邱靈

本文案例啟示：立足于法律規(guī)范、刑法保護和價值觀念的立場，婚內(nèi)違背妻子意志強行發(fā)生性行為的，符合強奸罪的犯罪構成。作為婚內(nèi)的婦女，即便具備妻子的身份，其性的不可侵犯權利同樣應當受到保護，因此“婚內(nèi)強奸”仍應認定強奸罪。

[基本案情]王錢兩人于1993年初結婚，1996年6月和1997年3月，王先后兩次以夫妻感情確已破裂為由向法院提出離婚訴訟請求。1997年10月8日，法院一審作出準予離婚的判決。同月13日晚7時許，王某至原住處看見錢某，便欲與之發(fā)生性關系。遭拒絕后，王將錢雙手反扭并推倒在床上，扯脫被害人衣褲，強行與錢某發(fā)生了性關系。1999年12月24日，上海市青浦區(qū)人民法院以強奸罪判處王某有期徒刑3年緩刑3年。

從客觀行為上看，本案事實清楚，爭議的焦點在于：第一。王某與錢某的關系處在離婚判決之后，生效之前的特殊時期。在此期間的婚姻狀態(tài)是否存續(xù)，影響到對王某行為的定性：第二，在認定婚姻關系存續(xù)的前提下，行為人王某作為錢某的丈夫，是否能夠構成強奸罪的主體，也即婚內(nèi)是否存在強奸行為。

一、法律規(guī)范意義上的辨析

婚姻關系中。丈夫?qū)ζ拮邮欠衲軜嫵蓮娂樽?，首先應當依?jù)現(xiàn)有的法律條文，立足于法律規(guī)范的基礎進行分析。特別是在判決的上訴期內(nèi)，婚姻關系的性質(zhì)如何界定？根據(jù)《民事訴訟法》第141條規(guī)定：“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！边@說明只有上訴期屆滿后，離婚判決才正式生效，婚姻關系正式解除。并且，《民事訴訟法》第134條對離婚判決也有特別規(guī)定：“宣告離婚判決，必須告知當事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結婚?！边M一步證明了婚姻關系的解除必須是在上訴期屆滿之后，雖然處于上訴期內(nèi)的婚姻關系與正常存續(xù)期間的婚姻關系相比具有明顯的特殊性，但是據(jù)此就認定對既有法律規(guī)范的違背是十分不恰當?shù)?。按照?guī)范先行的原則，本案事實應當認定為是發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，王某對錢某進行強制性行為時仍具備丈夫的身份。法院認定婚姻關系雖然存續(xù)，但基于特殊情況已經(jīng)有名無實，丈夫王某的行為仍舊構成強奸罪。這樣的理由，雖然在一定程度上使最終判決顯得公正合理，但無疑是在回避“婚內(nèi)強奸”的問題，是缺乏說服力的。

“婚內(nèi)強奸”的問題之所以會在理論界和實務界產(chǎn)生爭議，直接原因在于既有的法律規(guī)范在規(guī)制該種行為時出現(xiàn)了空缺與不明確，也即法律規(guī)范在判斷婚內(nèi)丈夫強制與妻子發(fā)生性行為是否構成犯罪的問題上遇到了疑難。根據(jù)我國《刑法》第236條的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行為構成強奸罪（此處不討論奸淫幼女的行為）。依據(jù)該法條所推演出的強奸罪的犯罪構成，在評價“婚內(nèi)強奸”的行為時，碰到了一系列問題：第一，丈夫能否構成強奸罪的主體；第二。妻子對丈夫而言是否具有性自主權：第三，丈夫強迫妻子進行性行為是否符合強奸罪的構成要件等。這自然涉及到刑法解釋的問題。

“婚內(nèi)強奸”肯定說認為，根據(jù)刑法條文及罪刑法定原則，“丈夫”當然在強奸罪的主體范圍之內(nèi)，“妻子”當然屬于“婦女”的范疇，丈夫違背妻子意志強行與之發(fā)生性行為，亦完全符合強奸罪的客觀方面，所以丈夫?qū)ζ拮赢斎豢梢詷嫵蓮娂樽?。而持否定說的學者，則立足于文義解釋，從“奸”人手并展開，所謂“奸“是指奸淫，包括通奸和強奸，也即非婚姻關系內(nèi)的不正當男女之間的性關系；“奸”字雖與性有關，但它特指不正當?shù)男孕袨椋沃^不正當？婚外性行為是謂不正當。由此，在婚姻關系下的丈夫與妻子不存在“奸”的情形。丈夫和妻子的身份也自然也就不符合強奸罪的犯罪構成要件。另外，否定論者也從罪刑法定原則的角度進行闡述，認為法無明文規(guī)定不為罪是罪刑法定的根本精神。對于實際案例，該精神應體現(xiàn)為既然刑法沒有規(guī)定“婚內(nèi)強奸”的行為是犯罪，那么就不應當認定其為犯罪，從而來反對由于刑法沒有排除“婚內(nèi)強奸”是強奸行為而構成強奸罪的觀點。

