劉 偉

問(wèn)題的提出

我國(guó)刑法中的銷售偽劣商品罪、強(qiáng)迫交易罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、合同詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、倒賣文物罪等罪名中，都存在著買賣、銷售等合同行為，對(duì)于此類型的行為，特別是涉嫌合同詐騙罪的行為人對(duì)外簽訂的、用以實(shí)施詐騙的民商事合同，是否當(dāng)然無(wú)效?理論上和實(shí)踐中存在諸多爭(zhēng)議。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于表面上是一個(gè)正常商業(yè)往來(lái)的民事行為，但實(shí)質(zhì)上是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構(gòu)成中的一部分(犯罪的客觀方面)，故行為人簽訂合同的行為不應(yīng)再歸入民事行為的范疇，從而也失去了用民事法律規(guī)范判斷和認(rèn)定其效力的基礎(chǔ)，即該行為應(yīng)由刑事法律規(guī)范予以調(diào)整。因此，在該類案件中，不存在合同有效或無(wú)效的判斷和認(rèn)定(合同效力不予認(rèn)定說(shuō))。①第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪成立，相關(guān)民商事合同當(dāng)然無(wú)效。根據(jù)《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無(wú)效:“(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會(huì)公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！毙淌律蠘?gòu)成合同詐騙罪，行為人的行為即構(gòu)成損害國(guó)家利益的欺詐行為，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。②第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪成立，相關(guān)民商事合同仍然屬于民事上可撤銷的合同，并不當(dāng)然無(wú)效。根據(jù)《合同法》第54條第2款:“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！奔词剐袨槿嗽谛淌律弦呀?jīng)構(gòu)成合同詐騙罪，但在民事上，只能認(rèn)定行為人在簽訂合同時(shí)，主觀上構(gòu)成欺詐，也就是說(shuō)詐騙無(wú)非就是性質(zhì)更為嚴(yán)重的欺詐。③該欺詐行為損害的只是相對(duì)方或第三人的利益，但由于不存在惡意串通的情形，故根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合同可撤銷。④應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于合同詐騙犯罪中的上述爭(zhēng)議，其背后反映的是對(duì)法律制度中的行為從不同的法律視角解讀的基本規(guī)則問(wèn)題。換句話說(shuō)，是我們對(duì)刑法和民法不同視角解讀行為的模糊與混亂。其實(shí)，解決上述爭(zhēng)議需要我們回答的基本問(wèn)題是:合同詐騙犯罪中的詐騙行為中是否存在民法上的欺詐行為，而刑法中的詐騙行為在民法上具有什么樣的法律效果?

法律行為、侵權(quán)行為、犯罪行為:民、刑法律下欺詐行為表現(xiàn)形式的差異性

不論是民法中的法律行為制度還是侵權(quán)行為法甚至是刑法中，都對(duì)欺詐這一客觀行為進(jìn)行相應(yīng)的法律評(píng)價(jià)。民法中將其稱為欺詐行為，刑法中將其稱為詐騙行為。但若要真正理解和全面把握欺詐行為，在案件中清晰界定該行為的性質(zhì)，則必須運(yùn)用不同的法律視角對(duì)其加以透視和分析。

現(xiàn)代民法通常將法律行為制度中的欺詐與侵權(quán)法上的欺詐嚴(yán)加區(qū)別。法律行為制度中的欺詐，又被稱為詐欺，一般學(xué)理解釋為，為引起表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得他的意思表示，所施展的欺詐性的或不誠(chéng)實(shí)的手段。⑤首先，行為人須有欺詐故意，即具有“使他人陷于錯(cuò)誤并因而為意思表示”的目的。這也是我國(guó)大多數(shù)學(xué)者所主張的。⑥其次，行為人須有欺詐表示，即具有使被欺詐人陷于錯(cuò)誤的虛假陳述或隱瞞行為。再次，該行為須使對(duì)方已陷于錯(cuò)誤，即其欺詐行為與對(duì)方錯(cuò)誤之間有因果關(guān)系，受欺詐人未信該欺詐或由其他原因造成錯(cuò)誤表示者不構(gòu)成受欺詐的意思表示。最后，受欺詐人須因受欺詐而從事了錯(cuò)誤的意思表示，其“錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)必須是進(jìn)行意思表示的直接動(dòng)因”，否則對(duì)方行為仍不構(gòu)成欺詐。⑦侵權(quán)法上的欺詐行為本質(zhì)上屬于一般侵權(quán)行為。在多數(shù)大陸法國(guó)家中，此種欺詐行為是指行為人“通過(guò)欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。它實(shí)際上包括欺詐侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和其他權(quán)利的各種行為。但在我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)的司法觀念中，侵權(quán)法上的欺詐行為往往僅指財(cái)產(chǎn)欺詐。按照各國(guó)司法實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)法上的欺詐須具備以下法定要件:首先，行為人須有欺詐侵害他人權(quán)益的故意，過(guò)失過(guò)錯(cuò)不構(gòu)成欺詐;其次，行為人不僅須有虛假陳述或隱瞞事實(shí)的行為，而且須有騙取或侵害他人權(quán)益的作為或不作為;再次，該不法行為須造成實(shí)際欺詐后果，即造成他人的實(shí)際損失;最后，欺詐行為與損害后果間須有因果關(guān)系。

