摘 要：屬人法肇始于14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的法則區(qū)別說之“人法”。在國際私法屬人法的問題上，歷來有本國法主義與住所原則的分歧，二者分庭抗禮的格局構(gòu)成了國際私法統(tǒng)一進(jìn)程的一大障礙，但與此同時(shí)也促進(jìn)了統(tǒng)一實(shí)體法的制定及慣常居所原則的產(chǎn)生。我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》與國際現(xiàn)行的最新思想接軌，主要采用慣常居所原則。梳理屬人法的發(fā)展歷程，預(yù)測其未來趨勢必將更加靈活、更加便捷。

關(guān)鍵詞：屬人法；國籍；住所；慣常居所

一、屬人法概述

屬人法是指以涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所、居所和慣常居所等作為連接點(diǎn)，并通常用來解決人的身份、能力及婚姻家庭、繼承關(guān)系等方面問題的準(zhǔn)據(jù)法表述公式。在屬人法的確定問題上，有些國家的國際私法采用本國法主義，即以當(dāng)事人的國籍國法為其屬人法，如大多數(shù)歐洲大陸國家的國際私法。而英美法系的國家一般采用住所地法主義，即以當(dāng)事人的住所法為其屬人法。新近另有一些國家的國際私法，包括中國采用慣常居所地法主義，即以當(dāng)事人的慣常居所地法為其屬人法。

二、傳統(tǒng)屬人法的歷史沿革

傳統(tǒng)屬人法的歷史沿革歷程，主要經(jīng)歷了兩個(gè)主要發(fā)展階段：法則區(qū)別說時(shí)期的連結(jié)點(diǎn)相對統(tǒng)一的時(shí)期；1804年《法國民法典》頒布后本國法主義和住所地法主義共存的時(shí)期。

（一）法則區(qū)別說時(shí)期

屬人法一詞，歷史淵源可以追溯到14世紀(jì)意大利后期注釋法學(xué)派的代表人物巴托魯斯的法則區(qū)別說。該學(xué)說主張從法律本身的性質(zhì)人手，對法律進(jìn)行編排和分類，其中關(guān)于人的法則，稱作“人法”?！鞍屯恤斔沟摹朔ㄊ侵溉说淖∷厮鶎俚姆审w系具有屬人性質(zhì)，即具有追隨人之所至的效力，即便人越出國境，仍應(yīng)適用該住所的法律?！?因此，最初的屬人法即是指人的住所地法，屬人法的連結(jié)點(diǎn)就是自然人的住所。

而最早明確地將住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)是薩維尼的法律關(guān)系本座說。在法律關(guān)系本座說中，薩維尼明確地將有關(guān)人的身份、能力等問題的法律適用“本座”分配到住所地法律。在1804年《法國民法典》頒布以前，歐洲國家均采用了這種作法。

（二）本國法主義興起

1. 本國法興起的歷史背景

1804年《法國民法典》確立了以國籍為連接點(diǎn)的屬人法原則，它對大陸法系的影響卻頗為深遠(yuǎn)，雖然它并沒有明確地規(guī)定居住在法國的外國人的情形，但法國法院的司法判例用類推的方法對它進(jìn)行擴(kuò)張解釋，認(rèn)為：有關(guān)人的身份和能力的外國法律，適用于該外國的國民，即使其居住于法國亦同。所以說，《法國民法典》第3條第3款的規(guī)定開了以自然人本國法為其屬人法的先河。 “國家意識的凸顯與民族概念的聚合促使國籍作為新的連接點(diǎn)在歐洲大陸等國確立下來，而英美法系等國仍沿襲住所標(biāo)準(zhǔn)作為屬人法連接點(diǎn)，至此形成兩大法系屬地主義與屬人主義的分庭抗禮之勢?！?/p>