筆者認為，由“奸”字的基本文意揭示強奸行為的基本屬性在刑法理論上不見得能夠成立?！缎谭ā芬?guī)定中的“強奸”所強調(diào)的是對行為中強迫性手段、違背婦女意志、侵害婦女性權利等危害因素的苛責與懲罰，并不在于“奸”字所體現(xiàn)的性關系的不正當性。因為兩性之間性關系的正當性最根本地應當體現(xiàn)在雙方的自愿上，而不能完全以婚姻關系的建立為判斷標準。所以，就法律規(guī)范所規(guī)定的“強奸”中的“奸”字應理解為實施性行為，結合“強”字的涵義，強奸行為應當是違背婦女的意愿，使用強制手段發(fā)生的性行為，不能因為具備婚姻關系而排除妻子的自愿性。在此基礎上，可以進一步說明，丈夫身份在強奸罪的主體范圍之內(nèi)，丈夫違背妻子意志，使用強制手段強行與妻子發(fā)生性行為完全符合強奸罪的應有內(nèi)涵，認定婚內(nèi)構成強奸并未違背罪刑法定原則。

二、刑法保護視野下的分析

無論根據(jù)傳統(tǒng)的客體理論還是法益理論，強奸罪的侵犯內(nèi)容都是婦女的性的自己決定權，即婦女按照自己的意志決定性行為的權利。所以。從刑法保護的角度來講，《刑法》設立強奸罪所要保護的是婦女性的自主權。那么具有妻子身份的性自主權是否因為婚姻關系的存在而對丈夫失去了效力？我們知道，刑法的保護相對于其他部門法而言，具有一定的補充性。只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護。所以，如何看待性自主權與配偶權兩者的關系，直接決定了刑法規(guī)制婚內(nèi)強奸行為的必要性與應當性。

學理上認為，“配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務?！逼鋬?nèi)容當然也包括夫妻間的同居行為。但事實上。現(xiàn)行的《婚姻法》、《民法通則》都沒有明確規(guī)定妻子對丈夫負有同居義務，也從未賦予丈夫依據(jù)婚姻關系的建立得以對妻子實施性行為的絕對權利。所以，刑法理論在討論“婚內(nèi)強奸”問題時所認為的，男女雙方在成立夫妻關系時，妻子已經(jīng)將向丈夫做出了愿意在婚姻關系內(nèi)發(fā)生性行為的承諾，并不具有法律依據(jù)。妻子的性自主權不能因為婚姻關系確立的配偶權而消弱或減失?；橐鲫P系的建立，使男女之間的性行為符合道德的評價。而不應賦予法律的強制?；橐鲫P系內(nèi)同居行為并非絕對無條件，而應基于妻子的自愿，如果丈夫違背妻子的意愿使用暴力，則同樣構成對妻子性自由的侵犯。如果基于民法理論上的配偶權否定了妻子的性自主權，那么婚姻關系內(nèi)婦女的合法權益在一定程度上將失去有效保護。從另一個角度講，即便承認婚姻關系下的配偶權在效力上優(yōu)于性自主權，夫妻雙方必須據(jù)此履行同居義務。這種同居義務在夫妻間，也應當是具有對等性與對抗性的。夫妻雙方的性權利是平等的、相對的：而不是單方的、絕對的。

當然，由于刑法具有嚴厲性。導致在依刑法規(guī)定將婚內(nèi)強奸行為認定為強奸罪時，不免有些顧慮。有學者指出，在現(xiàn)階段與現(xiàn)行刑法之下，承認“婚內(nèi)強奸”構成強奸罪還為時尚早。一方面，包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現(xiàn)象較多，如果一概以強奸論處，則不符合我國當前的社會情況：另一方面根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，強奸罪是嚴重犯罪，而且屬于非親告罪，對強奸罪還可能實行特殊正當防衛(wèi)。承認“婚內(nèi)強奸”構成強奸罪，勢必帶來諸多不利后果與消極影響。這樣的顧慮不無道理。但僅僅因為顧慮而忽略了刑法對婚內(nèi)妻子性自主權的保護作用，以犧牲她們的合法權益為代價，不免有些投鼠忌器。就“婚內(nèi)強奸”行為本身的特點來看，與一般的強奸行為還是存在差異的，婚姻關系下的“強奸行為”具有一定的私密性，妻子一般顧忌感情不會將丈夫告上法庭，這在某種意義上為丈夫強奸罪的成立設立了緩沖地帶。另外，即使普通強奸案件中，也存在被告人被誣陷的可能性，但肯定不能就此取消強奸罪。僅僅因為丈夫可能被陷害就不將婚內(nèi)強奸犯罪化，放棄對妻子性自主權的刑法保護，是因噎廢食，并不足取。