可以看出，法律行為制度中的欺詐與侵權(quán)法上的欺詐在法律構(gòu)成上是不一樣的。構(gòu)成前一欺詐之行為不一定構(gòu)成后一欺詐行為。前者以導(dǎo)致受欺詐人的錯(cuò)誤意思表示為最終構(gòu)成要件，后者則以導(dǎo)致受欺詐人的實(shí)際損失為最終構(gòu)成要件;前者的法律后果僅限于作成無(wú)效的法律行為，后者的法律后果則在于使欺詐人承擔(dān)賠償責(zé)任。換句話說(shuō)，法律行為制度中的欺詐與侵權(quán)行為中的欺詐在制度的著眼點(diǎn)上是不同的，欺詐制度是針對(duì)意思表示不真實(shí)而設(shè)，而侵權(quán)行為制度則是針對(duì)損失的補(bǔ)償而設(shè)。⑧前者主要涉及行為的效力，后者主要涉及違法責(zé)任。直接一點(diǎn)地說(shuō)，法律行為制度中評(píng)價(jià)的不是欺詐行為本身而是因欺詐而導(dǎo)致的行為。當(dāng)然，法律行為中的欺詐行為若對(duì)對(duì)方當(dāng)事人引起了實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失，也會(huì)進(jìn)一步被評(píng)價(jià)為侵權(quán)欺詐。就詐欺的意思表示，表意人可以同時(shí)主張侵權(quán)救濟(jì)，以詐欺人故意以違背善良風(fēng)俗方法加害為由，使其負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任，但以有實(shí)際損失為限。⑨直接地說(shuō)，民法法律行為制度所謂的欺詐，其意在維護(hù)表意人的意思形成自由不受他人不當(dāng)影響，而侵權(quán)行為中所謂的欺詐意在保護(hù)表意人的財(cái)產(chǎn)不受非法侵害。

事實(shí)上，侵權(quán)法上的欺詐行為僅依法定構(gòu)成要件而成立，在這一構(gòu)成行為中不僅可包含欺詐事實(shí)表示行為，而且可以包含單方虛假意思表示行為，甚至還可包含表面上完全無(wú)瑕疵的意思表示行為。這就是說(shuō)，法律行為制度上的欺詐行為、真意保留行為乃至其他有效的法律行為，均可構(gòu)成欺詐侵權(quán)行為的手段要素。民法對(duì)于意思表示行為的效力評(píng)價(jià)與對(duì)侵權(quán)行為的責(zé)任評(píng)價(jià)是根本不同的，在侵權(quán)行為中含有表示行為的情況下，這兩種法律評(píng)價(jià)完全可以獨(dú)立存在。對(duì)于欺詐行為的法律控制應(yīng)當(dāng)由法律行為制度、侵權(quán)法制度以及刑法制度共同來(lái)實(shí)現(xiàn)。其中法律行為制度關(guān)于意思表示行為效力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)起到對(duì)各類虛假表示人束以合同法拘束力并保護(hù)受欺詐人意思自由的作用;侵權(quán)行為法上的規(guī)定則著眼于令欺詐人承擔(dān)賠償責(zé)任，彌補(bǔ)受害人的實(shí)際損失;至于刑法制度則偏重于對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的欺詐行為施以懲罰性制裁。正如許多學(xué)者所說(shuō)，“欺詐有為侵權(quán)行為而生損害賠償責(zé)任者，有為犯罪行為而應(yīng)受刑事上之裁判者”，也有僅使受欺詐的意思表示產(chǎn)生可撤銷后果者。法律上這三種不同的規(guī)定具有不可相互取代的重要作用。“三者相輔相成，始可預(yù)防、壓制詐欺，而保護(hù)及救濟(jì)受詐欺人，既不必相排斥，亦不必相伴也”⑩，并且這里并不存在責(zé)任競(jìng)合問(wèn)題。

