李永升 李江林

·犯罪學(xué)研究·

共同犯罪視野下教唆行為之定性

李永升 李江林

在共同犯罪理論中，教唆犯屬性之論爭(zhēng)一直難有定論，從屬性、獨(dú)立性、二重性學(xué)說(shuō)各持己見(jiàn)，分別從不同角度解讀、闡釋教唆犯罪。近年來(lái)，理論上通過(guò)對(duì)教唆行為本質(zhì)屬性的探討將教唆犯屬性之研究推向了更深的層次，力圖通過(guò)對(duì)教唆行為的定性來(lái)界定教唆犯的屬性。在共同犯罪視野下，基于犯罪行為階段、法益侵害以及與個(gè)體犯罪之比較，教唆行為的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是意識(shí)行為，從屬性則是教唆犯的當(dāng)然屬性。

教唆犯 教唆行為 共同犯罪

我國(guó)《刑法》第29條第1款規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。第2款規(guī)定：如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。刑法理論上稱之為教唆犯，“是指唆使他人產(chǎn)生犯罪的決意，進(jìn)而使其基于此決意實(shí)行犯罪的情況?！雹?gòu)埫骺骸锻鈬?guó)刑法綱要》第2版，清華大學(xué)出版社2007年版，第322頁(yè)。對(duì)于教唆犯的屬性，刑法理論上主要存在三種學(xué)說(shuō)：獨(dú)立性說(shuō)，從屬性說(shuō)與二重性說(shuō)。目前，二重性說(shuō)是我國(guó)刑法理論中關(guān)于教唆犯屬性的通說(shuō)。近年來(lái)，由于德、日刑法理論在我國(guó)逐漸興起，其關(guān)于教唆犯的從屬性說(shuō)備受青睞。同時(shí)，刑法理論上也從教唆行為性質(zhì)的界定對(duì)教唆犯的屬性展開(kāi)了討論，成為一個(gè)嶄新的視角。而無(wú)論是獨(dú)立性說(shuō)，抑或從屬性說(shuō)，還是二重性說(shuō)，都必須建立在對(duì)教唆行為的正確定性的基礎(chǔ)之上。因此，有關(guān)教唆行為性質(zhì)的探討正在成為研究教唆犯屬性的一個(gè)新的切入點(diǎn)。

一、共同犯罪語(yǔ)境下教唆行為之界定

根據(jù)我國(guó)刑法總則第二章第三節(jié)（共同犯罪）第29條規(guī)定，教唆犯罪是共同犯罪的一種樣態(tài)，構(gòu)成教唆犯罪，必須具備共同犯罪的構(gòu)成要件：首先，主體必須是二個(gè)以上達(dá)到法定年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，即教唆人與被教唆人均達(dá)到法定年齡、具有刑事責(zé)任能力；其次，犯罪主體之間必須有意思聯(lián)絡(luò)，形成共同的犯罪故意，即教唆人認(rèn)識(shí)到他的教唆行為會(huì)使被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖并進(jìn)而實(shí)施被教唆的犯罪行為，被教唆人也認(rèn)識(shí)到自己受到他人教唆，產(chǎn)生犯罪意圖并打算實(shí)施犯罪行為；再者，必須有共同的犯罪行為，且行為與法益侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即教唆人實(shí)施了教唆行為，被教唆人實(shí)施了犯罪行為，因此造成了侵害法益的結(jié)果。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第321-326頁(yè)；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第505-514頁(yè)。所以，教唆犯罪不是一個(gè)人可以完成的，它必須是二個(gè)以上主體的共同犯罪行為。