三、價值觀念立場上的評價

“形而上者謂之道，形而下者謂之器”，器之所用，依附于道。無論是對法律規(guī)范基礎理解上的分歧，還是對刑法保護作用評價上的不一致，其根本在于隱含的價值觀念不同。正如有學者所指出的：“婚內(nèi)強奸作為一種社會的、法律與倫理的問題顯現(xiàn)出來，其背景是工業(yè)社會的形成和女權主義的出現(xiàn)。在中國，很長一個時期內(nèi)不具備這種條件。因此，發(fā)生在夫妻間的性行為中即使有暴力存在。但婚內(nèi)強奸卻并不能作為一個法律事實被人們認知?！?/p>

無論在我國還是在西方社會，傳統(tǒng)觀念下的婦女權利一直受到漠視。尤其在婚姻關系下，女性作為男性的附屬，其性權利更是無從談起。在我國古代社會，婦女的人格完全依附于男性，所謂“婦人，伏于人也……有三從之道，在家從父，適人從夫，夫死從子”。妻子依附于丈夫，失去了獨立人格，在性關系上根本沒有性權利、性自由可言，一個好的妻子是“順從”的，應該對丈夫“盡責”，即使遭受丈夫折磨，也只能忍氣吞聲。所以，在男尊女卑的宗族社會里。是不可能承認婚內(nèi)強奸的。而在西方社會，婦女也歷來作為男人附庸，在性權利上毫無平等可言。在奠定西方文化基礎的《圣經(jīng)》中就認為女人是由男人的一個肋骨做成的，其應處于從屬地位。而在婚姻關系中，西方社會也同樣強調(diào)丈夫的絕對權威，古代羅馬法規(guī)定，已婚婦女都處在夫權之下，所謂夫權。指羅馬的男性對其妻子的支配權。即使在資產(chǎn)階級大革命勝利后，妻子在婚姻關系中也不具備獨立、平等的性權利，《拿破侖民法典》第213條規(guī)定：“夫應保護其妻，妻應順從其夫?！钡?24條規(guī)定：“妻負有與夫同居的義務并應相隨至夫認為適宜居住的地點……?！?/p>

如果用當今之眼光去看待古代社會婦女的權利與地位，必然會對其所遭受的不人道、不平等待遇義憤填膺，也必然會對當時的價值觀念予以否定與譴責。這說明隨著時代的發(fā)展、文明的進步，我們的觀念也在發(fā)展和進步。然而，我們不可能完全割裂傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代觀念的聯(lián)系，也不可能完全消除傳統(tǒng)觀念對現(xiàn)代觀念的影響。至少對于婚姻關系中妻子的性自主權的問題，還是與傳統(tǒng)觀念下妻子應當順從于丈夫的情形具有一致性，對此是應當繼承還是摒棄決定了對“婚內(nèi)強奸”問題的基本態(tài)度。我們當然不能采取全有或全無的方式認為，既然傳統(tǒng)觀念中妻子對丈夫沒有性自主權，現(xiàn)代社會下就必須認可妻子的性自主權，而應當理性地分析妻子的性自主權是否符合人性要求、社會要求、時代要求，進而決定對其的價值選擇。

四、余論

實施性行為的前提和基礎在于雙方的自愿性，性的自主權在任何情況下、任何關系下都應當受到尊重和保護。而婦女的性自主權包含在其獨立人格之中，獨立人格應當是絕對的，不兇為任何條件的改變而削弱。在現(xiàn)代社會，確立女性的基本權利必然是以男女平等這一公認的價值觀念為原則的，而基于男女兩性自然屬性上天生不平等的事實，我們在追求男女平等的過程中必然要給予處于弱勢地位的女性更多的關照和保護，以實現(xiàn)真正意義（社會意義）上的男女平等。女性的性自主權相對于包括其丈夫在內(nèi)的男性，都處在明顯不平等的劣勢地位，也許丈夫在依據(jù)該優(yōu)勢地位對妻子進行侵犯時，女性所遭受的社會評價的創(chuàng)傷比一般男性的侵犯來得輕，但是對于女性個體意義上的創(chuàng)傷卻無輕重之分。所以，確認婦女在婚姻關系內(nèi)擁有性自主權，符合對婦女基本權利的保護要求，符合現(xiàn)代社會男女平等的價值要求，也符合兩性觀念的社會發(fā)展要求。