欺詐與詐騙:民、刑法律下欺詐行為的結(jié)構(gòu)性差異

我國(guó)刑法中包含刑事欺詐內(nèi)容的犯罪主要有兩種類型:一是普通類型的刑事欺詐，其主要體現(xiàn)在普通詐騙罪中;二是特殊類型的刑事欺詐，體現(xiàn)在合同詐騙罪和金融詐騙罪中。我國(guó)《刑法》第266條關(guān)于詐騙罪的法條屬于普通法條，第192條至第198條關(guān)于金融詐騙罪的法條屬于特別法條，第224條關(guān)于合同詐騙罪的法條相對(duì)于第266條普通詐騙罪的法條而言，也屬于特別法條。《刑法》將分則第三章金融詐騙罪從普通詐騙罪中獨(dú)立出來(lái)規(guī)定，主要是基于手段、對(duì)象的特殊性。但是上述各種罪名仍有其共通的基本結(jié)構(gòu)，也即刑事欺詐的基本結(jié)構(gòu)。就刑事欺詐而言，各國(guó)刑法對(duì)詐騙罪構(gòu)成要件的描述繁簡(jiǎn)不一。比較完整地規(guī)定詐騙罪構(gòu)成要件的是瑞士《刑法》第146條第1款，該款規(guī)定:“以使自己或他人非法獲利為目的，以欺騙、隱瞞或歪曲事實(shí)的方法，使他人陷入錯(cuò)誤之中，或惡意地增加其錯(cuò)誤，以致決定被詐騙者的行為，使被詐騙者或他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的，處五年以下重懲役或者監(jiān)禁刑?！逼渌麌?guó)家的刑法一般沒(méi)有完整地規(guī)定詐騙罪的全部構(gòu)成要件。我國(guó)《刑法》第266條僅將詐騙罪的罪狀表述為“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大”。盡管大多數(shù)國(guó)家的刑法對(duì)詐騙罪的構(gòu)成要件規(guī)定得比較簡(jiǎn)短，但大陸法系國(guó)家的刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，除了行為對(duì)象與行為人的故意與目的之外，詐騙罪(既遂)在客觀上必須表現(xiàn)為一個(gè)特定的行為發(fā)展過(guò)程:行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分(或交付)財(cái)產(chǎn)—行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。（11）

從立法目的來(lái)看，民法之所以在民事法律行為中規(guī)定欺詐，其目的不在于制裁欺詐人，而在于通過(guò)確認(rèn)其行為效力，保護(hù)被欺詐人，民法通過(guò)賦予受欺詐而為意思表示人以撤銷權(quán)、對(duì)真意保留強(qiáng)制有效等規(guī)定，維護(hù)交易安全和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益;而刑法的目的在于對(duì)欺詐行為施以懲罰性制裁。也就是說(shuō)，民法法律行為制度所謂欺詐，其意在維護(hù)表意人的意思形成自由不受他人不當(dāng)影響，而不是出于刑法的保護(hù)社會(huì)公共秩序的需要。在民事法律行為的欺詐中，受欺詐而為意思表示的行為，本質(zhì)上是一種有瑕疵的法律行為，其與刑事欺詐明顯不同，但是作為事實(shí)行為的“欺詐行為”與刑事欺詐有一定的相同之處，如兩者都存在虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)的行為，都是相對(duì)人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。作為單方虛假意思表示的真意保留也同刑事欺詐有相同之處，如兩者都表現(xiàn)為欺詐人的內(nèi)心真意與外部表示的不一致性。在行為性質(zhì)上，法律行為制度中的欺詐行為屬于事實(shí)行為的范疇，而刑事欺詐屬于廣義的違法行為范疇。在德國(guó)的民法理論中，事實(shí)行為是與法律行為相對(duì)產(chǎn)生的概念，兩者的核心區(qū)別在于:事實(shí)行為不依賴行為人的意圖而產(chǎn)生其法律后果;而法律行為的法律后果之所以產(chǎn)生恰恰是因?yàn)樾袨槿吮硎玖舜朔N意圖，即法律使其成為實(shí)現(xiàn)行為人意圖的工具。民法中的欺詐行為不具有法律行為的性質(zhì)，其內(nèi)容中不含有設(shè)立法律關(guān)系的意圖，其作用僅在于引起對(duì)方的誤解，使對(duì)方做出錯(cuò)誤的意思表示而受之約束，而刑事欺詐行為則屬于廣義的違法行為。違法行為與事實(shí)行為在特征上和基本含義上有相同之處:其一，違法行為并不以意思表示為要素，它同樣是一種客觀的、對(duì)外界實(shí)際造成影響的行為;其二，違法行為一經(jīng)構(gòu)成即依法律直接發(fā)生法律后果，它與事實(shí)行為在法律控制上并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別;其三，違法行為本質(zhì)上是一種法律構(gòu)成行為，因符合法定的事實(shí)要件而成立。（12）但是我們也必須看到兩者在共性的基礎(chǔ)上也存在差異，即違法行為與責(zé)任相關(guān)聯(lián)，而事實(shí)行為并不與責(zé)任相關(guān)聯(lián)，刑事欺詐必然引發(fā)刑事責(zé)任的問(wèn)題，而民事欺詐不能直接引發(fā)責(zé)任問(wèn)題，它直接導(dǎo)致的后果是對(duì)于因欺詐而引起的表意行為當(dāng)然應(yīng)允許表意人撤銷或使之無(wú)效。

