毛興勤

法治的進(jìn)程為位居“廟堂之高”的法官與身處“江湖之遠(yuǎn)”的律師搭建了對話平臺。在法庭這一極具法治意蘊(yùn)的“劇場化”空間中，法官和律師以不同的路徑和方法共同捍衛(wèi)著法律的尊嚴(yán)；在法庭之外，作為法律理性與專業(yè)精英的重要代表，在法治的旗幟下共同推動著社會的文明與興盛。正因?yàn)榇耍鞣綄W(xué)者稱包括法官與律師在內(nèi)的法律職業(yè)為民主之船舶的舵輪。①［美］瑪麗·安·格倫頓：《法律人統(tǒng)治下的國度——法律職業(yè)危機(jī)如何改變美國社會》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第1頁。但遺憾的是，在舊規(guī)則業(yè)已打破，新規(guī)則尚未成熟的當(dāng)下，我國法官與律師的關(guān)系背離法治，異常緊張。在這場戰(zhàn)爭中，“律師有毛病，法官也有毛病，應(yīng)當(dāng)這么說?！雹谀戏街苣骸斗ü賄S律師：一場假想的對決》，http://www.infzm.com/content/80258，2013年1月10日訪問。準(zhǔn)確把握“病理”并開出“處方”，茲事體大，迫在眉睫。

一、沖突：從律師“鬧庭”現(xiàn)象說起

（一）律師“鬧庭”：一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象

“鬧庭”一詞雖產(chǎn)生不久，但已然成為媒體和大眾的熱門話題。據(jù)稱，“鬧庭”一詞源自原最高法院某領(lǐng)導(dǎo)在法院干部培訓(xùn)班上針對律師在一系列案件中的“不良行為”而提出。隨著時(shí)間的推移，“鬧庭”一詞已被泛指律師在庭審中對法院和法官不滿時(shí)所采取的行動。律師“鬧庭”現(xiàn)象在近兩三年蔚然成風(fēng)，令中國法治的背景黯然失色。在北?！芭峤鸬掳浮?、貴陽“黎慶洪案”、常熟“聚眾斗毆案”、灌南“顧成鐵案”、南昌“桂松案”、吉林“王剛案”、雙峰“劉義柏案”等案件中，法官與律師的沖突呈現(xiàn)白熱化樣態(tài)。當(dāng)中又以貴陽“黎慶洪案”為典型，在該案的庭審中律師認(rèn)為法官違法，多次就管轄、回避、非法證據(jù)排除等問題提出抗議。法官則認(rèn)為律師惡意“鬧庭”，動用“律師懲戒條款”對十余名律師進(jìn)行警告、訓(xùn)誡，將四名律師驅(qū)逐出庭。除了庭審中的抗議，律師還以退庭等方式表達(dá)對法官和法院的不滿。

本來，法官與律師沖突的現(xiàn)象并非中國所獨(dú)有，在國外亦不乏律師與法官“斗嘴”的例子。但至高的司法權(quán)威以及恰當(dāng)?shù)闹贫劝才攀沟梅ü倥c律師之間偶有分歧和斗嘴，卻難以形成沖突更別說大規(guī)模的沖突了。我國法官與律師的沖突則不同，沖突的劇烈化、規(guī)?；卣飨喈?dāng)明顯。在某些案件的審理中，沖突失控至基本的庭審秩序都無法維持。

（二）沖突的升級與脫韁：一個(gè)危險(xiǎn)趨勢

法官與律師的每一次沖突猶如“酵母”。在公平與正義等話題的牽引下、在網(wǎng)絡(luò)媒體的助推下不斷“發(fā)酵”，以致沖突及其產(chǎn)生的影響不斷升級、脫韁，主要表現(xiàn)在：

第一，沖突主體不斷拓展。律師與法官的沖突演化為律師與審案法院、上級法院甚至最高院的矛盾。如在貴陽“黎慶洪案”中，當(dāng)法院向社會發(fā)布案件的審理信息后，律師的“山寨版”“答記者問”立即與法院針鋒相對，見諸于網(wǎng)絡(luò)。有律界意見領(lǐng)袖之稱的楊金柱先后向原最高法院副院長張軍發(fā)出七封專遞，其中的“情況反映”明顯隱含對最高院的指責(zé)。如果說“致信事件”僅代表個(gè)體對最高院的不滿，那么，對刑訴法修正案（二）的司法解釋（意見征求稿）中關(guān)于“律師懲戒條款”（第250條）的爭議則具有普遍性。此次爭議中，律師界空前團(tuán)結(jié)，整體向最高院“發(fā)難”。對法律修改條款的爭議本來也正常，但在特定的時(shí)期、特定的背景下增加此類條款，不少人視其為“報(bào)復(fù)性條款”。

