常傳龍

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-5811（2013）03-0026-02

摘要：逮捕是最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，對逮捕必要作出準(zhǔn)確認(rèn)定是適用逮捕措施的關(guān)鍵所在。一般而言，偵查機(jī)關(guān)以有逮捕必要為由報捕，檢察機(jī)關(guān)以有逮捕必要而批捕或無捕必要而不捕，故逮捕的實質(zhì)是對逮捕必要性之判斷。雖然新修訂的刑事訴訟規(guī)則對逮捕必要性標(biāo)準(zhǔn)作出一些規(guī)定，但是實踐中對逮捕必要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍因人因案而異，故有必要對逮捕必要認(rèn)定進(jìn)行探究和完善。

關(guān)鍵詞：逮捕必要 無捕必要 實踐完善

人身自由對人至關(guān)重要，而逮捕即是通過行使公權(quán)力對此進(jìn)行限制。逮捕權(quán)作為公權(quán)力即應(yīng)受公權(quán)制約和私權(quán)限制，即逮捕的啟動、決定、執(zhí)行由不同機(jī)關(guān)分別行使而得以制衡，以有必要才適用而得到人權(quán)保障的限制。但實踐中的逮捕卻呈某種畸形化發(fā)展趨勢，逮捕的不當(dāng)適用使其未能保障人權(quán)反而威脅著人權(quán)。新刑訴法及刑事訴訟規(guī)則對逮捕適用作出了修訂，既是逮捕制度的發(fā)展，也體現(xiàn)了對行使逮捕權(quán)的高度重視。故應(yīng)在實踐基礎(chǔ)上審視逮捕，使逮捕目的與刑事訴訟目的保持一致。

一、逮捕實踐淺探

（一）審查批捕結(jié)果

一般而言，逮捕以偵查機(jī)關(guān)報捕啟動，以偵監(jiān)部門審查、檢察機(jī)關(guān)決定而適用或不適用。實踐中審查逮捕后有逮捕和不逮捕兩種，其中逮捕分為批準(zhǔn)逮捕和決定逮捕，不逮捕分為不構(gòu)成犯罪不捕、證據(jù)不足不捕、符合監(jiān)視居住條件不捕、無社會危險性不捕、其他不捕。雖然實踐中逮捕的比例遠(yuǎn)高于不捕，但捕應(yīng)以不能不捕為由，因此更應(yīng)關(guān)注不捕的幾類。其中不構(gòu)成犯罪不捕是有證據(jù)證明行為人行為不是犯罪，常被稱為“絕對不捕”；證據(jù)不足不捕是因證據(jù)問題使案件事實不清證據(jù)不足不足以達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，也稱為“存疑不捕”；其他則屬于“相對不捕”。[1]因?qū)崉?wù)中常常注重于事實證據(jù)的審查，前兩種不捕要求較高、案件數(shù)量也相對較少，而相對不捕則在逮捕權(quán)自由裁量范圍之內(nèi)，數(shù)量也較多。

（二）批捕實務(wù)隱憂

1.構(gòu)罪即捕的風(fēng)險權(quán)衡。有證據(jù)證明有犯罪事實是逮捕的必要條件之一，即構(gòu)成犯罪能夠?qū)е麓哆m用，但實務(wù)中構(gòu)成犯罪必然導(dǎo)致逮捕適用卻成了常見現(xiàn)象。事實上，構(gòu)罪即捕的決定可能多數(shù)是正確的，但是其侵犯嫌疑人權(quán)利或威脅審判權(quán)的風(fēng)險要大于其正確決斷的風(fēng)險。由于構(gòu)罪即捕未考慮到刑罰條件和危險性條件，對沒有社會危險性、可能判處輕刑的犯罪嫌疑人，法院基于捕后無罪或輕罪檢察機(jī)關(guān)將要賠償或考核不利的考量，作出的判決期限不會短于羈押期限，否則將面臨抗訴風(fēng)險。此外，在經(jīng)法院判決有罪的刑事案件中，95%以上的被告人都被采取了逮捕這一強(qiáng)制措施。[2]事實上，有經(jīng)驗的檢察人員只需根據(jù)強(qiáng)制措施即可大致判斷犯罪嫌疑人或被告人將會得到的懲罰。一個人有罪只能由法院認(rèn)定，但是實務(wù)中的逮捕與有罪數(shù)量關(guān)系上呈極大相關(guān)性，不當(dāng)逮捕也直接影響判決結(jié)果，這是對刑事審判權(quán)的極大威脅。