在主觀方面，兩者同是故意，但是對(duì)故意內(nèi)容的要求不同。民法上的欺詐行為一般要求有兩層故意:第一層，為使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意;第二層，使相對(duì)人依其錯(cuò)誤而為一定意思表示的故意。而刑事欺詐在主觀方面要求，明知自己的行為會(huì)使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而發(fā)生侵害他人財(cái)物的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，而且還需具有不法所有他人財(cái)物的目的。可見，兩者雖然在使相對(duì)人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的形式上是相同的，但是在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的內(nèi)容上是不同的，民法上的欺詐行為在主觀上要求行為人必須認(rèn)識(shí)到他人會(huì)基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而做出意思表示;而刑事欺詐在主觀上要求行為人認(rèn)識(shí)到他人會(huì)基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，即處分財(cái)產(chǎn)是刑事欺詐中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的內(nèi)容，而在這一點(diǎn)上民法不做要求。就對(duì)受欺詐人的要求而言，刑事欺詐要求受欺詐人有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位，而民法上的欺詐行為要求受欺詐人有能力為民法上的意思表示，即受欺詐人要有民事行為能力。在基本結(jié)構(gòu)上，民法上的欺詐行為表現(xiàn)為欺詐—錯(cuò)誤—意思表示三階段，而刑事欺詐表現(xiàn)為前述五階段?？梢姡罢咭詫?dǎo)致受欺詐人的意思表示為最終的構(gòu)成要件，而后者以財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生為最終的構(gòu)成要件。所以，刑事欺詐在一定程度上能涵蓋民事欺詐的全過(guò)程，但是由于立法目的的不同，民事法律行為制度只評(píng)價(jià)到受欺詐人為意思表示即可，而刑法則需要繼續(xù)評(píng)價(jià)受欺詐人是否基于意思表示處分財(cái)產(chǎn)，造成財(cái)產(chǎn)損失。因此，民事法律行為中的欺詐與刑事欺詐不同，其沒(méi)有欺詐未遂，唯有欺詐行為，他人不因此陷入錯(cuò)誤時(shí)，不成立欺詐。

由此，從民法的視角來(lái)分析的話，合同詐騙罪的詐騙行為基本構(gòu)成可以表述為表示行為與非表示行為的結(jié)合。不管這種表示行為是有效的、無(wú)效的，還是可撤銷的，它都是一種表示行為，尤其要注意的是民法上的無(wú)效的民事法律行為與犯罪行為(違法行為)的關(guān)系，不能將兩者混淆。無(wú)效法律行為本質(zhì)上也是一種意思表示行為，其表示內(nèi)容僅限于設(shè)立法律關(guān)系的意愿，此類意思表示內(nèi)容在得到非法實(shí)施之前，根本不可能造成損害后果，如果某一無(wú)效法律行為成立后又因非表示行為造成了損害后果，僅該行為整體構(gòu)成違法行為，而先前的意思表示只能作為違法行為的事實(shí)要素。違法行為本質(zhì)是一種非表示行為，它必然包含有客觀的、業(yè)已實(shí)施了的違法作為或不作為之含義;而法律行為本質(zhì)上是一種表示行為，它是民法對(duì)人類具體行為中某一片斷的抽象。因此，無(wú)效法律行為僅僅意味著其意思表示不符合法定條件，僅僅意味著它在法律上是不應(yīng)該實(shí)施或履行的，故這一表示行為本身并不能造成損害后果，在這個(gè)意義上，即使是內(nèi)容違法的法律行為也并不等同于客觀的違法行為，后一類行為在法律上必然有構(gòu)成要件要求，在該行為著手實(shí)施前，在法律上僅僅是某種“犯意表示”，它既不構(gòu)成預(yù)備行為，也不構(gòu)成未遂行為。可見，在上述情況中，是存在意思表示行為的，只不過(guò)它是作為違法行為的構(gòu)成要素而存在的，那么，在民法的評(píng)價(jià)上，就必須將其作為一個(gè)獨(dú)立的行為予以評(píng)價(jià)。（13）