2. 本國法主義與住所地主義并存

而在歐洲大陸法系國家屬人法的連結(jié)點(diǎn)由住所地轉(zhuǎn)為國籍地時(shí)，英、美等普通法系國家和拉丁美洲的某些國家，在立法上和實(shí)踐中仍堅(jiān)持以自然人住所地法為自然人屬人法，是有著歷史緣由和時(shí)代背景的。首先，英美國家的國際私法理論受法則區(qū)別說的住所地主義影響至深，而受歐洲資產(chǎn)階級革命影響較少。認(rèn)為作為一個(gè)人的生活中心的住所作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，更能維護(hù)當(dāng)事人的利益。其次，住所地法主義對于移民國家，具有非同一般的意義。它更利于獲得受管轄人的認(rèn)可，樹立司法的權(quán)威。第三，復(fù)合法域國家的國情，促使英美法系國家采用住所地法。在美國，各州都享有獨(dú)立的立法權(quán)，聯(lián)邦法律和各州法律各司其職，本國法主義對于美國法律選擇的影響十分有限；英國雖然不像美國一樣存在數(shù)個(gè)擁有獨(dú)立立法權(quán)的州，但是在聯(lián)合王國，只用英格蘭法、曼島法和蘇格蘭法的存在，而沒有適用于整個(gè)英國的沖突法的

存在 。

3. 本國法主義的優(yōu)點(diǎn)和不足

本國法主義作為一項(xiàng)連結(jié)點(diǎn)源于民族主義和自由解放的年代，其之所以適時(shí)興盛起來，源于其深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)。國籍被認(rèn)為是個(gè)人與民族與國家的維系的紐帶和表征。其次，對于移民輸出國的國家，維持本國與其國民的聯(lián)系，也是主張本國法主義的應(yīng)有之義。第三，國籍相對于住所而言，能更為明晰準(zhǔn)確地進(jìn)行判定，在法律適用上更為明確。

當(dāng)然本國法主義因之不可避免的缺陷也受到了很多批評。首先，本國法主義主張適用當(dāng)事人本國法，即國籍國法，很容易導(dǎo)致法院為排除當(dāng)事人本國法的適用，致公共秩序保留制度的過度適用。其次，適用當(dāng)事人本國法在很多情況下與屬人法的目的相違背。個(gè)人由原所屬國移居外國生活，所涉事務(wù)仍需歸屬其原國籍國法律調(diào)整，不利于移居個(gè)人更好更快地融入移居國的生活。第三，隨著人員流動的深度和廣度增加，大量的雙重國籍，多重國籍現(xiàn)象的出現(xiàn)，使當(dāng)事人本國法的適用出現(xiàn)問題。

（三）住所地法主義回歸

1. 住所地法主義回歸的歷史背景

自二十世紀(jì)五十年代后，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的迅猛發(fā)展和國際私法統(tǒng)一化進(jìn)程的加快，兩大法系在屬人法上的分歧有殊途同歸的傾向，這一傾向的主要標(biāo)志是住所地的地位得到提高。住所地法主義強(qiáng)調(diào)法律的屬地性， 認(rèn)為法律與制定法律的國家主權(quán)以及該主權(quán)所管轄的領(lǐng)土之間有著緊密的聯(lián)系。這種密切聯(lián)系使得國際私法被嚴(yán)格的法律屬地主權(quán)論影響， 并成為住所地法主義的理論基礎(chǔ)。

2. 住所地主義的優(yōu)點(diǎn)和不足

住所地法主義現(xiàn)在仍被許多國家推崇， 其在很多方面的優(yōu)勢也是現(xiàn)代屬人法所仍在追求的。

首先，住所是當(dāng)事人的利益中心地，與當(dāng)事人身關(guān)系聯(lián)系緊密。而國籍在某種程度上只能表征政治上的隸屬關(guān)系而并非在民事關(guān)系上的內(nèi)在聯(lián)系。第二，住所地法主義，可以擴(kuò)大法院地法的適用。同時(shí)，在法院作出判決后，判決的執(zhí)行也有相應(yīng)的保障。第三，在復(fù)合法域國家，由于其內(nèi)部包含著多種不同法律制度的政治單位， 適用住所地原則能更便捷有效地確定個(gè)案中應(yīng)當(dāng)適用的法律。

