于銳

【摘要】自行達成的和解協(xié)議與訴訟外調(diào)解協(xié)議本質(zhì)均為和解合同，但我國民事立法缺乏對和解合同的規(guī)定，增加了審判中對各類和解協(xié)議效力認定的不確定性。新修訂的《民事訴訟法》明確了對訴訟外調(diào)解協(xié)議進行司法確認的程序規(guī)則，將廣義上的和解合同納入司法確認的適用范疇，賦予其執(zhí)行力，有助于實現(xiàn)解決糾紛之功能。

【關(guān)鍵詞】和解協(xié)議 和解合同 典型化 司法確認

在“大調(diào)解”的背景下，和解被視為一種非規(guī)范性的糾紛解決方法而逐漸被邊緣化。然而，無論多么發(fā)達的訴訟制度也只能解決民事紛爭中冰山之一角，更多的糾紛通過當事人之間協(xié)商互讓得以化解。和解作為一只看不見的手，在糾紛解決機制中發(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用。但在實踐中，和解制度并未發(fā)揮出神奇功效，不僅當事人漠視、踐踏和解協(xié)議，甚至司法機關(guān)在其效力認定上也存在不確定性。究竟是何種原因?qū)е潞徒鈪f(xié)議解紛不成，卻異化為糾紛之源？如何實現(xiàn)和解協(xié)議效力的實然化？本文擬作初步的探討，以期拋磚引玉。

和解協(xié)議之本質(zhì)探尋

作為融合契約正義與社會正義的產(chǎn)物，和解在我國存在天然的社會基礎(chǔ)?！昂蜑橘F”作為儒家思想的傳承，對和諧與秩序的矢志追求使當事人傾向于通過協(xié)商互讓的方式來化解糾紛。程序正義作為舶來品，似乎并未在鄉(xiāng)土社會綻放異彩，相反，和解、調(diào)解等和諧的解紛方式因根植于傳統(tǒng)文化更易獲得實質(zhì)的正義。同時，在社會利益共同體中，主體之間存在著多次博弈，和解能降低糾紛解決的倫理成本、時間成本、物質(zhì)成本，實現(xiàn)解紛效益最大化。

和解協(xié)議成立的核心要件是雙方相互讓步、解決糾紛的合意，故和解協(xié)議本質(zhì)為民事合同。日本、德國、法國等國和我國臺灣地區(qū)的民法大都將和解定性為和解合同或和解契約。我國《合同法》第一百二十八條僅在合同爭議的解決方式范疇內(nèi)論及和解，而和解協(xié)議的構(gòu)成要件、法律效力等問題在民法上付之闕如，立法缺失是制約和解功能的重要原因。

同自行和解相比，訴訟外調(diào)解雖增加了主持調(diào)解的第三方，但主持者提供的解決方案對當事人不具有實質(zhì)上的約束力，調(diào)解協(xié)議能否最終達成仍完全取決于雙方的合意。實踐中，正是源于第三方不同程度的斡旋、促進、干預(yù)甚至是潛在的強制作用，糾紛最終實現(xiàn)和解。人民調(diào)解等訴訟外調(diào)解協(xié)議成立的核心要件仍為雙方互相讓步、解決糾紛的合意，因此種類繁多的訴訟外調(diào)解如行政調(diào)解、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)協(xié)會調(diào)解等形式所確定的調(diào)解協(xié)議理應(yīng)納入和解合同的外延，適用于共通的規(guī)則。

和解協(xié)議之效力困境

通過協(xié)商友好地平息爭執(zhí)、恢復(fù)秩序無疑是和諧社會語境下糾紛解決的最優(yōu)選擇。然而，理論層面上和解制度面臨著功能與性質(zhì)間的內(nèi)在沖突；在司法實踐中，法院對協(xié)議效力認定的不確定性更將其陷入“和而不解”的效力實現(xiàn)困境。