2.逮捕的刑罰條件已形同虛設(shè)。逮捕只能適用于可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人。但是由于刑法中除了常見的危險駕駛罪等法定最高刑為拘役外，其他都有可能判處徒刑以上刑罰?；趯Α翱赡堋钡牟煌J(rèn)知，審查人員常將該刑罰條件作為一種極容易達(dá)到的要件甚至于忽略不考慮。適用逮捕是基于對行為人行為的初步評價而做出的決定，此時審查人員的判斷即應(yīng)類似于法官行使刑罰權(quán)，即通過證據(jù)審查內(nèi)心確信行為人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)判處徒刑以上刑罰。只因?qū)彶闄?quán)不是審判權(quán)，該處的“可能”應(yīng)是審查人員內(nèi)心的“應(yīng)當(dāng)”。逮捕的刑罰條件看似簡單，實質(zhì)上卻涉及專業(yè)化的刑罰裁量，故常常為多數(shù)人所忽視。

3.必要性認(rèn)定的瓶頸。根據(jù)新修訂刑訴法，逮捕必要性是指采取取保候?qū)徤胁蛔阋园l(fā)生社會危險性。根據(jù)取保候?qū)徍痛哆m用的條件可知二者的適用臨界點在社會危險性上。而逮捕必要性認(rèn)定之所以不能充分全面展開則在于社會危險性的判斷上。一是偵查機(jī)關(guān)同時為報捕機(jī)關(guān)，受了解案情先入為主的偵查模式影響由其提供的必要性證明材料的客觀性難以保證，而事實上實踐中偵查機(jī)關(guān)也極少提供這方面證據(jù)材料。二是新刑訴法將律師介入訴訟時間前移以保證嫌疑人權(quán)利，但新刑訴法實施半年來我院在審查批捕階段尚無一名律師介入，但律師在協(xié)調(diào)當(dāng)事人賠償諒解等方面的作用是不言而喻的。三是社會危險性認(rèn)定業(yè)已與實踐錯位。比如，大多數(shù)報捕案件偵查機(jī)關(guān)已用盡偵查拘留期限，在基層偵查實踐中，報捕案件大多證據(jù)已基本查清，有的甚至批捕后即移送起訴，那么又何談可能毀滅、偽造證據(jù)？

二、審視逮捕要件與適用

（一）逮捕要件的內(nèi)在邏輯

如前所述，一般逮捕需具備三個要件，筆者認(rèn)為，該三要件具備兩個邏輯：一是三者同時具備、缺一不可；二是三者層層遞進(jìn)、核心在必要性。不言而喻，逮捕三要件當(dāng)然需同時具備、缺一不可。實踐中逮捕的另一個邏輯卻極易被忽視。逮捕的適用即是第二個邏輯的再現(xiàn)。如，某人涉嫌危險駕駛罪，因不符合刑罰條件，一般不捕；而某人涉嫌交通肇事致兩人死亡，可能處三到七年徒刑，但如有賠償達(dá)成諒解，可因不具備社會危險性，一般也不捕。據(jù)此可知，逮捕是否適用不在于證據(jù)和刑罰要件多么充分，而在于此基礎(chǔ)之上的必要性判斷。故逮捕實質(zhì)是對逮捕必要性的判斷。

（二）逮捕需慎用

如上所述，逮捕實質(zhì)是對必要性之判斷，因必要性判斷體現(xiàn)很大的自由裁量，實踐中的逮捕則需慎之又慎。在英美法系國家及大多數(shù)大陸法系國家，作出逮捕是一種司法審查行為，由法官進(jìn)行審查，體現(xiàn)的是逮捕嚴(yán)肅性、終極性。而我國逮捕審查則由檢察機(jī)關(guān)偵監(jiān)部門辦理，既缺少法官視野下的專業(yè)性，又缺少法官必備的中立性。因此實踐中的逮捕必須慎之又慎，當(dāng)采取其他強(qiáng)制措施也能達(dá)到良好效果時，必須排斥逮捕的適用。[3]我國的強(qiáng)制措施是一個有機(jī)體系，五類措施適用都有臨界點，比如基于保障人權(quán)又能打擊犯罪的目的，可以同時適用拘留和逮捕時應(yīng)優(yōu)先適用拘留。目前應(yīng)在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策下綜合適用五類強(qiáng)制措施，使采取強(qiáng)制措施目的統(tǒng)一于打擊犯罪和保障人權(quán)的辯證關(guān)系中。

