張 磊

(1.華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院；2.復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200042)

一、國家責(zé)任及其構(gòu)成要件

所謂國家責(zé)任(State Responsibility)，是指國家就其國際不法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。所謂國際不法行為，是指國家所做出的違背國際義務(wù)的行為的總稱。[1]143國際不法行為是引起國家責(zé)任的根據(jù)和前提。

關(guān)于國家責(zé)任目前尚不存在一部具有普遍約束力的國際公約，然而國際社會以往曾經(jīng)多次試圖將國家責(zé)任問題編撰成為一部國際法典。例如國際法學(xué)會(Institute of International Law)在1927年通過一項題為 “國家對在其領(lǐng)土內(nèi)外國人的人身或財產(chǎn)造成損害所負(fù)國際責(zé)任的草案”(Draft on International Responsibility of States for Injuries on Their Territory to the Person or Property of Foreigners)的決議，但真正對國家責(zé)任問題開展系統(tǒng)和全面編撰工作的是國際法委員會。國際法委員會早在1949年第1屆會議上就將國家責(zé)任問題列為其優(yōu)先編撰的項目之一。于是，從1956年起，先后任命了加西亞·阿馬多爾(Garcia Amador)、羅伯托·阿果(Roberto Ago)、威廉·里普哈根(Willem Riphagen)、加埃塔諾·阿蘭焦·魯伊斯Gaetano Arangio Ruiz以及詹姆斯·克勞福德(James Crawford)五位特別報告員開展研究，并向國際法委員會提交報告。最終在2001年國際法委員會第53屆會議上，一份比較完整的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案(二讀)》(Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下簡稱《責(zé)任草案》)得以通過。同時獲得通過的還有《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案評注》(以下簡稱《責(zé)任草案評注》)?！敦?zé)任草案》的完成及其在聯(lián)合國大會的通過代表著國際法委員會超過40年工作的頂峰，它是迄今在該領(lǐng)域最為權(quán)威的國際法文件。

根據(jù)國際法，要構(gòu)成國家責(zé)任需要具備兩個方面的條件：第一，主觀要件，即某一行為可以歸因于國家而被視為國家行為；第二，客觀要件，即該行為違背該國的國際法義務(wù)。[1]144其中，國家責(zé)任的主觀要件一直是理論和實踐中的難點。這是因為所謂的“國家行為”只是一個抽象的概念，它必須以一定的代表國家的個人或團(tuán)體的行為表現(xiàn)出來。例如國家侵害他國外交代表尊嚴(yán)的行為一定是代表該國的某個人或某個機(jī)構(gòu)所做出的侵害行為。但不是任何個人或團(tuán)體的行為都可被視為國家行為，所以國際法需要運用“歸因性”來明確哪些個人或團(tuán)體的行為可以歸因于國家而由國家承擔(dān)法律責(zé)任。然而，現(xiàn)實情況是異常紛繁復(fù)雜的，而構(gòu)成國家責(zé)任的后果又是非常嚴(yán)重的，因此任何國家都會在國家責(zé)任問題上錙銖必較。這就使該問題在理論和實踐中長期存在各種各樣的爭議。一般而言，我們可以將國家責(zé)任的主觀要件分為兩個方面——可單獨歸因于國家的行為和因牽連他國而歸責(zé)于國家的行為。前者較為簡單，而后者(因牽連他國而構(gòu)成國家責(zé)任的行為)則是爭議較為集中的議題，歷來是難點中的難點。國際法委員會在《責(zé)任草案》中為解決這個問題提供了相關(guān)思路。以《責(zé)任草案》為線索，我們可以將因牽連他國而構(gòu)成國家責(zé)任的行為分為以下幾個方面進(jìn)行討論。