本文的研究范圍正是被教唆人著手共同犯罪行為之前、教唆人向被教唆人實(shí)施的、旨在促使教唆犯罪的共同主體和共同故意形成的行為，即教唆行為。它是指在共同犯罪中，一方主體以授意、勸說(shuō)、請(qǐng)求、命令、鼓勵(lì)、挑撥、刺激、收買、引誘、欺騙等方式實(shí)施的、旨在使他人產(chǎn)生犯罪決意并實(shí)行犯罪的行為。②本定義在共同犯罪語(yǔ)境下界定“教唆行為”，不涵蓋刑法分則規(guī)定的“教唆他人吸毒罪”、“引誘賣淫罪”等罪行中的“教唆行為”，如果下文沒(méi)有特別說(shuō)明，均在共同犯罪語(yǔ)境下使用“教唆行為”。它不同于犯意表示。犯意表示是單純的犯罪意圖的表露，表露者主觀上沒(méi)有尋找共同犯罪人、促使他人產(chǎn)生犯罪決意的意圖；而教唆行為則是積極主動(dòng)地表達(dá)犯罪意圖，意在尋找共同犯罪人，進(jìn)而促使他人產(chǎn)生犯罪決意。

二、教唆行為性質(zhì)學(xué)說(shuō)之概述

在我國(guó)刑法學(xué)界，有關(guān)教唆行為的性質(zhì)存在各種不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)議，其學(xué)說(shuō)主要有以下三種：

第一種是實(shí)行行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，教唆行為本身具有一定的法益侵害性，是一種應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的實(shí)行行為，實(shí)行行為性是教唆行為的必然屬性。③李鳳梅：《教唆行為：共犯行為抑或?qū)嵭行袨椤罚斗▽W(xué)雜志》2009年第1期。

第二種是共犯行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，從實(shí)定法的角度來(lái)看，教唆犯是教唆他人使之實(shí)行犯罪的人，亦即通過(guò)教唆行為使他人產(chǎn)生犯意進(jìn)而通過(guò)他人的實(shí)行行為惹起法益侵害結(jié)果的發(fā)生，而其本人并不親自參與犯罪的實(shí)行行為。如果行為人實(shí)施的教唆行為未被刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件行為所包含，那么這一教唆行為就是在客觀上對(duì)共同犯罪的實(shí)行和完成起著加擔(dān)和促進(jìn)作用的行為，其本身不可能對(duì)法益造成直接、現(xiàn)實(shí)的侵害。所以，教唆行為屬于加擔(dān)正犯實(shí)行行為的共犯行為，而非實(shí)行行為。其原則屬性是共犯性。④錢葉六：《教唆行為的實(shí)行行為性之否定》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第9期。

第三種是預(yù)備行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，從教唆行為本身的構(gòu)造來(lái)看，教唆他人犯罪的行為是制造犯罪人的行為，教唆者為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，選擇一定的教唆對(duì)象和教唆行為方式，并在絕大多數(shù)情況下表現(xiàn)為說(shuō)了什么或是表達(dá)了什么，以便使被教唆者產(chǎn)生犯意進(jìn)而推動(dòng)犯罪向前發(fā)展。這種選擇教唆對(duì)象、制造犯罪的行為，是為了有效實(shí)施犯罪而尋找犯罪同伙即為了實(shí)現(xiàn)犯罪目的而制造條件的預(yù)備行為。犯罪預(yù)備性是教唆行為的原則屬性。⑤朱道華：《論教唆行為的法律本質(zhì)》，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第2期。

