趙燁韻

摘 要 隨著改革開放和全球化進(jìn)程的加快，我國有越來越多的人走出國門走向世界。同時，也面臨著境外的各種危險，我國在立法上對于境外華人的保護(hù)顯得尤其重要。第一部分從管轄權(quán)和法律適用以及領(lǐng)事保護(hù)制度兩個方面討論了我國在境外華人保護(hù)上的立法現(xiàn)狀，第二部分列舉了國外先進(jìn)的立法例，作為我國的借鑒。雖然我國正在此方面不斷進(jìn)行探索，但是距離實際的需求還有很大的距離。

關(guān)鍵詞 境外華人 國際法 領(lǐng)事保護(hù) 空間效力

中圖分類號：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

近年來，越來越多的國人走出國門，走向世界。根據(jù)外交部資料顯示，截至2012年，我國在海外留學(xué)人員已達(dá)到130多萬，分布在全球100多個國家和地區(qū)。 華人在海外安全事故頻發(fā)，僅2010年海外華人就遭遇意外事件共346起 ，對境外華人的保護(hù)顯得愈發(fā)重要。而最直接有效的方法就是在立法上對其進(jìn)行保護(hù)。

一、立法現(xiàn)狀

境外華人面臨的安全威脅包括犯罪行為和民事侵權(quán)行為。由于國際合同糾紛首先采取的是當(dāng)事人意思自治原則，即根據(jù)雙方當(dāng)事人的選擇決定適用的法律，在此暫不贅述。在侵權(quán)和犯罪案件中，立法上對于境外華人的保護(hù)已經(jīng)作出了一些努力。

（一）涉外案件中的管轄權(quán)及法律適用。

通過國內(nèi)法中關(guān)于涉外案件管轄權(quán)的規(guī)定，可以保護(hù)境外的中國公民受到我國司法機關(guān)和法律的保護(hù)。

在嚴(yán)重威脅到海外華人生命安全和財產(chǎn)安全的刑事案件中采取保護(hù)管轄原則?！缎谭ā返?條規(guī)定外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對國家或者公民犯罪可以適用本法，該規(guī)定體現(xiàn)了對于境外受害的我國公民合法權(quán)益的重視，體現(xiàn)了對于公民的超出國界的保護(hù)。

而對于我國公民在境外犯罪，則采用屬人原則?！缎谭ā返?條規(guī)定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。該規(guī)定有利于保護(hù)我國公民不在國外受到不公正的審判。

而在民事侵權(quán)中，由于情況復(fù)雜，并沒有確定的管轄權(quán)和法律適用規(guī)定。但是也有提供最低限度的保護(hù)，比如《民事訴訟法》中規(guī)定，人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進(jìn)行。以及《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44至第46條關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定中，都有被侵權(quán)人“經(jīng)常居住地”法律之規(guī)定，即屬人主義原則，為境外旅游的中國游客提供了國籍法上的保護(hù)。

然而，在司法實踐中，這些管轄權(quán)上的保護(hù)存在諸多的不便。

第一，根據(jù)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，當(dāng)外國人與東道國政府、企業(yè)、個人發(fā)生爭議時，應(yīng)將爭議提交東道國的行政或者司法機關(guān)按照東道國的程序法和實體法予以解決，在這之前不得尋求國際程序解決，同時該外國人所在的本國政府也不能行使外交保護(hù)權(quán)，追究東道國的法律責(zé)任。 因此，基于該國際法上的重要原則，在境外案件中，東道國法律優(yōu)先，母國基于國籍法上的保護(hù)十分有限。

第二，由于案件發(fā)生在境外，如果要在國內(nèi)進(jìn)行審判，勢必要將加害人引渡至國內(nèi)。這在實際操作中受到國外處于公共政策和司法考量上的種種阻礙，常常難以真正落實。

