處罰的行為。構(gòu)成單位犯罪，一般需要同時具備以下條件：其一，目的是為本單位謀取非法利益：其二，由集體決定或者主要負責人員決定：其三，以單位名義進行。同時具備以上條件的，原則上按照單位犯罪處理，否則按照自然人犯罪處理。

然而，現(xiàn)實情況是復雜的。在1997年刑法典頒布不久，實踐中就出現(xiàn)了一些個人為了實施違法犯罪而設(shè)立公司、企業(yè)等單位，然后再以該單位的名義實施犯罪的案件。這些案件形式上完全符合單位犯罪的構(gòu)成要件：為本單位謀取非法利益（該利益最終通過股份分紅等方式流入自然人手中）、以本單位的名義實施犯罪行為、由本單位集體決定或者由其負責人員決定。但是，這種情況如果按照單位犯罪論處。則會存在以下弊端：其一，會寬縱某些犯罪分子。由于某些單位犯罪采取的是區(qū)分制處罰方式。對于直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰輕于犯同種罪行的自然人的刑事責任，因而按照單位犯罪處罰，將會使有些被告人逃脫更為嚴厲的刑事制裁。其二，從理論上說，為了實施違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位。再利用該單位進行犯罪活動的行為，本質(zhì)上是把單位當作了犯罪工具，此時對單位的處罰就不應該是判處罰金或者沒收財產(chǎn)，而應按照《刑法》第64條“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”、“供犯罪所用的本人財物。應當予以沒收”的規(guī)定，對該單位所有財產(chǎn)按照犯罪所得之物或者所用之物的處理原則，全部追繳、沒收或者退賠給被害人?；诎凑諉挝环缸镎撎幍牟缓侠硇?，對于上述情形。外國一些立法例采用法人人格否認的原理，對其直接按照自然人犯罪論處，由自然人承擔相應的刑事責任。

我國立法對于上述情形并未進行明確規(guī)定，但是《解釋》第2條規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”?！安灰詥挝环缸镎撎帯?。言外之意是按照自然人犯罪論處，這與國外立法例所體現(xiàn)的精神是一致的。

按照《解釋》的規(guī)定，“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司實施犯罪”的認定，需要同時具備以下兩個條件：其一，行為人設(shè)立公司的目的是進行違法犯罪活動；其二，行為人設(shè)立公司后，以該公司的名義進行了犯罪的活動。這兩個條件具有邏輯上的時間先后關(guān)系，即行為人先基于從事違法犯罪活動的目的而設(shè)立公司，然后再利用該公司進行犯罪活動。

本案林某某等人的行為名義上是單位犯罪，但從實質(zhì)上看屬于“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司實施犯罪”的情形，應按照自然人犯罪處理，理由是：

其一，被告人林某某等設(shè)立B公司的目的是進行違法犯罪活動。從本案有關(guān)證據(jù)來看，早在B公司成立之前，被告人林某某就已經(jīng)與李某某密謀成立公司進行侵犯商業(yè)秘密的違法犯罪活動。為此，他們開始收集有關(guān)的技術(shù)信息資料并將該資料提供給即將成立的B公司?？梢哉f，設(shè)立B公司的目的是進行違法犯罪活動這一點是非常明確的。

其二，B公司進行了侵犯商業(yè)秘密的犯罪活動。根據(jù)《解釋》第2條，以違法犯罪活動為成立目的的公司，如果成立以后沒有進行足以構(gòu)成單位犯罪的犯罪活動，則行為人的行為徑直認定為自然人犯罪就可以了，談不上形式上屬于單位犯罪而實質(zhì)上按照自然人犯罪論處的問題。也就是說，“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司實施犯罪”的情形中要求成立后的公司必須進行了相應的可歸責于單位的犯罪活動。如何判斷公司成立以后的行為是單位犯罪還是自然人犯罪呢？筆者認為，關(guān)鍵在于該犯罪行為是否代表了單位意志。如果代表了單位意志。則該行為可以認定為單位犯罪行為；如果僅僅是代表了個人意志，則不能認定為單位犯罪行為。當然，作為一個組織體。單位意志的判斷還需依賴于一些客觀因素，包括是為單位謀取非法利益還是為個人謀取非法利益、是否經(jīng)過單位集體研究決定或者主要負責人員決定等因素來加以認定。如果犯罪以單位的名義進行，所得利益歸屬于單位，而且犯罪經(jīng)過單位的集體決定或者是由主要負責人員決定實施的，應認定為代表了單位意志，該行為屬于單位犯罪：反之，如果僅僅是單位的個別人員實施犯罪，未得到單位的許可?；蛘咚美嫖礆w屬于本單位，應認定為沒有代表單位意志，該行為屬于自然人犯罪。

依據(jù)上述理論，林某某等人在公司成立以后實施的侵犯商業(yè)秘密行為是否可以歸責于B公司，即認定是單位犯罪，關(guān)鍵也是看該行為是為了被告單位謀取非法利益還是為林某某等個人謀取非法利益、是否經(jīng)過了被告單位的集體決定或者主要負責人員決定的。從現(xiàn)有證據(jù)來看，林某某等人在公司成立以后實施的侵犯商業(yè)秘密行為應認定為單位犯罪：首先，林某某等人的行為是為被告單位謀取非法利益。所謂“為單位謀取非法利益”，是指違法犯罪所得收益直接或者說首先歸屬于單位，而不是直接歸屬于實施犯罪行為的自然人。至于歸屬于單位以后。單位按照股份或者其他分配原則進行分配，不影響“為單位謀取非法利益”的認定。在本案中，B公司實際上是由林某某等人控制的企業(yè)，所得非法利益也都歸屬于該單位所有。其次，被告人林某某負責被告單位的日常管理，李某某是銷售總監(jiān)，二人實際上已經(jīng)構(gòu)成了被告單位最為核心的經(jīng)營管理層，是被告單位的主要負責人員。因此他們的行為應當認定為本單位的行為。

綜上，林某某等人為進行侵犯商業(yè)秘密的行為而設(shè)立B公司，再以B公司的名義實施侵犯商業(yè)秘密的犯罪活動，應認定為“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司實施犯罪”的情形。按照自然人犯罪論處。