三、意識(shí)行為：教唆行為之本質(zhì)屬性

基于上述界定，筆者將以共同犯罪的整體視角探討教唆行為的性質(zhì)。

（一）從共同犯罪的整體視角來(lái)看，教唆行為是主體之間的行為

在共同犯罪的視野下，教唆行為是教唆人以授意、勸說(shuō)、請(qǐng)求、命令、鼓勵(lì)、挑撥、刺激、收買、引誘、欺騙等方式尋找共同犯罪人，促使他人產(chǎn)生犯罪意圖，并實(shí)施犯罪的行為，是一方主體實(shí)施的旨在制造共同犯罪條件的單方行為。從具體內(nèi)容來(lái)看，教唆人或者向被教唆人表達(dá)犯罪的意圖，且迫切希望被教唆人加入并具體實(shí)施犯罪行為，或者向被教唆人說(shuō)明應(yīng)該實(shí)施某種具體犯罪行為或者不特定犯罪的原因和理由，希望被教唆人實(shí)施某種犯罪行為，或者為被教唆人實(shí)施某種犯罪行為出謀劃策，使被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖；從對(duì)象來(lái)看，教唆的對(duì)象是特定的，即被教唆人，教唆人只向特定人實(shí)施教唆行為，而不是向不特定群體實(shí)施教唆行為；①“教唆是使特定的‘人’決意實(shí)行特定的犯罪，對(duì)不特定的人時(shí)，屬于煽動(dòng)的范疇，所以作為被教唆的人，必須是特定的人。”馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第644頁(yè)?！叭绻羰沟膶?duì)象不特定，則叫‘煽動(dòng)’，不成立教唆；煽動(dòng)是比教唆更為緩和的概念?！睆埫骺骸锻鈬?guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第232頁(yè)。從方式來(lái)看，教唆人一般會(huì)以秘密的方式進(jìn)行，并且會(huì)采取相應(yīng)的防范措施，以免被第三人發(fā)覺(jué)；②當(dāng)然，不排除一些人在公開(kāi)的方式進(jìn)行，比如以為被教唆人鳴不平的方式鼓勵(lì)被教唆人實(shí)施某種不特定的犯罪行為。從效果來(lái)看，教唆人的說(shuō)服原則上只會(huì)對(duì)被教唆人產(chǎn)生效果，而不會(huì)對(duì)第三人產(chǎn)生效果，換言之，教唆行為的效果不會(huì)超出教唆人與被教唆人的范圍，即不會(huì)直接將教唆效果傳遞給被教唆對(duì)象以外的人。③這里涉及“再教唆”與“連鎖教唆”的問(wèn)題，但筆者認(rèn)為，無(wú)論教唆傳遞多少次，教唆行為的效果僅及于教唆人與被教唆人，也就是說(shuō)，在實(shí)施教唆行為時(shí)，不會(huì)被與教唆人、被教唆人無(wú)關(guān)的人知曉。

從共同犯罪的整體視角來(lái)看，教唆行為雖然使用了語(yǔ)言、手勢(shì)、眼色、書信、電子郵件、傳真、電話等可以被外界識(shí)別的方式來(lái)傳遞犯罪意圖，但這不能否認(rèn)教唆行為的內(nèi)部性，即教唆犯罪主體之間發(fā)生的、一方主體以另一方主體為對(duì)象實(shí)施的旨在生成共同犯罪條件的行為，這種行為的效果僅及于主體內(nèi)部。所以說(shuō)，教唆行為具有內(nèi)部性。

（二）以犯罪行為發(fā)展階段為視角，教唆行為游離于共同犯罪行為范疇之外

從行為發(fā)展階段來(lái)看，犯罪行為的形成過(guò)程一般包括犯罪決意、犯罪準(zhǔn)備、犯罪實(shí)施三個(gè)階段。④許章潤(rùn)：《犯罪學(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第99頁(yè)。在共同犯罪語(yǔ)境下，只有基于共同犯罪主體和共同犯罪故意形成之后實(shí)施的行為，才是刑法調(diào)整的行為范疇，意即發(fā)生于這一階段的行為，才是共同犯罪行為，才能由有關(guān)共同犯罪的刑法規(guī)范予以調(diào)整。對(duì)于教唆犯罪，則意味著被教唆人基于教唆人的教唆，實(shí)施被教唆犯罪的預(yù)備行為或者實(shí)行行為始，才能進(jìn)入有關(guān)共同犯罪的刑法規(guī)范的調(diào)整視野。如果共同犯罪主體沒(méi)有形成，或者沒(méi)有達(dá)成共同犯罪故意，任何一方行為人實(shí)施的行為都不是共同犯罪行為。

