張?zhí)N文

摘要：我國《合同法》中關于贈與人的任意撤銷權的規(guī)定極其簡單籠統(tǒng)，當贈與人行使任意撤銷權給受贈人帶來信賴利益損失時，并未就受贈人信賴利益損害賠償和贈與人所應承擔的責任做任何規(guī)定。從贈與合同的性質(zhì)、任意撤銷權的立法價值和質(zhì)疑入手，分析是否要援引締約過失責任制度來約束贈與人任意撤銷權，具有一定的可行性。

關鍵詞：贈與合同；任意撤銷權；締約過失責任

中圖分類號：D923.6 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）04-0116-03

我國《合同法》第186條規(guī)定：“對于非社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同以及非公證的贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！贝藶榉少x予贈與人的任意撤銷權，即只要是在一般贈與合同而非上述列出的三類贈與合同中，贈與人可無任何理由行使任意撤銷權，受贈人無法要求贈與人履行交付義務，而在我國法律中卻沒有關于贈與人任意撤銷權約束或限制以及贈與人濫用任意撤銷權所應承擔責任的規(guī)定。倘若在實踐過程中，贈與合同有效成立，受贈人已經(jīng)為受領贈與財產(chǎn)做了準備工作并支出了相關費用，此時贈與人突然行使任意撤銷權，受贈人將因此蒙受損失，且由于任意撤銷權的合法性，受贈人無法向贈與人追求賠償責任，這顯然對受贈人是不公平的，也突出了任意撤銷權行使與合同法法理基礎存在的沖突。

一、贈與合同的性質(zhì)

對于贈與合同性質(zhì)的研究與認定，是明確贈與人任意撤銷權存在的理論基礎。

首先，與其他合同相比，贈與合同最大的特征就是無償性，贈與人愿意向受贈人支付一定利益，而不要求受贈人提供相應的對價，并且贈與合同具有單務性，這實際上造成了雙方權利義務的不對等。從社會道德和法律雙重角度考慮，對于贈與人的行為，法律沒有過多苛求，反而有意減輕了贈與人的主觀惡意程度，從《合同法》189條即可看出，只有在贈與人故意或重大過失時才承擔責任；而贈與人贈與財產(chǎn)時可能因一時沖動未為周全，或其他原因使其對贈與財產(chǎn)心起悔意，此時法律理應從保護贈與人利益的角度，賦予贈與人任意撤銷權，否則將會顯失公平。贈與合同的無償性在一定程度上給法律設立任意撤銷權奠定了道德和法理基礎。

其次，對于贈與合同是諾成合同還是實踐合同的問題，學界爭論不斷，我國《合同法》的頒布也未能平息爭論，但大多數(shù)學者還是認同諾成說，原因主要有二：其一，根據(jù)《合同法》185條的規(guī)定，并未要求贈與人以交付贈與財產(chǎn)作為贈與合同成立的要件，故應將贈與合同理解為“一諾即成”；其二，若將贈與合同認定為實踐合同，則當贈與人未將贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移前，合同并未成立，贈與人不負有任何給付義務，雙方當事人也不受合同約束。在此情況下，只要贈與人無惡意，其完全可為自身合理考慮而隨時放棄贈與想法，不再訂立贈與合同，則《合同法》規(guī)定任意撤銷權便是多此一舉?？梢?，贈與合同性質(zhì)的認定和任意撤銷權的存在息息相關，申言之，贈與合同的諾成性是贈與人任意撤銷權行使的前提。筆者贊同諾成說，從各國立法例來看，只有日本、中國臺灣地區(qū)以及我國在法律中規(guī)定了贈與人的任意撤銷權制度[1]，可見，立法者正是基于本國贈與合同的無償性和諾成性，為保護贈與人的利益而制定的。