第二，輿論、學(xué)者紛紛加入。在信息化的驅(qū)動下，網(wǎng)民參與討論熱點(diǎn)話題的熱情空前高漲，對律師與法官的沖突自然也投以較多關(guān)注。從較具影響力的法律博客以及微博的評論和跟帖可見，大眾輿論幾乎呈現(xiàn)朝律師一邊倒的勢頭。學(xué)界的參與和互動也增添了事件的眼球吸引度。從資深學(xué)者與律師組成的考察團(tuán)，到教授兼律師的點(diǎn)評與辯護(hù)，再到案件的專題討論會，都直接提升了事件的社會關(guān)注度。

雖然以上情形并不必然表明沖突雙方的是非對錯(cuò)。律師作為事件的“利害關(guān)系人”，言行也許不具完全的客觀性。網(wǎng)絡(luò)輿論、專家點(diǎn)評也并非代表真理，特別是當(dāng)網(wǎng)民的信息接收量有限，而法官和法院又無意“接招”時(shí)，僅憑“一面之詞”是難以得出正確結(jié)論的。但可以肯定的一點(diǎn)是，律師與法官的沖突以及其連帶影響早已躍出法庭的物理空間而深入至社會層面。

（三）互相毀滅的戰(zhàn)爭：一個(gè)結(jié)論

面對法官與律師的爭斗，冷嘲與熱諷充斥著報(bào)端與網(wǎng)絡(luò)，理性的考量與思索匱乏。反思這場已經(jīng)開始并可能長久持續(xù)的“戰(zhàn)爭”，必須以深刻認(rèn)識其災(zāi)難性后果為基點(diǎn)。筆者以為，以“互相毀滅”來評斷法官與律師爭斗的后果是不為過的。

宏觀而論，爭斗的結(jié)果必然導(dǎo)致司法權(quán)威和法律尊嚴(yán)的大幅減損。這場法官和律師之戰(zhàn)，最終可能將兩敗俱傷，而犧牲品將是原本就不多、而社會轉(zhuǎn)型期又亟需的司法權(quán)威。的確，“依法治國”這一國家宏觀行動戰(zhàn)略需要司法權(quán)威和法律信仰作為根基和保障。法治發(fā)達(dá)國家的進(jìn)化路線表明，缺乏司法權(quán)威和法律信仰來談法治是何等荒謬！如果法官專斷與律師見利忘義的觀念被不斷宣揚(yáng)和擴(kuò)放，那么，已有的、本就不多的法治果實(shí)將有遺失之虞。

中觀而言，法官與律師的爭斗必然使本就步履艱難的法律職業(yè)共同體建設(shè)雪上加霜。從國家統(tǒng)一司法考試制度的確立，到法官與律師的身份替換（雖然這種替換更多表現(xiàn)為法官轉(zhuǎn)向律師的單向流動）現(xiàn)象的初見端倪，法律職業(yè)共同體的建設(shè)雖然步履艱難，但仍然給人以些許的期盼。法官與律師的沖突卻將人們的這份期盼破滅。季衛(wèi)東教授明確指出：“到2012年5月為止，中國法律界朝野二元的結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成，甚至有了制度化的表現(xiàn)形態(tài)?！雹奂拘l(wèi)東：《中國律師的重新定位》，http://cgw12878.fyfz.cn/b/722382，2013年1月10日訪問。在中國，欲將固化的職業(yè)結(jié)構(gòu)重新整合將是一件無比艱難的事情。

微觀來講，爭斗必將影響到社會中的每一個(gè)體。在個(gè)體權(quán)利與義務(wù)被結(jié)構(gòu)化于規(guī)則的現(xiàn)代文明形態(tài)中，規(guī)則的公平、公正實(shí)現(xiàn)是個(gè)體權(quán)利的保障。如果民眾對規(guī)則的實(shí)踐邏輯之公平、公正產(chǎn)生質(zhì)疑，則叢林法則、野蠻秩序?qū)⒅孬@新生。民眾也將再次回歸原始，任由極權(quán)與專制擺布和操縱。所以，沖突的負(fù)面效應(yīng)最終將波及社會中的每個(gè)個(gè)體。