糾紛解決功能與合同效力的沖突。和解協(xié)議達成意味著爭執(zhí)終止，協(xié)議應(yīng)當被履行并具有終局效力?！斗▏穹ǖ洹焚x予和解以終審判決的既判力，糾紛和解后，如果一方當事人針對同一“訴”再次向法院行使訴權(quán)，另一方當事人可以依據(jù)和解的既判力提出和解抗辯，和解抗辯在任何情況下可以導(dǎo)致訴訟的不予受理。①但從性質(zhì)來看，自羅馬法以降，和解一直被定性為契約之債，除法國、意大利、埃塞俄比亞等國的民法典之外，多數(shù)國家和地區(qū)的民法典均視其等同于其他合同，不具備既判力和直接的強制執(zhí)行效力。②侵權(quán)糾紛中當事人達成和解合同后，常因和解合同的履行及效力問題引發(fā)新的紛爭，原本為糾紛終結(jié)者的和解卻異化為糾紛制造者。這一悖論觸及和解協(xié)議性質(zhì)與功能之間的內(nèi)在沖突：和解合同的調(diào)整對象為有爭議的法律關(guān)系，若將其效力等同于普通民事合同勢必阻礙解紛功能的發(fā)揮。

和解協(xié)議的效力在司法上的不確定性。我國合同法未將和解合同規(guī)定為典型合同，司法實踐中主要適用《民法通則》、《合同法》總則關(guān)于債的一般規(guī)定。然而，適用無名合同的法律適用規(guī)則存在一些問題。首先，和解合同是當事人專門為解決原法律關(guān)系的爭議而訂立的合同，調(diào)整對象為救濟性法律關(guān)系。其次，本質(zhì)既為合同，當然適用民法總論、債法總則的規(guī)定，但許多國家和地區(qū)的民法中，和解合同均存在無效、可撤銷的特殊規(guī)則。例如：《法國民法典》第二千零五十二條第二款規(guī)定：“對和解不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊?！弊詈?，和解合同的主給付特征不夠鮮明，依《合同法》第一百二十四條的原則難以準確地類推適用，從而存在法律漏洞。審判實踐中對擬處理的和解合同糾紛的案型，須運用“創(chuàng)造性的補充”③方法才能找到法律規(guī)范的依據(jù)。不同地區(qū)法院在和解合同效力的認定上存在多重不確定性因素，為補偏救弊，立法的指引必不可少。

和解協(xié)議效力的實現(xiàn)路徑

和解協(xié)議的效力問題具有程序和實體的雙重維度，欲實現(xiàn)其解紛功能，應(yīng)當實現(xiàn)該問題在程序法和實體法上的制度銜接與規(guī)則協(xié)調(diào)。一條基本的進路是從民法上明確其作為典型合同的構(gòu)成及特殊效力，并在民事訴訟法上設(shè)置快速確認機制，實現(xiàn)由合同效力至司法效力的轉(zhuǎn)化。

和解合同的典型化立法。合同法的歷史是非典型合同不斷地變成典型合同的過程。④對和解合同的典型化，可以充分明確其適用對象、法律效力及特殊規(guī)則，不僅能為審判實踐提供明確的參考，還將在民事主體之間增強和解合同法律后果的可預(yù)見性，發(fā)揮法的指引功能。若將和解合同規(guī)定為典型合同，需要明確以下幾個問題：其一，和解合同是當事人互相讓步以終止爭執(zhí)或消除法律關(guān)系不確定狀態(tài)的合同。除當事人自行達成的和解協(xié)議外，經(jīng)訴訟外調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議亦屬于和解合同，適用和解合同的效力規(guī)定，以避免無名合同法律適用問題的弊端。其二，和解合同能夠產(chǎn)生確定效力。通過明確和解合同的核心效力為“確定效”，可以清晰地展現(xiàn)各種和解協(xié)議所擁有的契約效力，為防止當事人肆意撕毀和解協(xié)議提供民法依據(jù)。其三，和解合同的撤銷和變更存在特殊規(guī)則。例如：和解合同不得基于法律的誤解而撤銷。和解合同之一方當事人在訂立合同時不知該事項已經(jīng)由法院作出生效判決的，當事人有權(quán)申請撤銷，雙方明知的不受此限。最后，和解合同不具有既判力，其合同性質(zhì)與解決糾紛功能之間的沖突可以利用司法審查或確認機制來化解。

