黃小蓉

摘 要 區(qū)分間接故意與過于自信的過失，當(dāng)前理論一般是從主觀方面進(jìn)行的。但該理論在許多疑難的案件中面臨著被拋棄的尷尬局面，或者嚴(yán)格按照該理論將無法使主客觀相統(tǒng)一。為解決已出現(xiàn)的問題，本文提出要建立并重視區(qū)分間接故意與過于自信的過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于難以判斷的案件進(jìn)行三步判斷。

關(guān)鍵詞 間接故意 過于自信的過失 主客觀標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、我國(guó)區(qū)分間接故意與過于自信的過失的幾種觀點(diǎn)及問題的提出

我國(guó)有關(guān)區(qū)分直接故意與過于自信的過失主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是從認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩方面進(jìn)行區(qū)分。過于自信的過失雖然預(yù)見到了危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但是對(duì)于可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性是存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，而間接故意則不存在這樣的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；過于自信的過失不希望危害結(jié)果的發(fā)生，而且反對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，而間接故意雖然不希望危害結(jié)果的發(fā)生，卻也不反對(duì)其發(fā)生。 第二種觀點(diǎn)是在傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)因素與意志因素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，增加了情感因素。過于自信的過失在情感上對(duì)于危害結(jié)果持“排斥”的態(tài)度，而間接故意在情感上并不排斥。 還有的學(xué)者主張借鑒美國(guó)有關(guān)主觀罪過形式的分類，用輕率既包括間接故意又包括過于自信的過失。其認(rèn)為沒必要一定要區(qū)分間接故意與過于自信的過失，兩者在根本上無法區(qū)分，實(shí)踐中的混亂反而使司法備受質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為兩者的區(qū)別“從本質(zhì)上說，間接故意所反映的是對(duì)法益的積極蔑視態(tài)度，過于自信的過失所反映的是對(duì)法益消極不保護(hù)的態(tài)度?！?/p>

由此，我國(guó)探討直接故意與過于自信的過失的區(qū)別主要是從主觀方面進(jìn)行的，而且大部分學(xué)者都注重兩者在意志上面的區(qū)別。第三種觀點(diǎn)雖然提出增加情感因素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但是筆者認(rèn)為情感因素完全可以被意志因素所囊括。就有學(xué)者主張的不區(qū)分兩者，將兩者統(tǒng)一于“輕率”的主觀罪過，我并不贊同，這是回避問題的一個(gè)表現(xiàn)。既然我國(guó)刑法就兩者在定罪與量刑上都作出了不同的規(guī)定，我們就應(yīng)該盡全力在理論上提供區(qū)分兩者的最佳標(biāo)準(zhǔn)。在主觀方面就兩者進(jìn)行區(qū)分，在理論上似乎已很清楚明了，但在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中，各式各樣的案件層出不窮，在疑難案件面前，目前理論所提供的所有的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)似乎都很蒼白無力，在實(shí)踐中想要正確區(qū)分兩者還是有許多困惑，由此產(chǎn)生了許多有爭(zhēng)議的案例，致使司法公正面臨質(zhì)疑，司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)。

主觀的心理狀態(tài)只能通過客觀的條件才能進(jìn)行斷定，但是似乎誰也沒有說透包括客觀行為在內(nèi)的客觀條件在何種程度上能斷定主觀罪過，也就是說客觀條件在幫助我們辨別行為人的主觀罪過時(shí)發(fā)揮著怎樣的作用以及怎樣發(fā)揮作用，由于理論上缺少充分的研究，實(shí)踐中也云里霧里。另一方面主客觀相統(tǒng)一的原則是我們認(rèn)定犯罪時(shí)必須要堅(jiān)持的，但在區(qū)分間接故意與過于自信的過失時(shí)可能出現(xiàn)主客觀并不統(tǒng)一的情形，例如A、B為好朋友，某天A故意將一個(gè)引線明顯很短的威力大的火炮給B，并打賭B不敢點(diǎn)放，B為不讓A嘲笑果真將火炮燃放，A見B點(diǎn)燃火炮便大叫“快跑”，但是由于引線太短，B被炸傷。此時(shí)可以看出A主觀上確實(shí)是反對(duì)B受傷這個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生的，但是從客觀條件看卻很難得出那樣的結(jié)論，因?yàn)槟敲炊痰囊€，擱誰誰也會(huì)因來不及逃跑而受傷。因此主觀上看是反對(duì)結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)該是過于自信的過失吧，但是從客觀上判斷其卻是一種放任，為間接故意，那么在類似這種主觀與客觀并不統(tǒng)一的情形下應(yīng)該怎樣認(rèn)定罪行與罪責(zé)呢？實(shí)踐中還存在這樣的情形，即行為人為了逃避刑事責(zé)任而謊稱其行為時(shí)的主觀態(tài)度，這個(gè)時(shí)候如果僅僅根據(jù)其主觀方面來區(qū)分兩者很明顯不夠且不能。

二、應(yīng)從主觀標(biāo)準(zhǔn)到客觀標(biāo)準(zhǔn)

既然目前建構(gòu)的區(qū)分間接故意與過于自信的過失的主觀標(biāo)準(zhǔn)存在如是問題，我們就應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，尋求他法，而重視并且建立完善的客觀標(biāo)準(zhǔn)就是破冰之法。主要基于以下原因：