三、無捕必要的困境與出路

設(shè)置無捕必要不捕目的在于限制適用逮捕，捕之必要是逮捕適用的最后一道門檻，體現(xiàn)刑訴法之謙抑性。我國無捕必要的規(guī)定多數(shù)在高檢院檢委會通過的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》中，而新修訂《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》則在此基礎(chǔ)上將無捕必要的標(biāo)準(zhǔn)予以法律上吸收確認(rèn)。但實踐中該規(guī)則對無捕必要適用期望并未有預(yù)期之高。

（一）無捕必要適用在刑訴規(guī)則與刑訴法證明上的沖突與化解。

刑訴規(guī)則一百四十四條規(guī)定了可以不捕的特定情況，加之寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策要求可捕可不捕的一律不捕，使不捕決定有了明確依據(jù)，很顯然這有利于提高逮捕質(zhì)量。但是在證明機(jī)制角度上卻不利于人權(quán)保障：根據(jù)刑訴法第七十九條，審查人員需審查證據(jù)以證明存在某種社會危險性，而這里則需審查特定情形的證據(jù)比如是否賠償、是否有幫教條件等，事實上偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)具有不充分性和偏見性，可想而知，審查后適用該規(guī)則的可能性將大打折扣。實踐中，偵查機(jī)關(guān)很少去收集學(xué)生或未成年人幫教條件證據(jù)、甚至也有未開具學(xué)生身份證明的。此外，犯罪嫌疑人案發(fā)后即被拘留，其賠償及賠償意愿也難以實現(xiàn)。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)厘清刑訴法和刑訴規(guī)則的關(guān)系，刑訴規(guī)則以刑訴法為依據(jù)制定，有不全面之處當(dāng)然應(yīng)以刑訴法為根本準(zhǔn)則。實踐中應(yīng)當(dāng)將規(guī)則作為無捕必要的具體參考依據(jù)而非唯一適用依據(jù)。審查人員仍應(yīng)當(dāng)首先依據(jù)刑訴法79條對嫌疑人的社會危險性進(jìn)行評估。若存在刑訴規(guī)則規(guī)定的特定情形，則應(yīng)盡可能適用以保證犯罪嫌疑人適用較輕的措施。

（二）刑罰條件解釋的瓶頸與突破。

刑訴規(guī)則第一百四十四條規(guī)定適用于“罪行較輕”的犯罪嫌疑人，但是罪行較輕卻無衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就給該規(guī)則適用帶來了難題。很多人認(rèn)為應(yīng)以緩刑最高期限三年為分界，三年以下為罪行較輕。[4]且貴州省院《人民法院指導(dǎo)意見（試行）》實施細(xì)則》有一條規(guī)定“犯罪較輕（指法定刑幅度在三年有期徒刑以下的犯罪）的自首，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰”，[5]此處“犯罪較輕”也有了較為官方的釋疑。筆者不贊成以三年分界劃分較輕與否，因為只有可能判處十年以上徒刑的重罪是必捕的，十年以下則都存在不捕的可能性。另，“罪行較輕”和“犯罪較輕”也是出于不同階段不同人視野中。罪行較輕是一種對罪行的動態(tài)衡量，而犯罪較輕是基準(zhǔn)刑的靜止評判。如，某人可能判處三年以上徒刑但是存在多個應(yīng)當(dāng)減輕的情節(jié)，顯然不屬于犯罪較輕，但是卻可能實際判處三年以下，屬于罪行較輕。