二、援助或協(xié)助另一國實施國際不法行為

《責(zé)任草案》第16條規(guī)定：“援助或協(xié)助另一國實施其國際不法行為的國家應(yīng)該對此種行為負(fù)國際責(zé)任，如果：(a)該國在知道該國際不法行為的情況下這樣做，而且(b)該行為若由該國實施會構(gòu)成國際不法行為。”[2]5在國際實踐中，向另一國提供“援助或協(xié)助”(Aid or assistance)進(jìn)而承擔(dān)國家責(zé)任是一種比較常見的現(xiàn)象，尤其是在戰(zhàn)爭法中，正如伊恩·布朗利教授所言：“對違反中立和實施侵略的國家提供各種形式的協(xié)助原則上會導(dǎo)致共同責(zé)任。因此在一些條約關(guān)于侵略的定義中包含有對‘侵略者的協(xié)助’就不足為奇了?！盵3]然而，此處國際法委員會所規(guī)定的第16條比以往更為精巧。

筆者注意到，在1999年《關(guān)于國家責(zé)任的第二次報告(增編1)》中，曾經(jīng)將該條文表述為：“一國對另一國的援助或協(xié)助，如經(jīng)確定是為了使另一國實行國際不法行為，則該項援助或協(xié)助本身構(gòu)成國際不法行為，即使該項援助或者協(xié)助，單獨來看，并不構(gòu)成對國際義務(wù)的違背?！盵4]6從前后兩個條文的對比我們能夠看出以下兩個問題。從這兩個問題，我們可以體會到該第16條確實精巧。

第一個問題是，《責(zé)任草案》第16條對援助國 “主觀方面”的要求有所弱化，即它規(guī)定援助國應(yīng)當(dāng)“知道”被援助國所實施的是國際不法行為。而之前的條文對主觀方面的要求不僅僅是“知道”，而且要達(dá)到“積極追求”的程度，即“是為了使另一國實行國際不法行為”。第16條降低了主觀方面的門檻無疑是正確的，因為這樣可以將這樣一種重要情況納入國家責(zé)任的范疇，即援助國明知自己行為可能導(dǎo)致的結(jié)果，但放任這種結(jié)果發(fā)生。

第二個問題是，《責(zé)任草案》第16條規(guī)定援助國行為本身也是違反其所承擔(dān)的國際義務(wù)的，而這與之前的條文恰好相反。之前的條文實際上是擴(kuò)大到“即使該項援助或者協(xié)助，單獨來看，并不構(gòu)成對國際義務(wù)的違背”。這一變更也是明智的。一方面，如果被援助國違反的是一項國際習(xí)慣法，那么援助國的行為不存在“單獨來看，并不構(gòu)成對國際義務(wù)的違背”的可能性。另一方面，更重要的是，《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaties)第34條規(guī)定：“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利?！钡?5條規(guī)定：”如條約當(dāng)事國有意以條約之一項規(guī)定作為確立一項義務(wù)之方法，且該項義務(wù)經(jīng)一第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項規(guī)定而負(fù)有義務(wù)?！盵5]這就是說，如果被援助國對第三國負(fù)有一項條約義務(wù)，而援助國不受該條約義務(wù)的限制，除非援助國明示接受該義務(wù)，否則援助國幫助被援助國違反該義務(wù)的行為并不抵觸《維也納條約法公約》。因此，相比之前的條文，《責(zé)任草案》第16條在國際法上更加有理有據(jù)。

此外應(yīng)當(dāng)注意的是，援助國的行為應(yīng)當(dāng)達(dá)到怎樣的程度才能引起國家責(zé)任。一方面，“沒 有任何規(guī)定要求該項援助或協(xié)助對該國際不法行為的實施而言必須是不可或缺的，光是大大 促成該行為就已經(jīng)足夠了?！盵6]149另一方面，援助國所提供的幫助應(yīng)當(dāng)具有針對性，即針對具體的國際不法行為，而不是一般意義上的援助，例如兩國之間達(dá)成全面的經(jīng)濟(jì)援助協(xié)定就不屬于《責(zé)任草案》第16條的范疇。

三、指揮或控制另一國實施國際不法行為

《責(zé)任草案》第17條規(guī)定：“指揮或控制另一國實施其國際不法行為的國家應(yīng)對該行為負(fù)國際責(zé)任，如果：(a)該國在知道國際不法行為的情況下這樣做，而且(b)該行為若由該國實施會構(gòu)成國際不法行為。”[2]5可說這幾乎是第16條的翻版，但是在第17條中我們應(yīng)該更加側(cè)重對“控制”一詞的把握。