申言之，法官與律師的沖突是一場互相毀滅的戰(zhàn)爭，這場戰(zhàn)爭有如莎士比亞戲劇之經(jīng)常主題一樣：沒有贏家。并且，這場戰(zhàn)爭于社會、于個(gè)人，所帶來的后果都是災(zāi)難性的。

二、問題：法官與律師的關(guān)系緣何緊張？

（一）庭審駕馭與庭審改革：不相稱的實(shí)踐

上世紀(jì)末，我國的庭審改革序幕拉開。庭審改革的價(jià)值取向由法官的主動、積極向法官被動、中立轉(zhuǎn)變。庭審架構(gòu)的變化對法官的庭審駕馭能力提出了新的要求，但不少法官仍抱守舊觀念，穿新鞋走老路，從而導(dǎo)致角色沖突，心理學(xué)家將此現(xiàn)象稱為角色的外部沖突或角色的新舊沖突?！芭f的角色已退出原來的地位，但是角色原來的心理定型尚未完全消失，對原來的角色還耿耿于懷，這種心理以潛在的形式存在著。雖然由于各種原因，新的角色已占有了一定的地位，但角色心理尚未成熟。因此，在這種轉(zhuǎn)換過程中，新舊兩種角色處在兩重性的心理狀態(tài)之中。”④奚從清：《角色論——個(gè)人與社會的互動》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第124～125頁。角色的混亂自然會影響到法官的行動邏輯。另外，法官面對堆積如山的案件和事無巨細(xì)的各式量化考核指標(biāo)，不得已而只能采取功利主義的立場，導(dǎo)致的結(jié)果必然是，凡是可能影響程序進(jìn)程的言論或行為都會令法官不愉。比如，當(dāng)法官認(rèn)為律師的發(fā)言重復(fù)或與案件無關(guān)時(shí)，便會打斷律師的發(fā)言，這會導(dǎo)致極力為當(dāng)事人利益奔波的律師不爽。當(dāng)不愉與不爽相遇而溝通渠道又不暢通時(shí)，沖突的爆發(fā)便難以避免。

此外，法官駕馭庭審、靈活處理緊急事態(tài)的能力不足也是造成庭審混亂的原因。庭審方式的轉(zhuǎn)變對法官駕馭庭審的技能提出了新的要求，但不少法官的庭審語言、表達(dá)方式、邏輯思維等均未能與庭審方式的改革合拍。在出現(xiàn)沖突后，部分法官缺乏處事不驚的心理素質(zhì)和能力，動輒使用甚至濫用律師懲戒權(quán)，導(dǎo)致事態(tài)擴(kuò)大。

（二）缺失與堵塞：溝通渠道的現(xiàn)實(shí)困境

在相對封閉的法庭中，由于各自的身份以及代表的利益不同，產(chǎn)生摩擦與沖突在所難免，正如唇與齒也會碰撞并可能流血一樣。在法治水平還較為低下的時(shí)下，法律職業(yè)之間的博弈實(shí)屬正常。甚至可以說，法律職業(yè)之間的正常博弈有助于推動法治的進(jìn)程。如上世紀(jì)中葉日本“在野法曹”與“在法法曹”的博弈，大大推進(jìn)了日本法律共同體的建設(shè)。但是，有益的博弈需以相互妥協(xié)而達(dá)成共識為基礎(chǔ)。如果是你死我活的、階級斗爭式的“零和博弈”，后果將或者如武俠小說中的“七傷拳”——先傷己，后傷人，或者如賀衛(wèi)方教授所言的：“笨拙的魚雷射手，欲攻擊對方，卻炸毀了自己的艦艇。”⑤賀衛(wèi)方、法廣：《副院長與正律師：一場不對稱戰(zhàn)爭》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200102dxw8.html，2013年1月15日訪問。在利益的博弈中，溝通機(jī)制顯得尤為重要。