合法與犯罪:民、刑法律對(duì)行為評(píng)價(jià)的競(jìng)合

民法與刑法對(duì)行為評(píng)價(jià)差異，最突出地表現(xiàn)在“帥英騙保案”（14）中。該案中帥英的行為是否構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的焦點(diǎn)在于，根據(jù)《刑法》第198條，投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，騙取保險(xiǎn)金，數(shù)額較大的，應(yīng)構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。但是，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第54條第1款:“投保人申報(bào)的被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險(xiǎn)人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退還保險(xiǎn)費(fèi)，但是自合同成立之日起逾二年的除外?！保?5）在本案中，既然保險(xiǎn)合同已經(jīng)超過(guò)兩年，按照《保險(xiǎn)法》，保險(xiǎn)公司無(wú)權(quán)解除合同，帥某理應(yīng)得到賠償。但是，帥某的行為又符合保險(xiǎn)詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。由此，實(shí)踐中對(duì)投保方以欺詐方式實(shí)施年齡誤保，但已經(jīng)經(jīng)過(guò)2年除斥期間的行為如何處理，頗感棘手。（16）許多學(xué)者認(rèn)為這是一個(gè)民、刑條文發(fā)生沖突的問(wèn)題，進(jìn)而得出結(jié)論，此時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《保險(xiǎn)法》，而不是《刑法》，帥某的行為不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。其中有學(xué)者認(rèn)為，既然保險(xiǎn)法規(guī)定了2年的除斥期，那么，只要2年一過(guò)，保險(xiǎn)人就不得再以年齡誤保為理由單方面解除合同。質(zhì)言之，此時(shí)合同就已生效，投保人根據(jù)該合同得到的保險(xiǎn)金就應(yīng)該得到保護(hù)，更不可能因此再構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。（17）還有學(xué)者以社會(huì)公正、功利主義、社會(huì)效益、刑法解釋原則作為綜合考量該案適用保險(xiǎn)法的四個(gè)價(jià)值指標(biāo)，得出結(jié)論，認(rèn)為類似情形應(yīng)適用保險(xiǎn)法解決，刑法不應(yīng)介入。（18）也有學(xué)者指出刑法具有從屬性，當(dāng)民法將一種行為規(guī)定為合法行為時(shí)，法律的邏輯過(guò)程就到此結(jié)束，刑法不得對(duì)民法認(rèn)可的行為給予刑事制裁。就帥某騙保案而言，既然《保險(xiǎn)法》第54條第1款已經(jīng)規(guī)定在合同成立兩年后，保險(xiǎn)公司無(wú)權(quán)解除合同，這就說(shuō)明此時(shí)帥某借助篡改年齡獲得保險(xiǎn)金的行為已經(jīng)是合法行為，刑法不應(yīng)再對(duì)此行為作否定評(píng)價(jià)。（19）

可以看出，目前大多數(shù)學(xué)者的論證邏輯表現(xiàn)為，首先確認(rèn)保險(xiǎn)法的規(guī)定與刑法的規(guī)定是沖突的，然后按照自己選擇的理論基礎(chǔ)去展開論證究竟是適用保險(xiǎn)法還是適用刑法。但是保險(xiǎn)法與刑法的規(guī)定沖突是一個(gè)真命題抑或是一個(gè)假命題?事實(shí)上，判斷《刑法》第198條與《保險(xiǎn)法》第54條第1款的規(guī)定究竟是否沖突，關(guān)鍵是看《保險(xiǎn)法》第54條第1款為何強(qiáng)調(diào)“自合同成立之日起逾二年的除外”，作這么一個(gè)例外規(guī)定到底為了維護(hù)誰(shuí)的利益、哪種利益。事實(shí)上，“保險(xiǎn)合同是最大誠(chéng)信合同，要求投保人在投保時(shí)必須根據(jù)實(shí)際情況披露有關(guān)被保險(xiǎn)人的情況，其中包括健康、年齡、經(jīng)濟(jì)狀況等。如果投保人沒(méi)有履行這種告知義務(wù)……保險(xiǎn)人有權(quán)以此為由主張保險(xiǎn)合同無(wú)效。這種規(guī)定本來(lái)是為了保障保險(xiǎn)人的正當(dāng)權(quán)益。但是，在實(shí)務(wù)中，則很容易導(dǎo)致保險(xiǎn)人濫用此項(xiàng)權(quán)利。在很多情況下，保險(xiǎn)人為了逃避保險(xiǎn)金的給付責(zé)任，在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，保險(xiǎn)人往往以投保人告知不實(shí)為由拒絕給付保險(xiǎn)金，這樣一來(lái)，不僅對(duì)被保險(xiǎn)人來(lái)說(shuō)有失公平，而且也在很大程度上影響了保險(xiǎn)人的聲譽(yù)。為了平衡這種利益關(guān)系，從19世紀(jì)開始，一些保險(xiǎn)公司開始在保單上增加了這種不可抗辯條款，將保險(xiǎn)人對(duì)投保人是否履行如實(shí)告知的義務(wù)提出異議的期間一般限制在2年之內(nèi)。在此期間內(nèi)，保險(xiǎn)人有權(quán)進(jìn)行爭(zhēng)議，并可以解除合同，超過(guò)這段時(shí)間，保險(xiǎn)合同則成為不可爭(zhēng)議合同”（20）。顯然，《保險(xiǎn)法》第54條的不可抗辯條款，并不意味著投保人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為完全合法，更不是鼓勵(lì)投保人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，而是為了均衡投保人與保險(xiǎn)人利益，防止保險(xiǎn)人濫用“主張保險(xiǎn)合同無(wú)效”的權(quán)利。而《刑法》設(shè)立第198條是為了保護(hù)保險(xiǎn)人的利益，更應(yīng)該防止投保人濫用《保險(xiǎn)法》第54條騙取保險(xiǎn)人財(cái)產(chǎn)。

