張文娟

【摘 要】共同海損制度是船方在海上運(yùn)輸中為了歸避風(fēng)險(xiǎn)而與各利益方公平分擔(dān)的制度。隨著海上保險(xiǎn)和國際航運(yùn)事業(yè)的快速發(fā)展，該制度存在的問題也日益突出。由于許多不確定因素，是否用海上貨物保險(xiǎn)取代共同海損制度以及共同海損制度的完善修訂引起國際社會的廣泛爭議。本文從共同海損制度的產(chǎn)生入手，重點(diǎn)論述現(xiàn)行共同海損制度實(shí)踐的情況，并探討其發(fā)展趨勢。

【關(guān)鍵詞】共同海損制度；海上保險(xiǎn)；發(fā)展趨勢

1.共同海損制度的產(chǎn)生及其定義

隨著時代的發(fā)展，共同海損從一種航海習(xí)慣發(fā)展為法律制度，并且是航海運(yùn)輸中最為重要的法律之一。早在古希臘時代，腓尼基人就用小型木船從事海上貿(mào)易，海上環(huán)境變幻莫測，加之當(dāng)時航海技術(shù)及其落后，每一次出航都是拿生命來冒險(xiǎn)，一旦在海上遭遇到風(fēng)險(xiǎn)，為了保證貨物，船舶或人員的共同安全，人們通常采用的方法是把船上貨物拋入海中，以減輕船舶的載重量。對于從事航海貿(mào)易而言的船方來說本身就承擔(dān)了很大的風(fēng)險(xiǎn)，如果為了全船的利益而犧牲的貨物費(fèi)用也要船方獨(dú)自承擔(dān)的話，將會造成很大的不公平。于是由船方和貨方共同分?jǐn)傁嚓P(guān)損失開始形成一種制度，并在海上貿(mào)易中得到廣泛應(yīng)用，從而大大推動了海上貿(mào)易的發(fā)展。最早的成文法《十二銅表法》記載“為了大家犧牲的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由大家來補(bǔ)償”，這就是著名的共同海損制度。隨著時間的推移，也有多部調(diào)整共同海損制度的法律法規(guī)相繼出臺，其中調(diào)整共同海損關(guān)系最為典型的一部規(guī)則就是《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》。通過對其規(guī)則的解讀，我們得出要構(gòu)成共同海損必需同時具備以下四個因素：一是同一航程中船貨遭到共同危險(xiǎn)；二是采取的措施必需是有意和合理的；三是作出的犧牲必須是特殊的，支出的費(fèi)用必需是額外的物質(zhì)損失和產(chǎn)生的費(fèi)用；四是采取的措施必需是由效果的。

2.現(xiàn)今共同海損制度的實(shí)踐情況

2.1理算時間長，工作效率低下

眾所周知，船舶發(fā)生共同海損一般都會委托專門辦理海損理算業(yè)務(wù)的理算師進(jìn)行理算。理算師的任務(wù)，就是對受委托理算的共同海損案件，根據(jù)收集的文件和單證，對案情進(jìn)行調(diào)查研究，按照運(yùn)輸契約規(guī)定的理算規(guī)則，確定案件的性質(zhì)。如果共同海損成立，對損失和費(fèi)用按其性質(zhì)進(jìn)行劃分和計(jì)算，并編制共同海損理算書。據(jù)統(tǒng)計(jì)，理算師從接受理算委托到最終理算工作完成編制好理算書往往需要一年甚至幾年的時間，這主要是因?yàn)槔硭銕熞ㄙM(fèi)大量的時間從各利害關(guān)系方收集各種證件、賬單和其他有關(guān)資料，同時，我國共同海損制度本身的不完善也導(dǎo)致理算工作的效率不盡人意，主要體現(xiàn)在《海商法》中，對共同海損有關(guān)方提供證件的期限根本未作限制，由此，理算時間長，工作效率低也就不難理解了。

2.2船舶保險(xiǎn)與共同海損制度不協(xié)調(diào)

船舶保險(xiǎn)中海上運(yùn)輸保險(xiǎn)合同是由保險(xiǎn)公司和船舶所有人雙方簽訂的一項(xiàng)損失賠償契約，由船舶保險(xiǎn)人交付議定的保險(xiǎn)費(fèi)，由保險(xiǎn)公司承諾對發(fā)生承保范圍的危險(xiǎn)造成海上運(yùn)輸保險(xiǎn)標(biāo)的的損失、產(chǎn)生的責(zé)任和引起的有關(guān)費(fèi)用給予賠償。然而，保險(xiǎn)人對共同海損風(fēng)險(xiǎn)的承保范圍，并不是指船舶這一保險(xiǎn)標(biāo)的所遭受的共同海損的犧牲和費(fèi)用，而是指船舶應(yīng)分?jǐn)偟墓餐p的犧牲和費(fèi)用。這就意味著船舶所有人所支付的共同海損費(fèi)用，要等很長一段的理算時間，才能從船舶保險(xiǎn)人處取得部分補(bǔ)償，另一部分則要通過多種途徑向貨方收取。如此的曲折索賠，對船舶所有人來說是件極為痛苦的事情，這就阻礙了共同海損制度在保險(xiǎn)體制中的健康發(fā)展。