我國的律師與法官缺乏溝通和對話的平臺，重要原因在于律師自治組織的孱弱。律協(xié)組織松散、職能單一、行政色彩濃厚，未能形成與法院系統(tǒng)談判和博弈的力量。當(dāng)律師的會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)得不到保障時(shí)，律協(xié)保持沉默，當(dāng)律師受到不公正的待遇時(shí)，律協(xié)仍然保持沉默?！安皇窃诔聊兴劳?，就是在沉默中爆發(fā)。”在不少律師心中，律協(xié)已死。最能說明這一問題的典型例子是，2012年11月湖南律師楊金柱發(fā)起成立“中國律師維權(quán)網(wǎng)”的號召，響應(yīng)者已有上千人，且有不斷壯大之勢。該組織的宗旨在于維護(hù)執(zhí)業(yè)律師的合法權(quán)益，此類組織的繁榮恰好反證了律協(xié)的衰敗。游離于組織之外的律師常有“有家不能回”的悲涼感慨。由于缺少化解機(jī)制和溝通橋梁，沖突一旦發(fā)生便難以收拾。

（三）失衡的博弈：公權(quán)與私權(quán)的張力

林維教授在接受《法治周末》記者采訪時(shí)認(rèn)為，法官與律師沖突的根本原因，與其說這是法院和律師之間的沖突，不如說在根本上反映了法院和公民權(quán)利之間的沖突。⑥法治周末：《律師和法院關(guān)系亟待重構(gòu)》，http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2011-02/24/content_2480397.htm?node=20348，2013年1月15日訪問。這一觀點(diǎn)無疑是正確的。在幾千年的傳統(tǒng)社會中，公權(quán)力享有至高無上的權(quán)威。私權(quán)挑戰(zhàn)公權(quán)在中國這個(gè)古老的國度從未形成傳統(tǒng)，相反，對公權(quán)力的任何“挑釁”都可能使行為者深陷悲慘世界。當(dāng)經(jīng)濟(jì)逐漸市場化、政治明顯開明后，私權(quán)利開始從公權(quán)力的夾縫中生長。但不可否認(rèn)的是，至今為止私權(quán)利的生存空間還是極為有限的。在公權(quán)力與私權(quán)利之色調(diào)嚴(yán)重失衡的結(jié)構(gòu)性背景中，法庭只不過是社會場域的一個(gè)投射和縮影。在訴訟中，私權(quán)主要表現(xiàn)為當(dāng)事人和律師兩者的權(quán)利，這兩者又常常是競合的。當(dāng)然，律師所代表的利益在范圍上是廣于當(dāng)事人利益的，這種“超越利益”可界分為物質(zhì)和精神利益。律師的生存來源主要依賴于法律服務(wù)，由此決定了物質(zhì)化利益對律師的重要性。律師在法庭的表現(xiàn)與其收益緊密相關(guān)，特別是在風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)案件中，律師的利益多寡取決于案件結(jié)果。律師職業(yè)的精神利益則以社會公益為中心，在法律援助等公益性活動中，律師履行的是社會擔(dān)當(dāng)。對公平和正義的追求以及自我成就的滿足也可視為律師精神利益的組成部分。一場精彩的辯論，一段辯護(hù)意見被采納的陳述都會令不少律師興奮和自豪。正是基于以上所述之雙重利益的驅(qū)動，律師在法庭中常常據(jù)理力爭，力圖實(shí)現(xiàn)私權(quán)和個(gè)性的張揚(yáng)。然而，問題的另一面則是，公權(quán)力的強(qiáng)勢甚或傲慢依舊，此點(diǎn)在刑事訴訟中尤其嚴(yán)重。公檢法在打擊犯罪這一點(diǎn)上找到了共振點(diǎn)，在庭審中，控審之間的身份認(rèn)同遠(yuǎn)超辯審認(rèn)同，控審聯(lián)合一致對付辯方，有人將此情形類比為“斗地主”。⑦趙霄洛：《“斗地主”式的庭審應(yīng)當(dāng)休矣！》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4e00bcd90102e1r7.html，2013年1月15日訪問。此構(gòu)造的深刻原因便在于公權(quán)力對私權(quán)利的不認(rèn)同甚至藐視?！澳闼闵?？”、“你以為你是誰？”、“我們都知道的你還講”等心態(tài)為律師與法官的沖突埋下了火種。

（四）律師自律的強(qiáng)化：從“抱團(tuán)取暖”到“組團(tuán)作戰(zhàn)”