審視教唆行為，我們發(fā)現(xiàn)，教唆行為恰恰發(fā)生于促使共同犯罪人和共同犯罪故意形成的過(guò)程中，是一方主體尋找共同犯罪人、形成共同犯罪故意的行為。換句話說(shuō)，這種行為發(fā)生于教唆人與被教唆人達(dá)成共同犯罪故意、被教唆人實(shí)施被教唆的犯罪行為之前，即被教唆人還沒(méi)有基于共同犯罪故意實(shí)施犯罪預(yù)備行為，亦沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為，其在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于犯罪決意形成階段。因此，教唆行為還不是共同犯罪行為。這一點(diǎn)在刑法規(guī)范中也得到了體現(xiàn)：雖然刑法總則對(duì)教唆行為及其處罰作了原則性規(guī)定，但刑法分則并未將教唆行為具體化，致使沒(méi)有正犯行為的教唆行為及其法律后果缺乏明確性，難以既以共同犯罪為視角，又不依賴正犯行為樣態(tài)對(duì)教唆行為定罪處罰。所以，在這個(gè)意義上，教唆行為還不是嚴(yán)格意義上的共同犯罪行為，它最多是共同犯罪行為發(fā)生的前行為，必須與共同犯罪行為一并進(jìn)入到刑法規(guī)范的調(diào)整視野，而無(wú)法單獨(dú)進(jìn)入到刑法規(guī)范的調(diào)整范圍。

（三）以法益侵害為視角：教唆行為距離侵害法益太遠(yuǎn)

在客觀主義視野下，對(duì)行為科以刑罰的根據(jù)在于該行為對(duì)法益造成了刑法規(guī)定的危害結(jié)果或是現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。預(yù)備行為和實(shí)行行為就是因?yàn)樵诓煌潭壬蠈?duì)法益造成了現(xiàn)實(shí)而又緊迫的危險(xiǎn)，刑法才對(duì)其科以處罰。通常來(lái)說(shuō)，一般行為之所以構(gòu)成犯罪，就在于主體基于罪過(guò)實(shí)施了侵害法益的行為，且對(duì)法益的侵害已經(jīng)進(jìn)入到現(xiàn)實(shí)的、可認(rèn)知的范圍，即對(duì)法益造成了現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)或者實(shí)害。那么，教唆行為是否會(huì)侵害法益呢？

首先，教唆行為發(fā)生于共同犯罪的主體和故意形成之前，其效果無(wú)論是否侵害法益，都僅及于教唆人與被教唆人之間，尚不能對(duì)主體以外的第三方法益造成侵害。其次，教唆行為是一方主體實(shí)施的促成共同犯罪條件形成的行為，教唆者的行為旨在與被教唆者達(dá)成共同犯罪的一致意向，即形成共同犯罪主體和共同犯罪故意，而不會(huì)侵害被教唆者的法益。①如果教唆人的教唆行為侵害了被教唆人的法益，則教唆人的這種行為就有可能構(gòu)成犯罪，而不再是簡(jiǎn)單的教唆行為。再次，教唆行為還不是外化的共同犯罪行為，即尚未基于共同犯罪主體和共同犯罪故意實(shí)施共同犯罪意義上的預(yù)備行為或者實(shí)行行為，沒(méi)有造成侵害法益的后果。所以，“教唆行為只有同被教唆犯實(shí)施的犯罪行為結(jié)合在一起時(shí)，才會(huì)對(duì)法益產(chǎn)生緊迫或現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，可以這樣說(shuō)：相對(duì)于正犯的實(shí)行行為，教唆行為在侵害性上具有間接性、依附性和不現(xiàn)實(shí)性，離開(kāi)正犯的實(shí)行行為，教唆行為永遠(yuǎn)不會(huì)對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)，至于侵害法益的現(xiàn)實(shí)結(jié)果的不會(huì)發(fā)生就自不用說(shuō)了?！雹阱X葉六：《教唆行為的實(shí)行行為性之否定》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第9期。最后，教唆行為本身并不充分具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，只有存在正犯的實(shí)行行為時(shí)才會(huì)發(fā)生實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，因而教唆行為在犯罪行為的定型性上不同于基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為，將二者視為同一類型的行為這無(wú)疑等同于否定正犯行為與共犯行為在行為類型上的區(qū)別，無(wú)視二者離法益侵害的“遠(yuǎn)近”上的差異。③[日]井田良：《刑法總論之理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第300頁(yè)。轉(zhuǎn)引自王昭武：《教唆犯從屬性說(shuō)之堅(jiān)持與展開(kāi)》，載于《刑法論叢》第15卷。