因此，領(lǐng)事保護(hù)制度成為更加有效的保護(hù)手段。

（二）領(lǐng)事保護(hù)制度。

狹義的領(lǐng)事保護(hù)是指當(dāng)派遣國國民的合法權(quán)益在接受國受到國際不法行為的侵害時，領(lǐng)館或領(lǐng)事官員同領(lǐng)區(qū)當(dāng)局交涉，以制止此種不法行為。廣義的領(lǐng)事保護(hù)是指一國的領(lǐng)事機關(guān)或領(lǐng)事官員，根據(jù)派遣國的國家利益和對外政策，于國際法許可的限度內(nèi)，接受國保護(hù)派遣國及其國民的權(quán)利和利益的行為。 領(lǐng)事保護(hù)制度體現(xiàn)了母國對于其子民的保護(hù)，是現(xiàn)有的最直接有效的母國保護(hù)方式。

根據(jù)《中國領(lǐng)事保護(hù)和協(xié)助指南》中規(guī)定，中國領(lǐng)事法律依據(jù)的規(guī)定依據(jù)的法規(guī)主要包括公認(rèn)的國際法原則、有關(guān)國際公約、雙邊條約或協(xié)定以及中國和駐在國的有關(guān)法律。

我國于1975年便加入了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》并在同年生效。根據(jù)外交部網(wǎng)站稱，自新中國成立以來，我國已與48個建交國簽訂了雙邊領(lǐng)事條約，但在我國172個建交國中仍然只是一小部分。

我國國內(nèi)的立法包括外交部制定的《關(guān)于領(lǐng)事工作任務(wù)的初步規(guī)定》，《公民出入境管理法》、《外交特權(quán)與豁免條例》、《國家涉外突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》等。但這些法律法規(guī)一是法律效力普遍不高，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一性；二是內(nèi)容抽象籠統(tǒng)，過于零散，缺乏針對性、可操作性。

立法中對于具體的領(lǐng)事保護(hù)制度規(guī)定非常模糊。對于保護(hù)對象僅在《中國領(lǐng)事保護(hù)和協(xié)助指南》中規(guī)定“凡是依照《國籍法》具有中國國籍者，都可以得到中國政府的領(lǐng)事保護(hù)?！钡歉鶕?jù)《憲法》規(guī)定，《中國領(lǐng)事保護(hù)和協(xié)助指南》本身并不具有法律性質(zhì)，也因此沒有強制力。

二、外國的立法經(jīng)驗

我國在國際法上起步較晚，因此可以借鑒其他國家的立法經(jīng)驗。

美國在對涉外法律立法上較為成熟，在美國聯(lián)邦法典中，原則性的規(guī)定有關(guān)于保護(hù)海外美國公民之規(guī)定，即“領(lǐng)事官員和外交官員應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院出臺的相關(guān)法律規(guī)定，妥善保護(hù)身處海外的美國公民”；具體性的規(guī)定有關(guān)于協(xié)助受災(zāi)美國公民之規(guī)定，關(guān)于保護(hù)海外歸化美國公民之規(guī)定 ，關(guān)于海外公民撤離之規(guī)定等等。

日本施行的《國民保護(hù)法》，適用于武力攻擊事態(tài)中的國民保護(hù)。并根據(jù)該法制訂了《外務(wù)省國民保護(hù)計劃》，具體規(guī)定了外交保護(hù)的實施細(xì)則。

國外先進(jìn)立法都注重國民保護(hù)細(xì)節(jié)化，不能只停留在原則上，更應(yīng)落實到事實細(xì)則。

三、小結(jié)

對于海外中國公民的保護(hù)不應(yīng)該完全依賴于國際條約和東道主國家法律，更應(yīng)該采取積極措施，提供母國的司法、行政保護(hù)。在這方面立法的完善，不僅有助于保護(hù)我國人民和國家利益不受損害，更有助于提升海外華僑的自豪感、安心感，是我國走向國際社會的必經(jīng)之路?！?/p>

（作者單位：華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 10級）

注釋：

外交部領(lǐng)事司提醒海外留學(xué)生注意安全：領(lǐng)事服務(wù)網(wǎng)2013年05月14日.

華人他鄉(xiāng)遇險夏天最易出事：《法制晚報》2011年2月6日.

國際法視角下的中國海外利益保護(hù)：上海外國語大學(xué)外交學(xué) 李凱.

《世界外交大辭典》：錢其琛，北京世界知識出版社，2005 年，第1215 頁。

我國外交法律制度研究：吉林大學(xué)國際法 王濤.