上述三點(diǎn)原因早已存在，但法官與律師的大規(guī)模沖突卻是近年來的事，這與律師自律的變化有關(guān)。早年的“唐吉田事件”、“律師遭法官拷打事件”均因法官與律師之間產(chǎn)生爭議而引發(fā)。據(jù)田文昌律師介紹，在某案的庭審中，其曾帶領(lǐng)11名辯護(hù)律師退庭。以上事件在當(dāng)時(shí)也曾產(chǎn)生較大的轟動效應(yīng)，但仍停留于個(gè)案。自2010年前后，律師界出現(xiàn)了以下變化：第一，“律師領(lǐng)袖”開始展露。在一些社會影響大的案件，如重慶“李莊案”、北?！芭峤鸬掳浮?、貴陽“黎慶洪案”等案件中，陳有西、斯偉江、楊金柱等律師開始進(jìn)入公眾視野。伴隨網(wǎng)絡(luò)“粉絲”情節(jié)，律師界開始有“北有陳有西，南有楊金柱，中有陳光武”一說。智勇兼?zhèn)涞摹奥蓭燁I(lǐng)袖”開始公開向法官叫板，這無疑增添了兩者沖突的可能。第二，律師精英聯(lián)合現(xiàn)象出現(xiàn)。如影視劇一樣，明星的加盟自然會增添眼球吸引度，“李莊案”第一季、第二季的影視化稱謂印證了律師與演員的相似性。不同的是，律師的“出演”遠(yuǎn)非影視明星那般光彩照人，因?yàn)楹炔时澈罅粝碌牟皇桥d奮而是凄涼，律師精英的聯(lián)盟也至多是抱團(tuán)取暖而已。第三，“組團(tuán)作戰(zhàn)”初見端倪。在“組團(tuán)作戰(zhàn)”策略中，既有律師精英的聯(lián)合，也有律師與學(xué)界的聯(lián)袂。臨時(shí)性“顧問團(tuán)”、“觀察團(tuán)”的組成同樣給人“含金量重”的感覺，在幾起案件中，江平、賀衛(wèi)方、童之偉等知名教授，張思之等律界前輩紛紛加入。顧問團(tuán)、觀察團(tuán)以或評論，或觀察，或記錄的形式對案件進(jìn)行跟蹤。

綜上，律師界出現(xiàn)了由單兵作戰(zhàn)到抱團(tuán)取暖，再到組團(tuán)作戰(zhàn)的變化。這些變化在增強(qiáng)律師對抗公權(quán)力籌碼的同時(shí)，也增加了律師與法官沖突的幾率。簡單的一個(gè)道理是，如果律師的唯諾性在觀眾的掌聲中開始隱退，忍氣吞聲也就不值得鼓勵(lì)了。

三、觀念、技術(shù)、制度：重建法官與律師關(guān)系的宏觀思考

（一）觀念轉(zhuǎn)變：重建法官與律師關(guān)系的路徑一

思想是行動的先導(dǎo)，只有法官與律師樹立起正確的觀念，構(gòu)建兩者的和諧關(guān)系才有可能。當(dāng)前，應(yīng)做到“四樹立”。

第一，樹立妥協(xié)的觀念。雙方的思維都必須由“對抗型思維”向“妥協(xié)性思維”轉(zhuǎn)變。按照社會學(xué)的觀點(diǎn)，沖突本身并不可怕，可怕的是沖突失控，當(dāng)沖突的失控達(dá)至制度所能承受的極限時(shí)，一切都將碎片化。防止沖突失控的最佳辦法是妥協(xié)。妥協(xié)是一門藝術(shù)，在分歧與摩擦無法避免時(shí)，當(dāng)事方必須秉持克制。此點(diǎn)對法官尤為重要，有法官覺得與律師妥協(xié)會導(dǎo)致法律權(quán)威減損，法院面子喪失。但如果法官能換一個(gè)角度思考：在對抗與妥協(xié)之間，適時(shí)地妥協(xié)才會為自己、為法院、為法律贏得更大的面子。律師也必須認(rèn)識到，在自身社會認(rèn)同度本就不高的社會環(huán)境中，與法官的沖突必然得不償失。所以，在沖突發(fā)生后，不能憑一時(shí)之快而采取加劇、惡化沖突的行為。