當(dāng)然，我們也不可否認(rèn)，教唆行為是教唆他人產(chǎn)生犯罪決意進(jìn)而實(shí)施犯罪的行為，雖然還沒(méi)有發(fā)生法益侵害，但教唆行為本身具有一定的潛在危險(xiǎn)性。但是，這并不能成為我們超越有關(guān)犯罪行為階段理論，提前介入犯罪發(fā)展階段，將尚未對(duì)法益造成直接、現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)的行為犯罪化的理由。與共同犯罪行為相比，教唆行為只是教唆人與被教唆人之間的犯意傳遞行為，一般不具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)性與緊迫性，或者說(shuō)距離法益侵害太遠(yuǎn)，危害性還不具有現(xiàn)實(shí)性，顯然不能等同于實(shí)行行為的法益侵害性。只有被教唆人實(shí)施了被教唆的犯罪，教唆行為的潛在的法益侵害性才具有現(xiàn)實(shí)性與緊迫性。

（四）從教唆行為在教唆犯罪罪過(guò)形成中的作用為視角：教唆行為是個(gè)體犯罪的罪過(guò)向共同犯罪的罪過(guò)轉(zhuǎn)化的橋梁

在個(gè)體犯罪中，我們很容易理解罪過(guò)，即犯罪人的心理態(tài)度是內(nèi)在的意識(shí)活動(dòng)，其形成可能有多種原因，亦可能有較長(zhǎng)的過(guò)程，但都內(nèi)在于犯罪人的心里或思想意識(shí)中，不需要以外化的方式來(lái)形成。但對(duì)于教唆犯罪，其罪過(guò)是在二個(gè)以上主體之間形成的，不是二個(gè)以上主體的罪過(guò)的簡(jiǎn)單疊加，也不是教唆人的罪過(guò)簡(jiǎn)單地強(qiáng)加于被教唆人，而是教唆人與被教唆人罪過(guò)的整合，即最終形成共同犯罪的故意。因此，如何完成從分離的個(gè)體罪過(guò)到共同犯罪的罪過(guò)的形成，或者說(shuō)造意犯的罪過(guò)如何轉(zhuǎn)化成為共同犯罪的罪過(guò)，決定了共同犯罪的罪過(guò)的形成必然呈現(xiàn)出與個(gè)體罪過(guò)的不同之處。

正是由于這種差異，決定了教唆犯罪主體的罪過(guò)的形成過(guò)程的特殊性，即必須借助于特定方式如言語(yǔ)、書信、眼色、手勢(shì)、電話或者其他方式來(lái)進(jìn)行犯意交流、意思聯(lián)絡(luò)，也就是教唆人必須通過(guò)實(shí)施教唆行為來(lái)完成犯罪意圖的傳遞，向被教唆人表明犯罪的意圖以及希望被教唆人實(shí)施犯罪的態(tài)度，進(jìn)而通過(guò)與被教唆人的協(xié)商贏得被教唆人的認(rèn)可，與被教唆人達(dá)成共同犯罪的故意，最終完成從個(gè)體犯罪的故意到共同犯罪故意的形成，為實(shí)施共同犯罪行為創(chuàng)造主觀條件。“就共同犯罪這一有機(jī)體而言，教唆犯就像一個(gè)有機(jī)體的大腦，他是犯罪意圖的源頭”④趙莉：《淺析教唆犯的法律定位》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第8期。，但他必須借助教唆行為來(lái)完成個(gè)體罪過(guò)形態(tài)向共同犯罪的罪過(guò)形態(tài)的轉(zhuǎn)變，進(jìn)而完成共同犯罪主體的形成。所以說(shuō)，教唆行為為共同犯罪罪過(guò)的形成架設(shè)起了橋梁。