二、任意撤銷權的立法價值判斷和質(zhì)疑

（一）任意撤銷權的立法價值判斷

法律作為社會生活重要的行為規(guī)范，其在生活、交易過程中應具有明確的價值取舍和行為指向性。法律保護合同雙方當事人的權益，維護交易安全的同時，也時刻平衡著社會價值和雙方當事人的利益價值。正如前述，由于贈與合同的無償性和單務性，使得贈與合同雙方當事人在權利義務上存在不對等性；而贈與合同的諾成性也讓贈與人負有更多的負擔，贈與人一旦做出贈與的意思表示而受贈人予以接受，贈與合同即視為成立，按照法律規(guī)定，贈與人必須履行合同義務。相比于將贈與合同定性為實踐合同的國家，將贈與人財產(chǎn)權利的轉(zhuǎn)移作為合同成立的要件，實際上是給贈與人第二次慎重考慮是否愿意承擔贈與后果的機會，倘若贈與人確有不愿再實施贈與的原因，其不交付或權利轉(zhuǎn)移的行為即明確了贈與人的態(tài)度，合同也因此不成立，這就保護了贈與人的權利不受損害。而在我國、日本等國家和地區(qū)，因?qū)①浥c合同認定為諾成性合同，一旦合同成立，贈與人必須按照合同約定履行交付義務，否則將承擔違約責任。這對于贈與人來說不僅顯失公平，更不利于社會道德以及善良風氣的樹立與發(fā)展。此時，任意撤銷權制度的出現(xiàn)不僅是法律對保護贈與人利益的彌補，對雙方當事人的權利義務關系的平衡，更是維護社會穩(wěn)定、減少社會矛盾以及明確社會價值取向的重要舉措，具有一定的社會意義。

（二）對任意撤銷權的質(zhì)疑

然而，法律在規(guī)定任意撤銷權制度的同時，卻沒有對其進行限制，該權利無相對應的義務，也未規(guī)定濫用任意撤銷權的贈與人是否要承擔責任。首先，在平衡雙方當事人利益的問題上，贈與人與受贈人相互信賴訂立贈與合同，受贈人會基于對贈與人的信賴而為接受受贈財產(chǎn)做積極準備，受贈人的合法信賴利益會因為任意撤銷權毫無規(guī)制的行使而受到了損害，同樣是顯失公平的，這與設立任意撤銷權的初衷——平衡贈與合同雙方當事人的利益相違背，這種無義務的權利似乎有矯枉過正的趨勢。其次，在賠償責任的認定上也存在明顯的問題。根據(jù)我國法律對任意撤銷權的規(guī)定，受贈人是無權向贈與人追究賠償責任。因為任意撤銷權一旦行使，贈與合同溯及既往的消失，受贈人無法就該贈與合同而追究贈與人的違約責任。而受贈人的信賴利益的確因為贈與人權利無規(guī)制的行使而遭受了損失，這實際上違反了禁止權利濫用原則；從社會道德的角度來說，贈與人往往礙于情面，明知受贈人已經(jīng)著手為受贈做準備卻采取消極態(tài)度不向贈與人主動告知贈與撤銷的行為，也不符合《合同法》所要求的誠實信用原則。任意撤銷權是依法規(guī)定的，通常認為排除了行為的違法性，這便出現(xiàn)了法律規(guī)定與法律原則的沖突，同時也是贈與人行使任意撤銷權與保障受贈人信賴利益的沖突。

三、締約過失責任約束任意撤銷權濫用的可行性分析

（一）締約過失責任的理論基礎

在締約過失責任出現(xiàn)之前，當事人之間出現(xiàn)糾紛，若存在有效的合同，則守約方可追究違約方的違約責任，若當事人之間無任何已經(jīng)成立生效的合同，則受害方只能追究加害方的侵權責任，這就是嚴格的“無契約則無責任”的理念，也造成一定的責任缺口。1861年，耶林在《締約上過失、合同無效與不成立時之損害賠償》一文中第一次提出了締約過失理論，給民法理論帶來了深刻的影響[2]?，F(xiàn)今，我國學界對于締約過失責任還沒有一個統(tǒng)一的概念，但不難從學者的觀點中總結出構成締約過失責任的幾個要件：其一，締約一方違反了基于誠實信用原則的先合同義務；其二，締約另一方因?qū)Ψ降男湃味鵀橐欢ㄐ袨椋沟闷湫刨嚴媸艿搅藫p害；其三，一方的侵害行為與另一方的侵害結果之間存在相當因果關系；其四，締約過失責任采用的是過錯責任原則，其違法先合同義務一方存在過錯。只要滿足了這四個構成要件，即可認定侵害方應承擔締約過失責任[3]。締約過失責任的存在是防止締約一方當事人信賴利益遭受損失而無法得到賠償，所以締約過失責任的保護對象是一方當事人的信賴利益，區(qū)別于合同違約責任所保護的履行利益。但隨著合同法的發(fā)展，越來越多的學者認為，締約過失責任應突破傳統(tǒng)締約過失理論的局限，逐步擴大締約過失責任調(diào)整的范圍，締約過失責任應當始于締約信賴關系的實際形成，止于合同生效之時。只有這樣，才能切實基于當事人的信賴利益，回歸締約過失責任的設立初衷。