經(jīng)過半個(gè)世紀(jì)的實(shí)踐，住所地法較本國法的優(yōu)越性逐漸表現(xiàn)出來，國際社會也愈發(fā)青睞于住所地原則。以住所為屬人法的連結(jié)點(diǎn)， 其優(yōu)點(diǎn)顯而易見， 但在本國法主義走向衰落的同時(shí)，住所地原則的固有缺陷也愈加突出。第一，住所的確定不僅要有客觀居住的事實(shí)，一般還要求當(dāng)事人具有久居于此的意思。客觀事實(shí)易于確認(rèn)，但主觀因素較難查明。第二，住所地法主義，容易引起法律規(guī)避現(xiàn)象。住所與國籍相比較， 不具有穩(wěn)定性和持久性，當(dāng)事人可以通過改變住所制造連接點(diǎn)進(jìn)行法律規(guī)避。而國籍的持續(xù)性和穩(wěn)定性使得通過變更國籍規(guī)避法律幾乎不可能。第三，住所的概念在不同國家有著不同的理解， 增大了外國法內(nèi)容查明的難度， 阻礙了住所地主義的發(fā)展， 而國際上對國籍的認(rèn)識相對統(tǒng)一，各國法律對住所的規(guī)定不盡一致。

以上分析可以看出，住所地法主義和國籍主義各有優(yōu)劣，各有可行性及欠缺之處，并在形成之初與發(fā)展歷程中有著深刻的歷史背景和時(shí)代成因，因此，由于國籍和住所這兩個(gè)連結(jié)因素都具有不可彌補(bǔ)的缺陷和深刻的社會歷史原因，形成誰也無法取代另一方，本國法主義與住所地法主義長期對峙的局面。

三、近代屬人法的新發(fā)展

（一）統(tǒng)一連結(jié)點(diǎn)的立法嘗試

鑒于本國法和住所地法的沖突，許多學(xué)者主張統(tǒng)一各國的屬人法標(biāo)準(zhǔn)。國際組織也作出了相應(yīng)的努力和嘗試，《關(guān)于婚姻法律沖突的海牙公約》和《離婚與別居的海牙公約》等公約都采取協(xié)調(diào)住所與國籍沖突的方法企圖實(shí)現(xiàn)屬人法的統(tǒng)一。這些立法嘗試表明，兩大法系之本國法與住所地法主義的長期對立，在諸多因素和時(shí)代背景的驅(qū)使下進(jìn)行了相應(yīng)的妥協(xié)和讓步，矛盾也有一定的緩和。

（二）慣常居所地法的提出

本國法原則和住所地法主義各有利弊，分別代表了這兩個(gè)原則的兩大法系國家并不愿意完全放棄自己的主張而服從對方，創(chuàng)立統(tǒng)一連結(jié)點(diǎn)的立法嘗試雖偶有進(jìn)展，但多數(shù)嘗試仍屢屢受挫，在此背景下，慣常居所地法應(yīng)運(yùn)而生。

海牙國際私法會議在1955年6月15日簽訂《解決本國法和住所地法沖突的公約》，公約提出一個(gè)創(chuàng)新的連接點(diǎn)即慣常居所地，公約還規(guī)定“本公約所稱住所地者，除他人之住所或以公共團(tuán)體之住所地為住所者外，即為慣常居所地。” 慣常居所也叫“經(jīng)常居所”、“經(jīng)常居住地”、“經(jīng)常居留地”。由于慣常居所通常是一人的“生活中心”所在的地方，且它依據(jù)的是在某一地方連續(xù)居住和停留的客觀事實(shí)，在標(biāo)準(zhǔn)上比住所概念易于操作，所以在第二次世界大戰(zhàn)后的國際私法上，出現(xiàn)了以慣常居所為連結(jié)點(diǎn)的趨向。

（三）慣常居所地法的應(yīng)用及完善

1. 慣常居所地法的應(yīng)用

慣常居所為晚近的海牙國際私法公約所青睞。最早以慣常居所為連結(jié)點(diǎn)的海牙國際私法公約是1956年10月24日《關(guān)于兒童扶養(yǎng)義務(wù)準(zhǔn)據(jù)法的公約》。隨后，《關(guān)于未成年人保護(hù)方面的機(jī)關(guān)管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法的（海牙）公約》也以慣常居所為連結(jié)點(diǎn)；1978年3月14日《關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法的（海牙）公約》（1992年9月1日對法國、盧森堡、荷蘭生效）第4條規(guī)定在配偶雙方未選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法的情形下，夫妻財(cái)產(chǎn)制適用配偶雙方婚后最初的慣常居所地法。這表明，海牙國際私法會議已舍棄了早期的海牙國際私法公約所一邊倒地采取的本國法主義，而更多地以慣常居所為晚近的海牙國際私法公約所包含的沖突規(guī)則的連