（五）以單個(gè)主體的犯罪主觀方面為視角：教唆行為融于犯罪意識(shí)變化之中

通過(guò)前面的論述，我們知道，教唆行為是共同犯罪主體之間的、不具有現(xiàn)實(shí)、緊迫法益侵害性的、傳遞犯意的、共同犯罪行為前的一種行為。顯然，從現(xiàn)有刑法理論來(lái)審視，還無(wú)法為教唆行為找到居住的大廈，它絕不可能游離于刑法理論之外，我們必須為它找到存在的合理架構(gòu)。下面，我們以單個(gè)主體的犯罪主觀方面予以審視之。

犯罪主觀方面，有的論著將其稱之為犯罪主觀要件，通說(shuō)認(rèn)為是指行為人對(duì)其危害社會(huì)的行為及其危害結(jié)果所抱的心理態(tài)度。它包括罪過(guò)（即犯罪的故意或者犯罪的過(guò)失）以及犯罪目的和動(dòng)機(jī)這幾種因素。①高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》第3版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第113頁(yè)；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第304頁(yè)。在單個(gè)主體犯罪的樣態(tài)中，犯罪故意、過(guò)失、目的、動(dòng)機(jī)都是行為人的心理狀態(tài)，是主體的內(nèi)在意識(shí)活動(dòng)，它在犯罪中的作用就是支配行為人形成犯罪意圖，進(jìn)而實(shí)施犯罪行為，并以客觀、外在的犯罪行為表現(xiàn)出來(lái)。在教唆犯罪中，犯罪的主觀方面包括哪些內(nèi)容呢？教唆行為是否可以融入共同犯罪主體的犯罪意識(shí)行為之中呢？

共同犯罪的主觀方面不僅包括共同犯罪的目的、意圖、罪過(guò)，還應(yīng)當(dāng)涵蓋個(gè)體罪過(guò)向共同犯罪的罪過(guò)轉(zhuǎn)化的歷程。如果沒(méi)有這個(gè)歷程，犯罪人是無(wú)法完成從個(gè)體犯罪的罪過(guò)向共同犯罪的整體罪過(guò)轉(zhuǎn)化的，那么，我們也無(wú)法發(fā)現(xiàn)共同故意的存在，共同犯罪根本無(wú)法形成，體現(xiàn)在教唆犯罪中則表現(xiàn)為教唆行為。如前所述，教唆行為是個(gè)體罪過(guò)向共同罪過(guò)過(guò)渡的橋梁，確保了整體罪過(guò)的形成。同時(shí)，我們還發(fā)現(xiàn)，單個(gè)主體犯罪和共同主體犯罪兩者皆為主體至行為的歷程，主觀方面皆包含于主體之內(nèi)，教唆犯罪中的教唆行為與單個(gè)主體的犯罪主觀方面有異曲同工之處：首先，二者皆為犯罪主體的內(nèi)在行為，與主體融為一體，難以將其與主體分割開(kāi)來(lái)加以識(shí)別。其次，二者發(fā)揮的作用相同，單個(gè)主體的犯罪主觀方面促使行為人產(chǎn)生犯罪意圖，加工犯罪主體，進(jìn)而實(shí)施犯罪行為；而教唆行為則通過(guò)傳遞犯罪主觀方面的內(nèi)容，進(jìn)而尋找到共同犯罪人、達(dá)成共同犯罪故意的行為，與單個(gè)主體的犯罪意識(shí)行為發(fā)揮的作用一樣，促進(jìn)犯罪主體和犯罪主觀方面的形成，進(jìn)而支配犯罪行為的發(fā)生。