而對于締約過失責任保護的信賴利益的范圍除因信賴合同成立所支出合理費用這一直接損失外是否包括間接損失，即受侵害方喪失和第三人訂立合同的機會，學界還存在爭論。筆者認為，締約過失責任保護的信賴利益應當包括間接損失，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，這種機會損失雖很難確認，但確實逐步成為受侵害方損失最主要的組成部分，從保護受侵害方利益的角度，應當充分發(fā)揮締約過失責任的作用。

（二）對于引入締約過失責任的質(zhì)疑

既然要對受贈人的信賴利益進行保護，要求贈與人為此承擔相應的責任，就必須明確該責任的請求權基礎。顯然，因為贈與合同在贈與人行使任意撤銷權時已消滅，故不能援引違約責任的請求權基礎。部分學者認為，即使締約過失責任保護的是締約一方的信賴利益，但根據(jù)據(jù)此對受贈人信賴利益進行保護仍存在矛盾，首先，贈與人任意撤銷權的行使是基于法律的規(guī)定，無過錯可言；其次，贈與合同在贈與人行使任意撤銷權之前已成立，而非處在締約過程中；再次，合同經(jīng)撤銷，雖可以依據(jù)締約過失責任請求賠償，但這里的撤銷權不同于贈與人的任意撤銷權。贈與人的任意撤銷權是法律明確規(guī)定的，贈與人在行使時也不需要任何理由，而可撤銷合同的撤銷權則是合同締結時有瑕疵的撤銷權，兩者情況不同，不能一概而論。

（三）從構成要件角度分析引入締約過失責任的合理性和可行性

筆者并非完全否認上述對于引入締約過失責任保護受贈人信賴利益的質(zhì)疑，但這些質(zhì)疑的基礎則是對于締約過失責任相關理論的不同爭論而得出的不同結果。筆者在上文已詳細闡明締約過失責任理論相關問題的立場，在此便結合上述質(zhì)疑做進一步分析。

我國《合同法》已在第42條、43條、48條和58條全面肯定了締約過失責任制度，并在42條的兜底條款“有其他違背誠實信用原則的行為”的規(guī)定中，給引用締約過失責任制約贈與人任意撤銷權留有了余地。

首先，締約過失責任與防止贈與人濫用任意撤銷權所要保護的對象和所基于的法理基礎相一致。上文已明確了締約過失責任的保護對象是締約一方的信賴利益，并且這種信賴利益均是源自于相對方對基于誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務的違反。申言之，誠實信用原則是信賴利益保護的實質(zhì)理由，在贈與合同中也不例外，贈與人同樣需要遵守誠實信用原則而履行先合同義務，在實踐過程中，贈與人常常礙于顏面，不積極告知有反悔之意，而待受贈人做出受贈的準備工作，向贈與人詢問贈與事宜時，才予以告知，或者因為訂立贈與合同時自身不成熟的決定，例如因贈與人自身原因未將贈與合同原本用途如實告知受贈人，事后反悔，這種出爾反爾甚至消極不告知的行為已經(jīng)足以構成對先合同義務的違反。

其次，贈與人行使任意撤銷權是具有過錯的。民法的基本原則中包括禁止權利濫用原則，其是指民事主體在進行民事活動中行使民事權利不得損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，否則即構成權利濫用?，F(xiàn)行法律規(guī)范中，贈與人的任意撤銷權已沒有相關約束制度，如果贈與人在行使其權利時一味只以維護自身權利的自由行使為中心而不顧受贈人權利的損益，必然是有違民法基本原則，行為人是存在過錯的。同時，贈與人是存在違反先合同義務的行為，無過錯一說顯然站不住腳。

再次，對于損害事實和因果關系方面，并不存在爭議。只要受贈人的信賴利益確實遭到損害，且這種損害結果是贈與人行使任意撤銷權所導致的，即符合這個構成要件。

最后，上述質(zhì)疑的其他問題，筆者在此也逐一予以反駁。第一，贈與合同雖在贈與人行使任意撤銷權之前已成立，但這與締約過失責任理論不沖突。筆者在前文已闡明適用締約過失責任的終止時間定為合同生效之時而非成立之時更為合理，贈與人行使任意撤銷權，則合同溯及既往的消滅，自然符合締約過失責任的要求。第二，無論是何種合同中的撤銷權，以及其行使需要何種理由，只要其行使符合法律的規(guī)定，則法律效力是一致的，給相對方造成損害均是信賴利益的損害。