事實(shí)上，民商法等法律保護(hù)的合法權(quán)益，刑法也會(huì)保護(hù)，故刑法與民商法等法律彼此配合、相互銜接，只是保護(hù)方式與效果不完全相同。（21）民法在民事法律行為中規(guī)定欺詐，其目的不在于制裁欺詐人，而在于通過(guò)確認(rèn)其行為效力，保護(hù)被欺詐人，民法通過(guò)賦予受欺詐而為意思表示人以撤銷權(quán)、對(duì)真意保留強(qiáng)制有效等規(guī)定，維護(hù)交易安全和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益;而刑法的目的在于對(duì)欺詐行為施以懲罰性制裁?！侗ｋU(xiǎn)法》第54條設(shè)置的“不可抗辯條款”，僅僅是從法律行為的角度評(píng)價(jià)該行為的法律效力問(wèn)題，并沒(méi)有承擔(dān)對(duì)行為進(jìn)行合法與否的評(píng)價(jià)任務(wù)，并不意味著帥某的行為在民商法上具有合法性，相反他的行為違反了《保險(xiǎn)法》有關(guān)投保人必須如實(shí)申報(bào)被保險(xiǎn)人年齡的規(guī)定，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。當(dāng)投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的騙取保險(xiǎn)金時(shí)，即使保險(xiǎn)合同依然有效，也不影響其行為構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。如同合同有效，卻不能排除行為人構(gòu)成合同詐騙罪一樣。事實(shí)上，認(rèn)為帥英的行為是民事合法行為與保險(xiǎn)詐騙罪的競(jìng)合（22）是完全錯(cuò)誤的。因?yàn)?，在民商法上完全合法的行為，不可能?gòu)成刑法上的犯罪。換言之，在民商法上完全合法的行為，阻卻犯罪的成立。（23）同樣的邏輯在許霆案中也有體現(xiàn)，許霆案中許霆的辯護(hù)律師在庭審中向法庭提交了《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》，其第4條規(guī)定:“凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對(duì)交易負(fù)責(zé)?！逼涮峤坏哪康囊庠谡f(shuō)明許霆行為不具有刑事違法性，因?yàn)槠涫褂玫氖钦_的密碼。對(duì)此，二審法院認(rèn)為:“上述規(guī)定僅只是銀行設(shè)立的當(dāng)非持卡人本人持卡和密碼取款發(fā)生糾紛時(shí)的銀行免責(zé)條款，其合法性是特指凡密碼相符的交易行為產(chǎn)生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并沒(méi)有對(duì)交易行為是否正當(dāng)?shù)绕渌矫孢M(jìn)行合法性評(píng)價(jià)?！保?4）

無(wú)效與可撤銷:犯罪行為的民法效力評(píng)價(jià)

民法法律行為制度與刑事法律制度對(duì)行為的評(píng)價(jià)表現(xiàn)為效力性評(píng)價(jià)與違法性評(píng)價(jià)。而同時(shí)，效力性評(píng)價(jià)并不影響違法性評(píng)價(jià)，民法上被評(píng)價(jià)為有效的行為并不影響其被刑法評(píng)價(jià)為犯罪行為。那么，刑法上被評(píng)價(jià)為違法犯罪的行為是否影響民法法律行為制度中的效力性評(píng)價(jià)呢?事實(shí)上，刑事犯罪行為在民法上的效力判斷，在實(shí)踐中突出地表現(xiàn)為刑事詐騙行為所涉及的民事法律的效力問(wèn)題。相關(guān)的爭(zhēng)議本文開篇已經(jīng)做了梳理，可以說(shuō)爭(zhēng)議頗大。