詹姆斯·克勞福德認(rèn)為這種指揮或控制關(guān)系在歷史上主要體現(xiàn)在三種特殊的國家關(guān)系中：第一，國際附屬關(guān)系，特別是“宗主關(guān)系”和國際保護(hù)關(guān)系；第二，聯(lián)邦國家與保留了自身的國際人格的聯(lián)邦成員國之間的關(guān)系；第三，領(lǐng)土占領(lǐng)情況下占領(lǐng)國與被占領(lǐng)國之間的關(guān)系。但他也同時指出自20世紀(jì)70年代開始國際關(guān)系的發(fā)展進(jìn)一步限制了該條款的范圍。幾乎毫無例外，舊的國際附屬關(guān)系已經(jīng)結(jié)束，例如在阿拉伯半島受英國保護(hù)的國家。余下的國家大多數(shù)已經(jīng)改組了，以便縮小或者消除不確定性或附屬性，例如意大利與圣馬力諾、瑞士與列支敦士登、新西蘭與西薩摩亞的關(guān)系式以代表性為基礎(chǔ)，并不涉及受代表國家的指揮或控制的任何法律權(quán)利。[4]15

此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，要使控制國承擔(dān)國家責(zé)任，光有存在控制關(guān)系的事實是不夠的，還必須有控制國實際利用自身控制地位的行為。例如“在道爾斯特與雅努塞克訴法國和西班牙案(Drozd & Janousek v.France and Spain)[注]這是一個由歐洲人權(quán)法院審理的一個案件。該案原告道爾斯特與雅努塞克聲稱自己在安道爾公國的法庭上沒有收到公正的審判，并認(rèn)為法國和西班牙應(yīng)當(dāng)在國際法上為安道爾的這種行為負(fù)責(zé)，因為根據(jù)法國和西班牙簽訂的和約，兩國對安道爾都有宗主權(quán)。法庭認(rèn)為相關(guān)行為并不能歸責(zé)于宗主國，因此，對本案不享有管轄權(quán)。中，歐洲人權(quán)法院的多數(shù)意見認(rèn)為，法國無須對安道爾法庭的判決負(fù)責(zé)，除非法國本身參加做出判決，或者后來贊同和公然拒絕司法”[7]。簡言之，既有法律事實，又有法律行為，才能構(gòu)成國家責(zé)任。

四、對另一國實施脅迫的行為

《責(zé)任草案》第18條是一條需要頗費思量的條文，它規(guī)定：“脅迫另一國實施一行為的國家應(yīng)對該行為負(fù)國際責(zé)任，如果：(a)在沒有脅迫的情況下，該行為仍會是被脅迫國的國際不法行為，而且(b)脅迫國在知道該脅迫行為的情況下這樣做?！盵2]5

筆者之所以稱其頗費思量，是因為該條有一個用意很深的(a)款。《責(zé)任草案評注》對此解釋道：“按照第18條承擔(dān)的責(zé)任還有一個條件，即脅迫國必須意識到如果沒有脅迫也會引起被脅迫國之行為的不法性的情況。”[6]157然而《責(zé)任草案評注》之前又稱：“為了第18條的目的，脅迫與第23條所指的不可抗力具有同樣的基本特性。必須有迫使被脅迫國意志屈服，除了遵守脅迫國的意愿之外別無選擇的行為，才符合第18條的規(guī)定。”[6]156

