李英華

動態(tài)商標是有別于傳統(tǒng)商標的一種新型商標形態(tài)。其構(gòu)成要素是動態(tài)的，需要通過電子視頻等電子媒介來表現(xiàn)。動態(tài)商標具有很強的感染力和視覺沖擊力。在如今多媒體技術(shù)高度發(fā)展的電子互聯(lián)網(wǎng)時代，動態(tài)商標受到各國的廣泛關(guān)注。在商標法中對動態(tài)商標加以承認，并制定相應(yīng)的申請程序，無疑是各國立法的必然走向。2006年世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）通過了《商標法新加坡條約》，將3D鐳射、動態(tài)、位置、氣味、顏色及聲音商標納入商標保護范圍，使商標種類更加多元化。我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定動態(tài)標志這一商標要素。在2011年的《商標法》第三次修訂草案征詢意見稿中增加了聲音、單一顏色非傳統(tǒng)商標的規(guī)定，對動態(tài)商標也未提及。通過上文的分析，本文認為有必要在我國商標法中對動態(tài)標志這一要素加以明確規(guī)定，允許動態(tài)商標的注冊申請，在制定相應(yīng)的申請程序，使動態(tài)商標的申請具有可操作性。

一、動態(tài)商標的獨特特征

“動態(tài)商標”是指為視覺可感知的移動的物體及其與動作的集合，像電視或影片一樣有連續(xù)的短暫動作，借助影像、計算機等表達，區(qū)別出商品或服務(wù)來源。動態(tài)商標是科學(xué)技術(shù)進步的產(chǎn)物。動態(tài)商標以其“動感”而獨具魅力，引起了國際社會的廣泛關(guān)注。

第一、構(gòu)成動態(tài)商標的要素是運動元素或包含運動元素。這與靜態(tài)商標不同。靜態(tài)商標通常有靜止的文字、字母、數(shù)字或圖形等組成。動態(tài)商標需要保護的對象是一些動作或運動狀態(tài)本身。第二、動態(tài)商標需要通過計算機、電視、電影等電子視頻方式來表達。動態(tài)商標具有時間維度，是在一段時間內(nèi)的作出的動作，需要借助電子媒介表現(xiàn)出來。第三、動態(tài)商標具有較強的視覺沖擊力。其形式生動活潑，容易引起人們的共鳴。這區(qū)別于靜態(tài)商標的呆滯和缺乏視覺沖擊力。雖然從商標法理論上講，任何具有識別性的標志，只要人類五官可以感知，該標志符合商標法保護的基本要求，即可受到商標法保護。但是，基于立法水平、司法資源總量及其他各種因素，條件的限制使得商標法保護的對象不可能面面俱到。

二、動態(tài)標志納入商標法保護的必要性。

首先，動態(tài)商標是隨著非傳統(tǒng)商標的產(chǎn)生而產(chǎn)生、隨著非傳統(tǒng)商標的發(fā)展而發(fā)展的。隨著技術(shù)的進步和社會的發(fā)展，聲音、氣味、味覺、全息圖、鐳射圖等被作為商業(yè)標識，用以區(qū)分自己生產(chǎn)的商品與他人的商品。雖然初始階段接受此類信息作為商標加以保護的國家并不多，但商標立法發(fā)展至今，接受此類信息作為商標保護的國家越來越多，尤其是《商標法新加坡條約》的制定與生效，在國際公約的層面上推動著非傳統(tǒng)商標的立法保護。保護動態(tài)商標以及其他非傳統(tǒng)商標，不僅是適應(yīng)科技進步和時代發(fā)展的需要，也是積極參與商標法國際規(guī)則的制定，維護本國利益的需要。動態(tài)商標可以說是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。雖然如今明確規(guī)定接受動態(tài)商標的國家并不多，但時代在發(fā)展，技術(shù)不會停滯不前，動態(tài)商標如今已經(jīng)受到國際社會的廣泛關(guān)注，在商標法中明確保護動態(tài)商標及相應(yīng)申請程序的國家也越來越多。動態(tài)商標的發(fā)展歷史雖然只有一、二十年，但如今的新生事物可能就會成為未來的主流。

其次，構(gòu)成傳統(tǒng)商標的文字、字母、數(shù)字、符號和圖片等要素資源并不是無限的，這些有限的資源并不能滿足社會的長久需求。尤其是在電子商務(wù)飛速發(fā)展、繁榮的今天，對動態(tài)商標的保護提出了要求。傳統(tǒng)的商品銷售方式是消費者通過實際接觸產(chǎn)品或服務(wù)，借由商品或服務(wù)上的商標信息，將之與其他商品或服務(wù)加以區(qū)分。但在電子商務(wù)中，消費者并沒有實際接觸商品，不可能通過商品上的商標信息對商品的真實情況進行區(qū)分和判斷。雖然通過文字描述說明商品的信息，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)的信息量非常龐大，以淘寶、京東、易趣、當(dāng)當(dāng)?shù)染W(wǎng)絡(luò)交易平臺為例，每天都有數(shù)以百萬計的消費者與商家在進行交易。如若僅依靠有限的靜態(tài)標志對商品加以說明，極有可能造成混同，不僅不利于消費者，也會損害到商家的利益。

最后，動態(tài)標志在某些情況下雖然可以由版權(quán)法或者反不正當(dāng)競爭法等來進行保護。但，用商標法對動態(tài)標志進行保護更為恰當(dāng)。版權(quán)法要求作品具有獨創(chuàng)性，未違反版權(quán)法的禁止性規(guī)定即可受到版權(quán)法保護。其允許相同或類似的作品同時存在，只要作品是獨立創(chuàng)作，未抄襲他人作品。如果該相同或類似作品（動態(tài)標志）用作商業(yè)標志，這種共存就極可能導(dǎo)致混淆，與商標的基本原則是相違背的。而將作品（標志）注冊為商標，在申請商標注冊時會對該標志進行初步審查，公布該標志，提供一定時間供相關(guān)權(quán)利人提出異議。這就基本上排除了這種共存的情形。反不正當(dāng)競爭法對商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護是被動的、兜底性的，其并不賦予當(dāng)事人主動性的權(quán)利。反不正當(dāng)競爭法對當(dāng)事人的救濟往往是在不正當(dāng)競爭行為發(fā)生之后，對他人權(quán)益已經(jīng)造成損害的情況下才做出的。這種保護的“滯后性”對動態(tài)標志使用人來說，有時候是遠遠不夠的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播速度非常之快。不正當(dāng)競爭者使用該動態(tài)標志并進行大范圍的反復(fù)宣傳，就有可能導(dǎo)致消費者認為不正當(dāng)競爭者是該動態(tài)標志的“真正”所有人，而原動態(tài)標志所有人反而成了動態(tài)標志的盜用者。如果用商標法對動態(tài)標志加以保護，賦予動態(tài)標志所有人以商標權(quán)，動態(tài)商標權(quán)人就能利用其權(quán)利，主動的對動態(tài)標志進行保護，將侵權(quán)行為遏制在初始階段，減少損失。

（作者單位：北京中潤律師事務(wù)所）