從上述分析來看，贈與人行使任意撤銷權給受贈人造成信賴利益損失的情況完全可以滿足締約過失責任的構成要件，適用締約過失責任對其進行約束是存在可行性的，既然我國《合同法》已明確規(guī)定了締約過失責任，將其適用于此，仍是在《合同法》和民法的整體框架下進行的，并未引入新的制度而造成不同法律體系的混亂和沖突，更有利于問題的解決。

四、贈與合同締約過失責任的賠償范圍

引入締約過失責任對贈與人行使任意撤銷權進行約束雖可行，但仍需要根據(jù)贈與合同的特殊性對締約過失責任的適用做相應的完善，甚至在有些問題上，建議法律應給予特殊的規(guī)定，從而更好地平衡當事人雙方的利益。其中，最為重要的便是贈與合同締約過失責任的賠償范圍問題。

首先，合同是平等主體自由意志的合意，基于人格平等的私法理念，人的意志應當不分高低貴賤一律平等。贈與合同雖為單務性的合同，受贈人不具有相對應的義務，雙方的經(jīng)濟地位顯然不平等，但經(jīng)濟地位上的差異并不能導致雙方意思表示在效力上的差別，在贈與合同中實際包含著獨立而且平等的兩個意志[4]。所以對于受贈人信賴利益損失的保護，要與保護贈與人利益的保護放在平等的位置上。在現(xiàn)實生活中，可能會出現(xiàn)受贈人因信賴贈與人會實施贈與行為而放棄接受其他贈與行為的機會，從而影響到其之后的法律行為的效力等，如果只保護受贈人的直接損失而排除間接損失，事實上并沒有給予受贈人平等的利益保護，這也是筆者強調(diào)贈與合同中締約過失責任賠償必須包括直接損失和間接損失的原因。

其次，對于受贈人的賠償也并非是沒有限制的。隨著法制的發(fā)展，法律在社會生活中角色的轉(zhuǎn)變，即法律不再僅僅尋求對擾亂了的事物現(xiàn)狀的恢復原狀，還要締造新的情形，它不再防御性地或恢復性地作為，而是充當了一個更為積極的角色[5]。在締約過失責任賠償范圍的討論中，信賴利益是否應以履行利益為限的爭論也從未停息。傳統(tǒng)的德國民法上，締約過失責任賠償范圍以不超過履行利益為限，并認為保護信賴利益超過了履行利益則易使一方當事人不當?shù)美坏P者并不贊成此種觀點：其一，社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展賦予法律更多的期許和更高的要求，締約受侵害一方對于損害賠償?shù)钠谠S也不僅僅限于回復到合同未訂立的利益關系狀態(tài)，而是做了一個長遠的延伸，更有利于保障受贈人之后經(jīng)濟行為的開展，這也是保證社會經(jīng)濟穩(wěn)定快速發(fā)展的重要手段，一味保守地維護交易安全已不可行。其二，信賴利益無法排除締約一方當事人違反安全保障義務所應賠償?shù)姆秶踩Ｕ狭x務則涵蓋了相對人人身或財產(chǎn)權利，而損害的人身利益的賠償很難低于履行利益。這在一定程度上與以履行利益為限的觀點存在沖突。故筆者認為締約過失責任所賠償?shù)男刨嚴娌粦月男欣鏋橄蕖?/p>

但因為贈與合同的無償性，原本受贈人即是無任何對價便可獲得利益，在道義上其因?qū)Υ藨延懈卸髦?，在要求贈與人對受贈人信賴利益進行賠償時已經(jīng)包含了直接損失和間接損失，此時還要求不以履行利益為限，會賦予贈與人過重的負擔，從而削弱社會互幫互助，勇于奉獻的積極性，從而損害了社會的整體利益。同時，從合同本身來說，若合同有效成立并履行，受贈人至多也只能得到贈與財產(chǎn)的全部，即為履行利益的全部，若要求在損害賠償時承擔超過履行利益的賠償責任，則法律賦予贈與人的任意撤銷權便失去了價值，反而使得贈與人撤銷贈與合同極其不明智，有可能支付比原本贈與財產(chǎn)更多的數(shù)額，這顯然是不公平的。

故筆者認為，法律應當給予贈與合同締約過失責任的賠償上限以特殊規(guī)定，要求其一履行利益即贈與財產(chǎn)的全部數(shù)額為上限，不應適用締約過失責任傳統(tǒng)理論的規(guī)定。

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