2.3國內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定不一致

我國目前處理共同海損案件，除了依據(jù)國際上的約安規(guī)則之外，國內(nèi)主要是依據(jù)1975年中國貿(mào)促會制定的《北京理算規(guī)則》和1992年頒布的《海商法》。但由于這兩部法律文件在有些規(guī)定上還存在著一定的沖突，所以給某些實(shí)際問題的解決帶來了諸多的不便。比如，在《北京理算規(guī)則》第二條規(guī)定了理算人在正式理算之前，必須在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，首先明確責(zé)任，如構(gòu)成共同海損案件的事故確系運(yùn)輸契約一方不能免責(zé)的過失所引起的，則不進(jìn)行共同海損理算。筆者認(rèn)為對共同海損不進(jìn)行理算，說明共同海損案件不成立，按照這一理算規(guī)則，體現(xiàn)的是“先定性，后理算”的原則，可以避免在某些情況下不必要的理算，維護(hù)了利害關(guān)系人的利益。但我國《海商法》第197 條卻作了與此相矛盾的規(guī)定：“引起共同海損特殊犧牲、特殊費(fèi)用的事故，可能是由于航程中一方的過失造成的，不影響該方要求分?jǐn)偣餐p的權(quán)利”這一規(guī)則采用了“先理算、后分?jǐn)?；先分?jǐn)?、后追償”的原則，只要存在共同海損犧牲和費(fèi)用的事實(shí)，就不影響共同海損的成立和分?jǐn)偟臋?quán)利。這種法條的競合，不但增加了法院在處理該類案件時的審理難度，同時也降低了共同海損這一法律制度應(yīng)有的嚴(yán)肅性

3.未來海上保險(xiǎn)取代共同海損的可行性分析

3.1海上保險(xiǎn)取代共同海損制度具備理論條件

現(xiàn)代海上保險(xiǎn)的作用和地位是不言而喻的。因此主張取消共損制度者多提議以海上保險(xiǎn)來取而代之。他們認(rèn)為，由于船和貨一般都是投保的，所以共損分?jǐn)偟臋?quán)利和義務(wù)最終將由各分?jǐn)偡降谋ｋU(xiǎn)人享受和承擔(dān)。保險(xiǎn)人在既承保貨物又承擔(dān)船舶的情況下不難得到公平合理的賠償。即使他在某一案件中吃了虧，但是在多次的案件處理中則可以得到自然的調(diào)節(jié)，從而使大家的益趨于平衡。甚至有人認(rèn)為，若廢除共損，只要稍微調(diào)整一下現(xiàn)行的海上保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)率就可以了。

3.2海上保險(xiǎn)取代共同海損面臨諸多實(shí)踐困難

首先，這樣做將與承運(yùn)人在現(xiàn)行責(zé)任制條件下所享有的權(quán)利和豁免發(fā)生予盾，只有使承運(yùn)人放棄各項(xiàng)豁免的權(quán)利，接受絕對責(zé)任制的原則。而這在目前尚無法辦到；其次，海上保險(xiǎn)幾乎均以自愿為基礎(chǔ)，并非所有的船、貨都必須投保，況且保險(xiǎn)人和投保人之間亦在充分的自由對保險(xiǎn)范圍及條件進(jìn)行協(xié)商，情況復(fù)雜難以用簡單方法解決；再次，各國海上保險(xiǎn)法規(guī)和世界各保險(xiǎn)市場承保的險(xiǎn)別、條件以及對同一標(biāo)的、險(xiǎn)別所適用的保率等均不盡相同，其經(jīng)濟(jì)效益必然差很大。在過失責(zé)任制條件下若廢除共損制度，一旦出現(xiàn)共同危險(xiǎn)，將沒人甘愿做出犧牲或主動負(fù)責(zé)籌措錢款或墊付費(fèi)用，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)費(fèi)率往往是根以往的賠付率調(diào)整或確定的。以保險(xiǎn)取代共損需要整個國社會采取一致行動，迄今世上尚無關(guān)于海上保險(xiǎn)的國際公約，甚至還沒有一套統(tǒng)一的保險(xiǎn)條款，在此情況下，要使整個國際社會都接受這一主張，采取一致行動，真是談何容易。盡管以保險(xiǎn)取代共損的主張本身非常誘人，而且從理論上講也不絕對不可以的；然而要將其變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)卻絕非易事。

3.3借鑒海上保險(xiǎn)制度完善共同海損制度

共同海損制度作為一項(xiàng)古老的海上制度，經(jīng)歷了其輝煌的歷史進(jìn)程，至今仍發(fā)揮著不可忽視的作用并發(fā)展變化著。然而隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和人們抗御海上能力的增強(qiáng)，共同海損制度存在的基礎(chǔ)已發(fā)生了動搖，共同海損制度本身存在的在理算和分?jǐn)偡矫娴谋锥艘渤蔀椤肮餐p廢除論”者的主要原因之一，而只是單純的簡化理算和分?jǐn)偝绦蛞膊荒軓母旧辖鉀Q共同海損制度本身存在的問題。鑒于海上保險(xiǎn)制度的發(fā)展和其在承保共同海損風(fēng)險(xiǎn)方面的時間，有人主張用海上保險(xiǎn)制度取代共同海損制度。其在理論上具有可行性，但在實(shí)踐中卻存在著一系列亟待解決的問題。無論是主張取消共同海損制度還是保留，都是為了更好的解決海上風(fēng)險(xiǎn)的存在問題，使各利益方的利益得到最大的保護(hù)，因此需要發(fā)現(xiàn)問題并解決問題，從而更加促進(jìn)海上貿(mào)易的發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

[1]司玉琢.海商法[M].法律出版社，2003.

[2]司玉琢.海商法專題研究[M].大連海事大學(xué)出版社，2002.

[3]賴少勇.海上保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益辨析[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2007（02）.