第二，樹立互敬互助的觀念。徐顯明教授指出：“一般來說，一個(gè)社會對法官、檢察官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢察官對律師的尊重程度，則表明了這個(gè)社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業(yè)追求?！雹嘈祜@明：《試論法治構(gòu)成要件》，中國法制出版社1996年版，第233頁。法官應(yīng)該明白，其受尊重的程度并非來自立法或者其他，而是取決于自己對公平、正義的點(diǎn)點(diǎn)滴滴之努力。法官“堂上一呼，階下百諾”的光景雖然不在，但公平、友善同樣能獲得律師和社會的掌聲。對律師而言，尊重法官在很大程度上就是尊重法律，對法律的信守是自身立足的不二法門。同樣，對公正的共同價(jià)值追求要求法官與律師樹立互助的觀念，因?yàn)閷徟胁⒉皇且粋€(gè)益智游戲，總有一個(gè)正確的答案在信封里裝著。只有在兩者的陳述與辯論中，法官才能“兼聽則明，偏聽則暗”。在此意義上講，律師“橫挑鼻子豎挑眼”、“雞蛋里挑骨頭”式的辦案邏輯有助于法官查明真相。律師是法官查明案情的得力質(zhì)疑者，是防止法官辦錯(cuò)案的最佳阻止者。

第三，樹立職業(yè)倫理的觀念。法官與律師都應(yīng)當(dāng)恪守倫理底線，潔身自好。在社會倫理整體性散架的背景下，法官與律師作為社會職業(yè)的中堅(jiān)，對倫理底線的守護(hù)顯得尤為重要。作為社會正義最后一道防線的司法，理應(yīng)將公平與正義置于職業(yè)價(jià)值取向的首位。法官的腐敗、墮落將毀滅法治并同時(shí)埋葬自己。律師則應(yīng)避免強(qiáng)盜式富商巨賈的思維，承擔(dān)更多社會責(zé)任。盧梭就曾指出：“律師面臨多重矛盾，與我們社會中的其他人相比，他更得應(yīng)付各種要求，而面對這些都需要付出時(shí)間和忠誠。你必須竭盡所能代表你的客戶，但是你絕不能忽視你是對法律制度的健全負(fù)有特別責(zé)任的法庭官員（officers of court）?！雹嵬ⅱ?，第13頁。

第四，樹立司法公正的觀念。法官與律師的社會認(rèn)同最終源自公正。特別是對法官而言，司法公正是其職業(yè)之靈魂。在案件審理中，應(yīng)避免人情、關(guān)系、金錢牽扯，將法律作為自己的唯一信守，將公正理念內(nèi)化為自身行動。在若干冤假錯(cuò)案曝光后，法官的公正性正遭受前所未有的質(zhì)疑。如何重建司法權(quán)威，修復(fù)變質(zhì)的職業(yè)理性？司法公正的理念必須先行。對律師而言，對客戶的忠誠與對公正的追求并不矛盾，或者說，對客戶利益的爭取和維護(hù)正是公正價(jià)值在司法場域的體現(xiàn)，并且，律師自身利益以及客戶利益的爭取必須在法律的框架下才具有正當(dāng)性，而對法律的遵守恰是司法公正的邏輯起點(diǎn)。

（二）技術(shù)改進(jìn)：重建法官與律師關(guān)系的路徑二

在司法總體架構(gòu)難以發(fā)生根本性變革的情形下，技術(shù)路線主義就具有了現(xiàn)實(shí)意義。龍宗智教授曾提出“由技術(shù)到制度”的司法改革思想，即從對具體制度與程序的技術(shù)性改良，走向基本制度的功能性和整體性的變革。⑩龍宗智：《上帝怎樣審判（增補(bǔ)本）》，法律出版社2006年版，第34頁。的確，等待制度的顛覆性變革只會無所作為，以技術(shù)改進(jìn)為路徑卻可以解決不少現(xiàn)實(shí)問題。法律是一門實(shí)踐的藝術(shù)，法官和律師所具有的法律“工匠”特征是明顯的，在法條成為各自行為邏輯起點(diǎn)的中國更是如此。古人有云：“智慧源于悟，能力源于習(xí)?！蔽鞣綄W(xué)者也認(rèn)為：“優(yōu)秀的法官（能夠盡其所能地）超越種種偏見，不是通過在賽跑時(shí)卸掉身上所有贅物實(shí)現(xiàn)的，而是通過‘自律習(xí)慣’實(shí)現(xiàn)的……就像跑步運(yùn)動員的耐力，法官的公正、法律解釋技術(shù)和自我克制等只能通過長期的實(shí)踐和訓(xùn)練而獲得，只能通過效仿那些在這方面非常出色的人而獲得?！?同注①，第 129～130頁。法官與律師的“工匠”技能可從以下幾方面入手：