和解合同的司法確認機制。和解合同在當事人之間能夠產(chǎn)生拉倫茨教授所言的“規(guī)范效力”，未經(jīng)訴訟程序的確認，其欠缺的只是執(zhí)行力而已?，F(xiàn)階段，法院對當事人自行達成的和解協(xié)議多采取通常的訴訟程序來判定其效力。此種路徑的優(yōu)勢在于當事人可獲得完備的程序性保障，卻忽視了和解合同與普通民事爭議的本質(zhì)區(qū)別—當事人已經(jīng)達成了如何解決糾紛的合意，因此，較為經(jīng)濟快捷的途徑是采用無爭議事實處理的非訟程序。

新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）在“特別程序”一章中增加了“確認調(diào)解協(xié)議案件”一節(jié)，開辟了人民調(diào)解協(xié)議等訴訟外調(diào)解協(xié)議獲得執(zhí)行力的通道。筆者建議，在未來出臺的司法解釋中明確以下內(nèi)容：首先，司法確認的適用對象為廣義上的和解合同，從而為自行達成的和解合同與訴訟程序的銜接搭建橋梁，既能有效地實現(xiàn)解決糾紛的核心功能，又契合其合同本質(zhì)。廣州市花都區(qū)人民法院將當事人自行達成的和解協(xié)議與其他訴訟外調(diào)解協(xié)議共同納入司法確認程序⑤的舉措為我們提供了良好的實踐反饋。其次，司法確認程序主要圍繞和解合同是否自愿合法而審查。和解合同中雙方意思表述是否真實，有無脅迫、欺詐或?qū)κ聦嵉闹卮笳`解等情形，合同的內(nèi)容是否違反法律的強制性效力規(guī)定將直接影響到和解合同的效力。為保護合意，防止強制性和解的發(fā)生，在程序?qū)彶榈幕A(chǔ)上，應(yīng)輔以適度的實體審查⑥。最后，基于非訟程序的特點，司法確認程序所作的裁定不具有既判力，當事人申請變更或撤銷該裁定時，仍應(yīng)適用特別程序，由同一審判組織進行審理并做出變更、撤銷或不予變更、撤銷的裁定。這樣可以快捷地解決經(jīng)司法確認后和解合同的救濟問題，節(jié)約訴訟資源。建設(shè)和諧社會的時代背景為和解制度的復(fù)興提供了契機，對和解合同效力的明確與保護，是化解“和而不解”困境的必由之路。

【作者為黑龍江大學(xué)法學(xué)院講師、民商法專業(yè)博士研究生；本文系2012年度黑龍江省研究生創(chuàng)新科研項目資金資助一般項目“程序法與實體法雙重視域下的和解協(xié)議效力研究”成果，項目編號：YJSCX2012-279HLJ】

【注釋】

①周建華：“法國民法典中的和解合同”，《人大法律評論》，2012年第1輯，第116頁。

②宋旭明：“傳統(tǒng)和解立法矛盾之檢討”，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2006年第6期。

③黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第403頁。

④崔建遠：《合同法總論》（上卷），北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第54頁。

⑤賈志生，胡德華：“突破瓶頸，先行先試：花都法院建立健全多元訴前調(diào)解司法確認機制”，《廣州審判》，2009年第4期。

⑥浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：“關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認的調(diào)研”，《人民司法》，2010年第23期。

責(zé)編/韓露（實習(xí)）