當(dāng)然，將共同犯罪拆解開(kāi)來(lái)看，教唆行為是主體意識(shí)支配下的外化的身體活動(dòng)，而意識(shí)行為則是主體內(nèi)部的思想活動(dòng)。兩者在哲學(xué)意義上是有著質(zhì)的區(qū)別的，如何在刑法理論中特別是在共同犯罪的視野下將其歸一，也是一個(gè)難題。但就刑法理論上關(guān)于“行為”的界定來(lái)看，將教唆行為歸入意識(shí)行為是完全可以的。如，刑法理論上早期對(duì)于“行為”的界定爭(zhēng)議頗大，無(wú)法涵蓋“不作為”、“持有”這些沒(méi)有身體動(dòng)靜的違反命令性規(guī)范的消極狀態(tài)。雖然現(xiàn)在的刑法理論上仍然將行為界定為“在人的意識(shí)支配下的外部活動(dòng)”②張明楷：《刑法學(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第137頁(yè)；馬克昌教授認(rèn)為：“刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動(dòng)所支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜?！眳⒁?jiàn)馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，2010年版，第156頁(yè)。，但“不作為”、“持有”歸入刑法上的“行為”已經(jīng)成為通說(shuō)，不存在任何爭(zhēng)議。鑒于此，筆者認(rèn)為，雖然教唆行為與意識(shí)行為有著質(zhì)的差別，但就其在共同犯罪的整體視角下，教唆行為融于意識(shí)行為的變化過(guò)程之中，整體上歸屬于教唆犯罪的主觀方面，應(yīng)當(dāng)屬于共同犯罪主體的意識(shí)行為。所以，教唆行為的本質(zhì)屬性應(yīng)為意識(shí)行為。

四、教唆犯從屬性說(shuō)之提倡

前面介紹的關(guān)于教唆行為的理論，預(yù)備行為論和實(shí)行行為論可謂是教唆犯獨(dú)立性說(shuō)的行為論基礎(chǔ)，共犯行為論是教唆犯從屬性說(shuō)的行為論基礎(chǔ)。首先，我們需要明確的是，二重性說(shuō)是關(guān)于獨(dú)立性說(shuō)和從屬性說(shuō)的簡(jiǎn)單結(jié)合，毫無(wú)新意，我們既不能發(fā)現(xiàn)其行為論的基礎(chǔ)，也無(wú)法找到非此即彼、完全對(duì)立的兩種學(xué)說(shuō)可以調(diào)和的理論依據(jù)?；蛟S刑法的規(guī)定是其做出二重性解讀的現(xiàn)實(shí)根基，但這并不能說(shuō)明其正確性。因此張明楷教授說(shuō)：“所謂的二重性說(shuō)，其實(shí)就是一種獨(dú)立性說(shuō)?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第340頁(yè)?；谇笆隼碛?，我們認(rèn)為，預(yù)備行為說(shuō)和實(shí)行行為說(shuō)都難以成立，其理論基礎(chǔ)已經(jīng)脫離共同犯罪的語(yǔ)境，將非共同犯罪視野下的“教唆行為”等同于共同犯罪視野下的“教唆行為”，將兩者混為一談，顯然不可取，故建立在實(shí)行行為說(shuō)或者預(yù)備行為說(shuō)基礎(chǔ)上的共犯獨(dú)立性說(shuō)是不能成立的。其次，共犯行為說(shuō)作為教唆犯從屬性說(shuō)的行為論基礎(chǔ)，這種基于整體視角的教唆行為定性雖然存在著科學(xué)基礎(chǔ)，但共犯行為說(shuō)本身存在嚴(yán)重缺陷：一是共犯行為發(fā)生于共同犯罪主體和犯罪故意形成之后，而教唆行為發(fā)生于共同犯罪主體和犯罪故意形成之前，兩者發(fā)生的階段完全不同，超越行為發(fā)展階段將兩者等同，顯然是不合理的；二是共犯行為以共同犯罪主體和共同犯罪故意為基礎(chǔ)的，而教唆行為是一方主體針對(duì)另一方主體實(shí)施的，缺乏共同犯罪的基礎(chǔ)，顯然還不是共同犯罪行為；三是以整體視角審視，教唆行為是主體的內(nèi)在行為，而共犯行為是主體的客觀、外在行為，兩者豈可等同？因此，共犯行為論的定調(diào)亦不可取。