根據(jù)緩和的違法一元論，違法是一個(gè)既有質(zhì)又有量的概念，不同法領(lǐng)域的違法存在不同的類別與程度，但是，違法性在根本上、在法秩序的整體中是統(tǒng)一的，不存在民法等其他法律認(rèn)為違法而刑法評(píng)價(jià)為合法的情況。雖然不同的法律對(duì)同樣的客觀事實(shí)所選擇的評(píng)價(jià)要素、評(píng)價(jià)的法律效果都有諸多差異，但是就違法性而言，則不存在違法多元的問(wèn)題。刑法、民法等部門法雖然按照各自不同的原理形成獨(dú)立的法領(lǐng)域，但相互之間應(yīng)當(dāng)沒(méi)有矛盾，以保證法秩序的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。民法上認(rèn)為是合法的行為當(dāng)然地不能被評(píng)價(jià)為刑法上的犯罪行為，相應(yīng)的，刑法上的犯罪行為也當(dāng)然地不能被評(píng)價(jià)為民法上的合法行為。民法上的效力性評(píng)價(jià)因其本身評(píng)價(jià)要素的選擇范圍的狹窄性以及評(píng)價(jià)階段的前置性，當(dāng)然地不能等同于違法性評(píng)價(jià)。因此，當(dāng)刑事法律對(duì)行為做出了違法性的評(píng)價(jià)之后，基于緩和一元論下的法秩序一致性原理，當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)對(duì)行為民法上的法律效力進(jìn)行不合法的違法性評(píng)價(jià)。

筆者認(rèn)為，可以考慮按照犯罪行為與合同行為是否重合進(jìn)行區(qū)分處理。對(duì)于犯罪行為與合同行為不重合的情況，例如當(dāng)事人僅僅是在簽約過(guò)程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構(gòu)成惡意串通，不應(yīng)當(dāng)影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人、第三人所代表的單位或者國(guó)家的利益時(shí)，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效，有關(guān)損失按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。對(duì)于犯罪行為與合同行為重合，合同行為僅僅是犯罪行為的組成部分的，則要區(qū)分是否存在表見代理的情況分別討論。對(duì)于涉及表見代理的部分，筆者認(rèn)為表見代理制度并不當(dāng)然排斥犯罪行為，相反，表見代理的前提是行為人(無(wú)權(quán)代理人)從事了無(wú)權(quán)代理行為，而無(wú)權(quán)代理人的無(wú)權(quán)代理行為在絕大多數(shù)情況下都是一種不正常的行為，都包含著行為人的惡意，這種惡意支配下的行為完全可能成為犯罪的故意。也就是說(shuō)，無(wú)論行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，只要行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，亦即構(gòu)成表見代理。當(dāng)然，如果相對(duì)人自身有過(guò)錯(cuò)的，則不能構(gòu)成表見代理。（25）而對(duì)于不存在表見代理情況的行為，筆者認(rèn)為，在合同詐騙犯罪中，刑事欺詐行為若構(gòu)成犯罪，其在民法上的效力當(dāng)屬可撤銷，并不當(dāng)然無(wú)效。因?yàn)樽鳛楹贤ㄖ泻贤瑹o(wú)效條件的“國(guó)家利益”，只是特指當(dāng)事人簽訂具體合同時(shí)所損害的具體的國(guó)家利益，而不是泛指包括統(tǒng)治秩序在內(nèi)的國(guó)家整體利益，因此，合同詐騙罪并未侵犯“國(guó)家利益”，相關(guān)的民事合同并不當(dāng)然無(wú)效，仍然屬于民事上可撤銷的合同。（26）“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)是指合同內(nèi)容以及合同內(nèi)容所體現(xiàn)的法律關(guān)系違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)是簽訂合同的手段。（27）這樣做，賦予了受欺詐方請(qǐng)求確認(rèn)有效和申請(qǐng)變更、撤銷的選擇權(quán)。

從社會(huì)效果來(lái)看，認(rèn)定屬于可變更與可撤銷合同，更有利于保護(hù)被欺詐方的合法權(quán)益。因?yàn)?，法律并不承認(rèn)無(wú)效合同的履行利益，對(duì)進(jìn)行欺詐行為的當(dāng)事人而言，在不承擔(dān)追繳、責(zé)令退賠的情況下，合同無(wú)效時(shí)僅承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任，而合同有效時(shí)，對(duì)方可以要求其繼續(xù)履行、支付違約金等，合同無(wú)效反而更有利于欺詐行為人。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，無(wú)效本身并不是一種懲罰和制裁，無(wú)人會(huì)否認(rèn)，在某些情況下，無(wú)效與一項(xiàng)交易將會(huì)有效之希望受挫而引起的心理因素之間存在聯(lián)結(jié)。然而，把一個(gè)制裁的概念擴(kuò)大到包括無(wú)效在內(nèi)，是造成混淆的一個(gè)根源。例如在許多情況下，對(duì)未能滿足取得法律效力所要求的條件的人來(lái)說(shuō)，無(wú)效可能不是一個(gè)不幸，一個(gè)法官可能對(duì)他的決定的效力沒(méi)有實(shí)質(zhì)性興趣，并因而對(duì)之漠不關(guān)心，一個(gè)發(fā)現(xiàn)用來(lái)起訴他的契約對(duì)他并沒(méi)有約束力的當(dāng)事人，在這里可能沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何不幸或制裁。無(wú)效不能類同于為力戒規(guī)則禁止的行為而系于這種規(guī)則的懲罰。就刑法來(lái)說(shuō)，我們能識(shí)別和區(qū)分兩種東西:這種規(guī)則所禁止的某種行為和意在阻抑這種行為的制裁。（28）