事實上，1962年美國法學(xué)會擬制的《模范刑法典》按刑罰輕重就把犯罪分為重罪、輕罪、微罪、違警罪四等。[6]很多國家也有輕罪重罪的劃分。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以文義解釋和目的解釋相結(jié)合，將輕罪、較輕罪、較重罪和重罪與刑法中的常見刑期界點聯(lián)結(jié)。根據(jù)目的解釋，逮捕中罪行輕重應(yīng)以有利于無捕必要的擴(kuò)大適用為目的。對作為公權(quán)力的逮捕應(yīng)合理限制，對私權(quán)利擴(kuò)大解釋在法治國家具有天然的正當(dāng)性。故，輕罪、較輕罪、較重罪、重罪的界點應(yīng)分別對應(yīng)三年、七年、十年。相應(yīng)地，罪行較輕則可以是七年以下徒刑。這也符合交通肇事罪致兩人死亡且有賠償諒解而由公安機(jī)關(guān)直接取保的實踐。

（三）考慮固定因素的局限與突破

刑訴規(guī)則一百四十四條的適用，除了需具備罪行較輕且無其他重大犯罪嫌疑之外還需具備其他分組的因素，如第五項中未成年人且悔罪表現(xiàn)且?guī)徒虠l件，該項分組因素有三個且被固定化，筆者暫且將改組因素稱作固定因素，而這些證據(jù)因素的全面性收集恰恰是偵查機(jī)關(guān)所忽略的。刑訴法實施半年來，我院辦理的未成年案件中也從未出現(xiàn)過偵查機(jī)關(guān)向家庭、學(xué)校、社區(qū)收集幫教條件證據(jù)的案例。因此筆者認(rèn)為，該規(guī)則中的固定因素與其他非固定因素應(yīng)綜合運用，不拘泥于同時具備某一組因素。固定因素是認(rèn)定不具備社會危險性可操作性的依據(jù)，但不應(yīng)是唯一依據(jù)。如我院辦理婁某涉嫌尋釁滋事案中，因婁某是近臨中考的初中學(xué)生，案發(fā)后有悔罪表現(xiàn)，只是偵查機(jī)關(guān)未收集幫教條件方面的證據(jù)，那么就不能直接以該規(guī)則對其不捕。此外，該規(guī)則中因素分組后一些條件就難以具備，如蒲某涉嫌故意重傷害案，案發(fā)后主動投案自首，后被拘留，因家中妻離子幼父母年邁病重未能協(xié)調(diào)賠償諒解，也不能直接使用規(guī)則對其不捕。因此應(yīng)突破該規(guī)則的固定分組因素局限性，綜合考慮各項因素直接以刑訴法七十九條為最終依據(jù)。

（四）其他因素對捕之必要的影響

根據(jù)刑訴規(guī)則一百四十四條列舉的各組因素，可以對某些嫌疑人不捕，但是對案件社會影響、受害人意見、家庭條件等因素是否予以考慮呢？如范某某涉嫌強(qiáng)奸案，范某某與其未滿十四周歲的女友發(fā)生性關(guān)系并生有一子由范某某母親撫養(yǎng)，若以涉嫌強(qiáng)奸罪逮捕范某某勢必將增加社會矛盾。再如前述案例，蒲某故意傷害致人重傷自首后被拘留，因家庭經(jīng)濟(jì)困難難以作出賠償而被捕，倘若不捕蒲某則其有通過勞動或籌錢在審判前賠償受害人的可能性。故筆者認(rèn)為，各項不捕因素不能機(jī)械適用，而是應(yīng)有符合邏輯的證明機(jī)制，只要存在證據(jù)證明不存在社會危險性且能夠相互印證則可認(rèn)定不具備社會危險性。

四、結(jié)語

逮捕是一種重要的訴訟保障性措施，但是能否用好逮捕這把限制自由的利刃卻需要在實踐中進(jìn)一步探索。今后有望通過逮捕必要性證明說理機(jī)制以及律師介入對抗機(jī)制等途徑使逮捕更加透明化規(guī)范化。逮捕必要性考量畢竟是一種自由裁量，因此也需要有經(jīng)驗的審查人員來行使批捕權(quán)，有望將實踐中常見的必要性認(rèn)定因素予以法定化。

參考文獻(xiàn)：

[1]徐劍峰，費志國，馬紅文.審查批捕環(huán)節(jié)刑事和解初探[A].法制與社會，2011-04.

[2]孫謙.逮捕論[M].北京：法律出版社，2001：3-4.

[3]孫謙.逮捕論[M].北京：法律出版社，2001：88-89.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：94.

[5]2010貴州省院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》實施細(xì)則三[M].14（7）.

[6]儲槐植.美國刑法[M].第二版，19.