因此，基于共同犯罪的整體視角，以個(gè)體犯罪的主觀方面為對(duì)比，我們綜合分析認(rèn)為：教唆行為只是共同犯罪這種特殊樣態(tài)下形成共同犯罪主體和達(dá)成共同犯罪故意過(guò)程中主體內(nèi)部的犯罪意識(shí)行為，其可罰性必須依賴于共同犯罪人實(shí)施引起法益侵害的現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)或者造成現(xiàn)實(shí)法益侵害的客觀、外在行為，即共同犯罪人必須基于共同犯罪的故意實(shí)施犯罪預(yù)備行為或者實(shí)行行為。故而我們只能堅(jiān)持教唆犯從屬性學(xué)說(shuō)。

五、結(jié)語(yǔ)

基于教唆行為的意識(shí)行為論，如果被教唆人沒(méi)有產(chǎn)生犯罪決意或者沒(méi)有付諸行動(dòng)，教唆行為應(yīng)當(dāng)不可罰。但無(wú)論是德日刑法，還是英美刑法，或是我國(guó)刑法，都將教唆的未遂行為界定為可罰行為①在英美刑法中，教唆犯罪就是指我國(guó)刑法理論上的“教唆的未遂”。參見(jiàn)陳雄飛：《英美法系教唆犯罪論要》，《中國(guó)刑法法雜志》2006年第2期。，只是可罰范圍不同而已。同時(shí)，從國(guó)外刑法理論來(lái)看，共犯從屬性學(xué)說(shuō)還存在著最小從屬性說(shuō)（只要正犯的行為單純地符合構(gòu)成要件，共犯即成立）、限制從屬性說(shuō)（正犯的行為符合構(gòu)成要件而且違法時(shí)，共犯才成立）、極端從屬性說(shuō)（正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性時(shí)，才成立共犯）與夸張從屬性說(shuō)（也稱“最極端從屬性”，正犯的行為除了具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性之外，還要具備一定的可罰條件時(shí)，共犯才成立）等多種學(xué)說(shuō)。②張明楷：《外國(guó)刑法綱要》第2版，清華大學(xué)出版社2007年版，第308-309頁(yè)；馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第602頁(yè)。從屬性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括實(shí)行從屬性（只有正犯著手于犯罪的實(shí)行，共犯才能成立）、要素從屬性（犯罪成立要件中哪些要件充足正犯的行為，共犯才能成立）、罪名從屬性（共犯的罪名從屬于正犯的罪名）、可罰從屬性（共犯者的行為是由于加功于他人的犯罪，從屬于正犯如受處罰），等等。③馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第601頁(yè)。共同犯罪與個(gè)體犯罪還有一定區(qū)別，如在共犯主體形成和共同犯罪故意形成的情況下，制定犯罪計(jì)劃的行為，應(yīng)當(dāng)是共同犯罪的預(yù)備行為；而單個(gè)主體制定犯罪計(jì)劃的行為則可能不是犯罪行為。而這些理論對(duì)教唆犯的從屬性都有相當(dāng)影響。因此，教唆犯從屬性說(shuō)還有待深入探討，以便正確理解教唆犯從屬性說(shuō)的界限和內(nèi)容以及教唆行為的可罰性事由與可罰范圍。

[責(zé)任編輯：尹 瑾]

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：1672-1020(2013)06-0037-06

2013-11-12

李永升（1964-），男，安徽懷寧人，漢族，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，博士后合作導(dǎo)師；李江林（1980-），男，陜西勉縣人，藏族，西藏日喀則公安邊防支隊(duì)干部，西南政法大學(xué)刑法專業(yè)研究生，重慶，401120。