或許有人會產(chǎn)生這樣的誤解：既然被脅迫國的行為是被逼到走投無路才做出的，那么怎么會假如不存在脅迫，仍然會引起被脅迫國做出不法行為呢？這要從兩個方面來正確理解(a)款的準(zhǔn)確含義：第一個方面，該款所謂假如不存在脅迫，仍然會出現(xiàn)的東西，不是被脅迫國的“行為”，而是該行為的“不法性”；第二個方面，《責(zé)任草案評注》認(rèn)為：脅迫與第23條所指的不可抗力具有同樣的基本特性，而“脅迫行為等同于不可抗力意味著：在適用第18條的大多數(shù)情況下，可以解除受脅迫國對受害第三國承擔(dān)的責(zé)任?！韧诓豢煽沽Φ拿{迫可以成為解除對受脅迫國的一行為之不法性的原因。因此，第18條沒有在起首條款中將該行為稱為‘國際不法行為’”。[6]156-157于是，我們將兩個方面統(tǒng)一起來，國際法委員會在(a)款中的準(zhǔn)確含義是：由于脅迫等同于不可抗力，所以脅迫是解除不法性的情況之一。于是，要使脅迫國承擔(dān)第18條的國家責(zé)任，就必須滿足：假如被脅迫國出于脅迫以外原因仍然實施了相同的行為，這一行為仍然具有不法性。這就將這樣一種情況從第18條中剔除出去了，即除了脅迫外。被脅迫國行為的不法性被其他免責(zé)事由解除，例如即使一國在沒有受到脅迫的情況下對外國人的財產(chǎn)實施了征用，但該征用因“危難”(例如為拯救公民生命)而免除責(zé)任。那么在此情況下，即使加上了脅迫，脅迫國也并不因此承擔(dān)國家責(zé)任。

此外，還有兩個比較重要的問題：第一，第18條的“脅迫行為”是否包括“合法脅迫”。法國指出：“脅迫”一詞含義過泛，應(yīng)限于違反國際法的脅迫。[8]78然而，國際法委員會卻沒有采納法國的意見。筆者認(rèn)為，這是明智的——第18條應(yīng)當(dāng)包括合法脅迫的行為，即脅迫國的脅迫行為可能并不違反其承擔(dān)的國際法義務(wù)——第18條關(guān)心的只是脅迫行為能否迫使他國實施國際不法行為，這是因為“脅迫國對第三國的責(zé)任不是來源于它的脅迫行為，而是來自被脅迫國所實施的不法行為”。[6]156第二，我們發(fā)現(xiàn)在第16、17條都出現(xiàn)的措辭——“該行為若由該國實施會構(gòu)成國際不法行為”——在第18條中卻不見了，這就說明即使被脅迫國所違反的國際義務(wù)并不約束脅迫國，脅迫國仍然要為被脅迫國的行為承擔(dān)責(zé)任。理由非常簡單，因為被脅迫國由于脅迫因素的存在(等同于不可抗力)而被免除國家責(zé)任，假如脅迫國依舊能夠主張不受被違反國際義務(wù)的約束而免責(zé)的話，那么就沒有國家來承擔(dān)責(zé)任了。

作為主權(quán)國家，各國都會不遺余力地避免構(gòu)成國家責(zé)任。國家責(zé)任制度的核心是主觀要件，而因牽連他國而構(gòu)成國家責(zé)任的行為又是主觀要件中最為復(fù)雜和最富爭議的問題。以《責(zé)任草案》為線索，我們可以將該問題進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，同時對規(guī)則細(xì)節(jié)進(jìn)行深入推敲。只有將細(xì)節(jié)問題分析透徹，國際社會才有達(dá)成協(xié)調(diào)意志的可能性。而本文的目的即使對該規(guī)則的細(xì)節(jié)進(jìn)行評述，為國際公約的制定提供理論基礎(chǔ)。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1] 王虎華.國際公法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008.

[2] U.N.Doc.A/RES/56/83.

[3] Ian Brownlie,State responsibility[M].Londou:Ox-ford University Press,1983：190.

[4] U.N.Doc.A/CN.4/498/Add.1.

[5] 周洪鈞.國際公約與慣例：國際公法卷[M].北京:法律出版社,1998：487-488.

[6] James C.The International Law Commission’ s ar-ticles on state responsibility:introduction,text,and commentaries[M].Londou:Cambridge University Press,2002.

[7] Council of Europe ed.Yearbook of the European Convention on Human Rights(1992, Vol35),Mar-tinus Nijhoff Publishers,1995：160-163.

[8] U.N.Doc. A/CN.4/488：78.