結(jié)點(diǎn) 。

自2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在連結(jié)點(diǎn)問題上，與大陸法系國家一般采用本國法主義不同，也與英美法系采住所地法主義相異，而是極具創(chuàng)新性地以經(jīng)常居所為主要連接點(diǎn)。這一創(chuàng)新性的做法與時(shí)代背景和經(jīng)濟(jì)全球化的大環(huán)境無疑是相符的，更與國際私法的立法最新趨勢一致，具有前瞻性和進(jìn)步性。

在立法及司法實(shí)踐過程中，慣常居所因其較于住所更便于認(rèn)定和確認(rèn)，也更符合當(dāng)今社會人員高速大量流動的現(xiàn)狀，確實(shí)起到了應(yīng)有的作用，收到了顯著的效果，緩和了本國法主義與住所地主義的對立。

同時(shí)，作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，在保護(hù)未成年人利益和保障扶養(yǎng)關(guān)系的有效性 ，適用慣常居所地法顯然是有效可行的。其原因有二：首先，適用慣常居所地法能滿足盡快保護(hù)未成年人的需求，事實(shí)上未成年人所在的國家就是其慣常居所地國家；其次，未成年人還沒有形成自己的文化，慣常居所地國家（未成年人生活）的國家的法律與其有最強(qiáng)的 ，因此適用慣常居所地有利于保護(hù)未成年人有關(guān)的法律關(guān)系。這也是海牙國際私法會議目前能成功推行“慣常居所地”連結(jié)點(diǎn)的主要原因。

2. 慣常居所地法的完善

當(dāng)然，慣常居所雖然有著住所與國籍不能比擬的優(yōu)勢，但采用慣常居所作為法律適用的連結(jié)點(diǎn)也有著不可克服的弊端，也會產(chǎn)生慣常居所沖突等問題。

第一，相對于住所與國籍這兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)，慣常居所并非無所不能。在進(jìn)行個(gè)案操作時(shí)，仍然需要借助法院地法補(bǔ)缺功能。第二，慣常居所作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)無法切實(shí)有效地防止當(dāng)事人進(jìn)行法律規(guī)避的情形。與住所相比較，慣常居所的變動更為方便，當(dāng)事人很有可能自行更改居所，以逃避本應(yīng)適用的法律。第三，“慣常居所”的屆定、判斷、取得、喪失，各個(gè)國家均有差別，至今為止，并無統(tǒng)一。在具體司法實(shí)踐中，如何判定慣常居所，缺乏明確的準(zhǔn)則和衡量標(biāo)準(zhǔn)。

四、屬人法未來的發(fā)展趨勢

屬人法是到目前為止國際私法中最大的系屬公式，其運(yùn)用范圍最為廣泛。隨著社會的發(fā)展，整個(gè)經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加速以及國際民商事交往的日益紛繁復(fù)雜，屬人法也經(jīng)歷了法則區(qū)別說時(shí)期以及1804年《法國民法典》頒布后本國法主義和住所地法主義共存的時(shí)期直至20世紀(jì)中期向慣常居所靠攏的時(shí)期。從現(xiàn)狀看，以慣常居所為主，國籍、住所為輔的綜合確定屬人法的方法將是今后相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)屬人法的發(fā)展方向。無論是維系個(gè)人與民族情感紐帶的本國法還是與當(dāng)事人生活中心地息息相關(guān)的住所地法抑或是新近開始興起的旨在協(xié)調(diào)本國法主義與住所地法主義的慣常居所地法，都無一例外地有著各自的優(yōu)點(diǎn)和缺陷。德國國際私法一代宗師Kegel教授對國籍原則和住所原則之爭曾作出過精辟地總結(jié)。他指出，“國籍原則和住所原則（包括慣常居所原則）并沒有孰優(yōu)孰劣的問題。二者之間的爭論說到底是一場信仰之爭?！闭缢f，思想觀念無優(yōu)劣之分，只是立場與信仰不同。在休戚與共的全球一體化的今天，屬人法的發(fā)展無論如何走向，但都確定無疑地會更加靈活、便捷，更有利于民商事行為的進(jìn)行，更助于案件的公正裁判，更好地維護(hù)當(dāng)事人的切身利益。

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作者簡介：劉瑾（1985-09） ，女，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，2012級國際法專業(yè)碩士研究生。