劉曉莉　田爽

摘 要 被害人對(duì)生命的承諾無(wú)效，安樂(lè)死問(wèn)題可以說(shuō)是生命權(quán)不可讓渡原則的唯一例外。關(guān)于被害人身體健康權(quán)的承諾中，需要注意的是器官移植的相關(guān)問(wèn)題，尤其是組織出賣人體器官罪。另外，對(duì)雙生兒之間的器官移植，本文堅(jiān)持的觀點(diǎn)是符合緊急避險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞 安樂(lè)死 器官移植 雙生兒

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

被害人承諾這一概念源于古羅馬學(xué)家烏爾比安在其著作權(quán)當(dāng)中的一句話：“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的”，后來(lái)發(fā)展成為“得到承諾的行為不違法”這一法律格言。本文旨在探討被害人承諾的基礎(chǔ)理論，研究被害人承諾的權(quán)限范圍，并解決一些實(shí)際問(wèn)題。

一、被害人承諾的基礎(chǔ)理論

所謂被害人的承諾是指具體法益所有人對(duì)他人以特定方式侵犯自己可以支配的權(quán)益所表示的允諾。對(duì)被害人承諾的研究始于西方，古羅馬學(xué)家烏爾比安提出“如有承諾不為不法行為”原則，后來(lái)發(fā)展成為一條法律格言：“得到承諾的行為不違法”。

二、被害人對(duì)生命的承諾

（一）被害人對(duì)生命的承諾無(wú)效。

被害人承諾，其作為正當(dāng)化事由之一，已在許多國(guó)家的刑事立法或者刑法理論中得到公認(rèn)。生命權(quán)具有不可讓渡性，即使是生命主體本身也不能承諾他人剝奪自己的生命，正如某學(xué)者所說(shuō)，承諾不能以生命權(quán)為對(duì)象，生命權(quán)不在個(gè)人可以自由處分的法益范圍之內(nèi)，原因是他毀滅了自由和自由權(quán)主體本身。

（二）安樂(lè)死問(wèn)題之例外。

生命權(quán)本身不可承諾，這一點(diǎn)在理論上已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)，與此相關(guān)聯(lián)的是安樂(lè)死問(wèn)題，安樂(lè)死問(wèn)題可以說(shuō)是生命權(quán)不可讓渡原則的唯一例外。

安樂(lè)死分為兩種情形，一是消極的安樂(lè)死，是指對(duì)瀕臨死亡的患者，經(jīng)其承諾，不采取治療措施任其死亡的安樂(lè)死；這種行為不成立故意殺人罪，因?yàn)楸缓θ藢儆谧匀凰劳觯潜蝗颂崆敖Y(jié)束了生命，不符合殺人行為的要求。二是積極的安樂(lè)死，是指縮短患者生命手段的安樂(lè)死，即為了免除患者的承諾，經(jīng)其承諾，而提前結(jié)束其生命的方法。在我國(guó)，由于安樂(lè)死不是違法阻卻事由，而是非法提前結(jié)束病人生命的行為，應(yīng)以故意殺人罪論處。例如，甲取得患有絕癥的病人乙的同意而將其殺死，甲仍然構(gòu)成故意殺人罪。

三、被害人對(duì)身體健康權(quán)的承諾

（一）活體器官移植。

活體器官移植中，有效的被害人承諾要求承諾者具有處分器官的權(quán)利。原則上僅有供體本人有權(quán)做出捐獻(xiàn)器官的承諾。供體可能捐獻(xiàn)的器官大致分為兩類。一類是危及生命的器官； 另一類是僅危及健康的器官。前者如心臟、 僅存的一個(gè)腎臟等， 這些器官的移出意味著對(duì)供體生命的剝奪。 如上所述， 生命是不可讓渡的， 供體同意醫(yī)生摘取這些器官的承諾是無(wú)效的， 其承諾并不能阻卻醫(yī)生移出行為的違法性。 后者如血液、 骨髓、 皮膚、 兩個(gè)機(jī)能正常的腎臟之一等， 該類器官的移出并不危及供體的生命， 而主要影響其身體健康， 故在特定條件下， 供體有權(quán)做出捐獻(xiàn)的承諾。

（二）組織出賣人體器官罪。

根據(jù)《刑法》第234條的規(guī)定，被組織的對(duì)象必須是年滿18周歲的人，本人同意摘取其器官，本人同意是本罪必備的成立要件。如果未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人器官的，或者摘取不滿18周歲的人的器官的，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，不構(gòu)成本罪，應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪追究刑事責(zé)任。被組織出賣的人體器官必須是活體器官，如果組織出賣的是尸體器官的，不構(gòu)成本罪。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國(guó)家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪。可見，組織出賣人體器官罪屬于被害人的承諾是構(gòu)成要件要素的犯罪，這一類犯罪典型的有嫖宿幼女罪、引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪等。另外，被害人承諾還有兩種形式，一種是被害人承諾絕對(duì)無(wú)效的犯罪（不管有無(wú)承諾都構(gòu)成犯罪），如拐賣兒童罪、強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的從重情形、拐賣兒童罪等；一種是無(wú)承諾即犯罪、有承諾即無(wú)罪的情形，如拐賣婦女罪、盜竊罪、非法侵入住宅罪等。

（三）雙生兒?jiǎn)栴}。

在雙生兒（雙胞胎未成年）之間，能否進(jìn)行器官移植，能否由一方監(jiān)護(hù)人代為承諾，使之成為另一方的器官供體，一直存在爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，雙生兒一方能成為另一方器官移植的供體，但其正當(dāng)化的根據(jù)不是被害人承諾，而是緊急避險(xiǎn)。 雙生兒的父母本身并非被害人（供體） ， 他們作為子女的監(jiān)護(hù)人， 可以代理其子女行使民事權(quán)利， 但該代理權(quán)是有一定限制的，即不得損害被代理人本人的利益。所以，雙生兒的父母沒(méi)有代替一方作出器官捐贈(zèng)承諾的能力?？梢姡帽缓θ顺兄Z的法理解釋該問(wèn)題欠缺科學(xué)依據(jù)。筆者認(rèn)為這種情況完全符合緊急避險(xiǎn)的特征，是典型的緊急避險(xiǎn)行為。 但在緊急避險(xiǎn)的情況下，行為人常常面臨幾個(gè)法定義務(wù)的沖突，為履行某一義務(wù)，其避險(xiǎn)行為必然會(huì)違反另一法定義務(wù)。形式上，行為人的行為具有違法性，但是只要其作出正確的權(quán)衡，造成的損害小于所避免的損害，即屬于合法行為。因此，筆者認(rèn)為，在雙生兒間的器官移植中，只要符合緊急避險(xiǎn)的條件，父母就可作出器官移植的決定。□

（作者：劉曉莉，河北大學(xué)政法學(xué)院2011級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生；田爽，河北大學(xué)政法學(xué)院2011級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生）

注釋：

譚江武，魏玉斌.論推定被害人承諾的成立要件[J].黑河學(xué)刊，2010，（2）.

李莎莎.淺論刑法中的生命權(quán)承諾—安樂(lè)死問(wèn)題[J].法制與社會(huì)，2010，（11）.

安翱，涂文.論活體器官移植中的被害人承諾[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2003，（1）.