（一）主觀心理因素的認(rèn)定本就離不開客觀條件。

主觀心理因素是人的思想范疇，在其通過一定的外在的行為表露之前，除了他自己誰也不能判斷其究竟是怎樣的。而外在的客觀行為之所以能夠反映行為人的主觀心理，是因?yàn)樾袨槭鞘苄袨槿酥涞挠幸庾R(shí)的行為。除了客觀行為以外，行為的方式手段、對(duì)象以及整體的環(huán)境等客觀的條件都能夠反映行為人的主觀心理態(tài)度。同時(shí)按照我國(guó)主客觀相統(tǒng)一的原則，不能夠脫離客觀條件判斷主觀，否則就會(huì)出現(xiàn)謬誤。如果主觀心理因素的認(rèn)定脫離了客觀條件豈不是給犯罪分子提供鉆法律漏洞的機(jī)會(huì)，使公正的司法陷入了被動(dòng)。

（二）主觀區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于虛化，不利于司法工作人員認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一。

如在認(rèn)識(shí)因素上間接故意認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性要大于過于自信的過失，看似很好理解，但是怎么判斷呢？什么是認(rèn)識(shí)程度高，而什么是認(rèn)識(shí)程度低呢？該標(biāo)準(zhǔn)本身并不能夠回答。因此在實(shí)踐中司法工作人員也就不同，導(dǎo)致司法難以統(tǒng)一。客觀的標(biāo)準(zhǔn)更為具體實(shí)在，容易掌握，他與具體的案件事實(shí)相聯(lián)系，就等于為每一個(gè)案件提供了具體的參考。因而在判定上更為的準(zhǔn)確，人們就其認(rèn)識(shí)也易形成統(tǒng)一，爭(zhēng)議就相應(yīng)地減少了。

（三）實(shí)踐中的需要。

主觀上的標(biāo)準(zhǔn)在解決較為典型的案件時(shí)能夠提供一定的幫助，但是在疑難案件面前，僅按照現(xiàn)存的主觀區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)將使許多案件無法得到認(rèn)定，或者是正確的認(rèn)定。比如在這個(gè)案件中，主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎并沒有為司法實(shí)踐所用。甲乙為好朋友，甲聽說用繩子勒脖子會(huì)使人產(chǎn)生快感，于是找到乙想試試。乙就按照甲所說的辦法用繩子勒其脖子，乙想到只勒一會(huì)兒就松手應(yīng)該不會(huì)出什么問題，但還沒來得及給乙松繩子，甲就窒息而死。法院認(rèn)定乙構(gòu)成間接故意的故意殺人罪。如果按照主觀標(biāo)準(zhǔn)的話，乙反對(duì)甲死亡的結(jié)果，而且也采取了避免乙死亡的措施，如松繩子，應(yīng)該是過于自信的過失吧，可為什么司法實(shí)踐部門仍將其認(rèn)定為間接故意呢？下面筆者將試圖根據(jù)實(shí)踐中的此類案例，提出具體的區(qū)分間接故意與過于自信過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

三、客觀標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容

雖然也有學(xué)者提出要從是否采取避免措施來區(qū)分間接故意與過于自信的過失，但是主要是為了判斷行為人的意志內(nèi)容而提出的，僅就該點(diǎn)仍是不能解決問題，現(xiàn)實(shí)中也存在采取了一定避免措施仍被認(rèn)定為間接故意的情形。就客觀標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容還需進(jìn)一步的完善與充實(shí)。筆者認(rèn)為可以根據(jù)具體的客觀環(huán)境及條件進(jìn)行以下幾步的分析判斷：

第一步：判斷有無積極作為避免結(jié)果的出現(xiàn)。一般情況下，行為人若為間接故意就不會(huì)采取任何避免危害結(jié)果出現(xiàn)的措施，即使是有避免危害結(jié)果出現(xiàn)的時(shí)機(jī)與條件，他也不會(huì)利用；而過于自信的過失，行為人會(huì)采取積極的避免可能的危害結(jié)果發(fā)生的措施，利用自身的經(jīng)驗(yàn)、技能等條件。

第二步，如果都采取了一定的措施，就看其實(shí)際采取的措施在降低危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的可能性上的作用的大小。一般來說，間接故意是“做了等于沒做”，所采取的措施并不能有效的避免危害結(jié)果的發(fā)生。而過于自信的過失是“做了會(huì)好一些”，所采取的措施對(duì)于避免危害結(jié)果的額出現(xiàn)是有一定效果的。而作用的大與小的判斷應(yīng)綜合考慮日常的生活經(jīng)驗(yàn)以及行為人的認(rèn)識(shí)。比如上述A與B的案件中，雖然A雖然叫了一聲“快跑”，算是采取了一定的措施，但是由于引線太短，很明顯屬于“做了等于沒做”的類型。

最后，如果認(rèn)定還是有困難的話，可以再具體的考慮可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)是由誰引起。如果危險(xiǎn)是由行為人自己挑起的，那么就可能更傾向于間接故意。如在甲與乙的案例中，危險(xiǎn)并不是行為人乙引起的。這在認(rèn)定行為人主觀方面仍能夠起到一定的作用。

（作者：西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)碩士研究生）

注釋：

參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年第3版，第124-125頁。

謝勇、溫建輝：《區(qū)分間接故意與輕信過失的最終方案》，載《河北法學(xué)》2007年第1期。

張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第267頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]阮齊林：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版。