結(jié) 語(yǔ)

刑法、民法作為法律體系內(nèi)的不同部門法，因其不同的考察角度、不同的規(guī)制方式乃至不同的價(jià)值位階追求，導(dǎo)致部分案件中出現(xiàn)表象的矛盾。就行為理論而言，民法上的行為是作為私法自治的工具而存在的，與私法自治原則相聯(lián)系;而刑法通過(guò)確立行為以及圍繞行為所形成的構(gòu)成要件理論，約束行為，實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，限制國(guó)家濫用刑罰權(quán)。所以，在一定意義上，民法中行為的功能主要體現(xiàn)于建構(gòu)法律關(guān)系，刑法中行為的功能主要體現(xiàn)為通過(guò)類型化行為而限定刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生。但殊途同歸的最終目標(biāo)不難得出:規(guī)范行為、保護(hù)法益、保障安全、維護(hù)秩序，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。（29）

①（25）徐瑞柏:《民商事糾紛與刑事犯罪交叉疑難問(wèn)題綜述》，載奚曉明主編《民商事審判指導(dǎo)》(2004年第1輯)，人民法院出版社2004年版，第59頁(yè)。

②參見宋曉明、張雪楳《民商事審判若干疑難問(wèn)題——刑民交叉案件》，《人民法院報(bào)》2006年6月23日;程宏《刑民交叉案件中合同效力的認(rèn)定》，《學(xué)術(shù)探索》2010年第2期。

③劉建功:《刑民交叉案件若干疑難問(wèn)題研究》，《人民法院報(bào)》2006年4月12日。

④參見趙合理《刑民互涉案件中經(jīng)濟(jì)犯罪的處理結(jié)果對(duì)民商事法律關(guān)系的影響》，《人民司法》2005年第9期;葉名怡《涉合同詐騙的民法規(guī)制》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。

⑤⑨龍衛(wèi)球:《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第499、502頁(yè)。

⑥梁慧星:《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)。

⑦（12）董安生:《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第110、85 頁(yè)。

⑧李永軍:《民法總論》，法律出版社2006年版，第572頁(yè)。

⑩史尚寬:《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第381頁(yè)。

（11）張明楷:《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第574頁(yè)。

（13）劉宇:《民刑關(guān)系要論》，吉林大學(xué)2007屆博士學(xué)位論文，第79～80頁(yè)。

（14）（16）參見何海寧《難倒法官的騙保案》，《南方周末》2005年4月14日。

（15）2009年修訂后的《保險(xiǎn)法》對(duì)該條款進(jìn)行了修改，將“自合同成立之日起超過(guò)二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同”調(diào)整至第16條第2款。

（17）鄧子濱:《僅有法律的“名義”是不夠的》，《南方周末》2005年4月14日。

（18）李蘭英:《契約精神與民刑沖突的法律適用——兼評(píng)〈保險(xiǎn)法〉第54條與〈刑法〉第198條規(guī)定之沖突》，《政法論壇》2006年第6期。

（19）（22）參見于改之、吳玉萍《刑、民沖突時(shí)的法律適用》，《法律適用》2005年第10期。

（20）施天濤:《商法學(xué)》，法律出版社2004年版，第693頁(yè)。

（21）（23）張明楷:《實(shí)體上的刑民關(guān)系》，《人民法院報(bào)》2006年5月17日。

（24）《廣東省高級(jí)人民法院刑事裁定書 (2008)粵高法刑一終字第170號(hào)》，載最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭編

《刑事審判參考》(第64集)，法律出版社2009年版。

（26）何帆:《刑民交叉案件的審理思路》，中國(guó)法制出版社2007年版，第226頁(yè)。

（27）張曉建:《刑民互涉案件的沖突選擇》，《法律適用》2005年第11期。

（28）［英］哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第35～36頁(yè)。

（29）吳加明:《合同詐騙罪與表見代理之共存及其釋論》，《政治與法律》2011年第11期。

〔責(zé)任編輯:張春莉〕