第一，語言表達(dá)。語言表達(dá)對法律人的重要性是不言而喻的。法官的釋明、詢問、盤問，律師的陳述、舉證、抗辯等行為都必須借助語言載體來完成。言語表達(dá)應(yīng)清晰易懂，特別是發(fā)問時(shí)，應(yīng)簡短、清楚，避免歧義。此外，語氣、語調(diào)應(yīng)恰當(dāng)。語氣、語調(diào)的運(yùn)用不當(dāng)易引發(fā)不滿和沖突。以“你什么意思？”為例，語氣的差異可能產(chǎn)生“沒聽清楚你的意思”和“你到底想怎樣”兩種完全不同的語言效果，因此，語氣表達(dá)應(yīng)盡量平和，多用比如“聽清楚沒有？”之類的句式。法官和律師都必須牢記，千秋永勝在于理。言語的過分激動有時(shí)離過激也就一步之遙。

第二，邏輯思維。由于準(zhǔn)備不充分等原因，有的律師在庭審中會出現(xiàn)顛三倒四、重復(fù)羅嗦的現(xiàn)象。在庭審陳述或陳詞總結(jié)中，如果律師邊想邊總結(jié)，邊總結(jié)邊增添，定然會讓書記員懊惱，法官不滿。法官也會出現(xiàn)類似情形，在因果關(guān)系的推導(dǎo)上便需要較強(qiáng)的邏輯推理能力。如被告人攜帶裝有刀殼的殺豬刀，欲毆打某人，在旁人的阻撓過程中，刀殼弄丟，刀尖刺傷受害人并致其死亡。此案中，“故意殺人罪”、“故意傷害罪”、“過失致人死亡罪”均可能成為對被告行為定性的備用選項(xiàng)，如何正確定罪，邏輯推理的重要性便顯現(xiàn)出來了，因此，法官和律師在工作中應(yīng)多思考，多總結(jié)邏輯規(guī)律。

第三，溝通交往。人與人之間的隔閡常常因缺少溝通而起。在法官與律師的溝通問題上，傾聽無疑是首要的。善于傾聽既是一項(xiàng)個(gè)人素質(zhì)，也是一門學(xué)問。從管理學(xué)上看，善于傾聽別人的意見是實(shí)現(xiàn)溝通的重要條件；從心理學(xué)上看，傾聽是尊重他人的基本體現(xiàn)。當(dāng)律師發(fā)言時(shí)，法官不應(yīng)隨時(shí)打斷，如果發(fā)言確有重復(fù)或與案件無關(guān)，也需先行提示。切忌動輒使用言語或物理懲戒手段。同樣，律師也應(yīng)認(rèn)真傾聽法官意見，產(chǎn)生分歧時(shí)，不應(yīng)采取諸如退庭之類的過激行為?？傊?，溝通是一門學(xué)問，法官與律師都應(yīng)將其作為一門“必修課”，并不斷在實(shí)踐中展現(xiàn)其藝術(shù)與魅力。

第四，突發(fā)事件處理。在法庭范圍內(nèi)，立場的差異會導(dǎo)致爭執(zhí)的發(fā)生，作為法官，指揮各方按照法律規(guī)則，有序推進(jìn)訴訟進(jìn)程是其職能之一。庭審前，法官應(yīng)擬好審判提綱，對案件中可能出現(xiàn)的問題有所預(yù)料。對庭審中出現(xiàn)的緊急事件，法官應(yīng)靈活應(yīng)對，及時(shí)尋求解決之道。庭審駕馭能力的提升實(shí)質(zhì)上是一個(gè)管理學(xué)問題，如何將管理學(xué)的知識和技能恰到好處地應(yīng)用于庭審管理，是法官應(yīng)該思考的問題。律師也一樣，庭審前的充分準(zhǔn)備和預(yù)測有助于庭審中靈活處理突發(fā)事件。比如，面對舉手發(fā)言遭拒絕，正當(dāng)主張?jiān)夂鲆暎l(fā)言遭打斷，甚至法官違法、違紀(jì)等等情形，如何應(yīng)對需要律師處理應(yīng)急事件能力的提升。

（三）制度改革：重建法官與律師關(guān)系的路徑三

觀念的轉(zhuǎn)變以及技術(shù)的改進(jìn)對于緩解法官與律師之間的緊張關(guān)系具有現(xiàn)實(shí)之效，但卻難以達(dá)到根治之功。根治兩者緊張關(guān)系的辦法最終還是制度建設(shè)。法治社會仍是規(guī)則治理的社會，只有制定出完善的規(guī)則，法官與律師才能各司其職，和諧共處。筆者認(rèn)為，以下制度須盡快納入制度建設(shè)日程：

第一，律師自治組織建設(shè)。對于律協(xié)的建設(shè)，首先應(yīng)去除其濃厚的行政化色彩，還原社會自治組織原貌。在公民社會中，自治性和獨(dú)立性是社會自治組織的本質(zhì)性特征。當(dāng)下尤需理順律協(xié)和司法行政部門的關(guān)系，改變律師管理過于行政化的模式。其次，強(qiáng)化律協(xié)的權(quán)利保障功能。在律師權(quán)利被侵犯或者律師與法官之間產(chǎn)生沖突時(shí)，律協(xié)應(yīng)履行權(quán)利保障和協(xié)調(diào)功能。這就需要從制度上提升律協(xié)的地位，并使其具有與法院系統(tǒng)進(jìn)行談判和博弈的能力。比如，美國律師協(xié)會（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》。該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會的意見。最后，律協(xié)參與涉及律師權(quán)利、義務(wù)的立法。在多數(shù)法治發(fā)達(dá)國家，凡涉及律師權(quán)利與義務(wù)之法律修改，必有律協(xié)的參與，如日本1972年有一項(xiàng)決議規(guī)定：今后有關(guān)司法制度法規(guī)的改正、修訂，要經(jīng)日本律師聯(lián)合會和最高裁判所（最高法院）共同研究后，方可向國會提出，此經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒。

第二，庭審方式改革。庭審方式改革的著眼點(diǎn)主要在于保證法官的中立和被動。從西方經(jīng)驗(yàn)來看，經(jīng)典的訴訟構(gòu)造應(yīng)為“正三角形”架構(gòu)。在此架構(gòu)中，控辯雙方處于平等的訴訟地位，法官則“老僧坐定，洞若觀火”（賀衛(wèi)方語）。從世界司法改革的潮流來看，“正三角形”訴訟架構(gòu)已成為一種司法普世價(jià)值。對于現(xiàn)代司法理念和制度極度匱乏的中國，以司法普世價(jià)值為價(jià)值取向無疑具有戰(zhàn)略性意義。上世紀(jì)末啟動的、以當(dāng)事人主義為價(jià)值取向的庭審方式改革是值得肯定的。同時(shí)，必須盡量克制法官的能動性。近年來似乎呈現(xiàn)席卷趨勢的司法能動泛化現(xiàn)象應(yīng)引起警惕。可以說，中國并不缺少法官“動”的文化傳統(tǒng)，反倒是法官“靜”的理念缺失。如果在法官本就無法“靜”，糾問式訴訟更為得心應(yīng)手的文化中，再以司法能動的理念鼓勵(lì)法官，那么，中國司法與世界主流文明只會漸行漸遠(yuǎn)。

第三，限權(quán)和擴(kuò)權(quán)機(jī)制建設(shè)。對公權(quán)力之限制與監(jiān)督是政治學(xué)的核心理念。在司法場域，對公權(quán)力的限制主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是確保司法權(quán)之外的公權(quán)力介入司法。中國司法權(quán)威缺失的一個(gè)重要原因在于司法不獨(dú)立。司法不獨(dú)立，法官難以依法判案。在利益的驅(qū)動、命令必須遵守的體制中，在長官意志與法律不吻合時(shí)，前者常常占上風(fēng)。從幾起典型的法官與律師沖突的案件可發(fā)現(xiàn)，受外在強(qiáng)力的干預(yù)，法官只能未審先定，庭審成為走過場。此舉導(dǎo)致了律師的嚴(yán)重不滿。因此，必須將司法權(quán)從國家整體性權(quán)力體系中進(jìn)行剝離，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的理性回歸。二是法官職權(quán)的限制，這實(shí)際上與前述的庭審方式改革有關(guān)。必須對法官職權(quán)進(jìn)行限制，使其該動時(shí)才動，不該動時(shí)不亂動。在私權(quán)的保障機(jī)制上，主要是要盡快建立和完善程序救濟(jì)機(jī)制。可喜的是，今年1月1日生效的刑訴法修正案（二）第47條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正?！边@算是程序性制裁制度的初步“痕跡”。但如何建立一套涵蓋整個(gè)訴訟程序，且切實(shí)有效的程序制裁制度還有待進(jìn)一步的努力。