文 / 劉寧 / 福州大學(xué)法學(xué)院

試論我國(guó)孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)

文 / 劉寧 / 福州大學(xué)法學(xué)院

孤兒作品是一種現(xiàn)實(shí)存在，而且隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，孤兒作品將大量激增。面對(duì)海量的孤兒作品，我們常常陷入了兩難困境：一方面未經(jīng)著作權(quán)人的許可，直接使用孤兒作品，使用者可能面臨侵權(quán)指責(zé)；另一方面，放棄對(duì)孤兒作品的利用，不僅造成文化資源的巨大浪費(fèi)，而且也阻礙新作品的創(chuàng)作。在客觀分析我國(guó)孤兒作品著作權(quán)立法、司法保護(hù)現(xiàn)狀和困局的基礎(chǔ)上，通過借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)正在進(jìn)行的著作權(quán)法第三次修訂草案相關(guān)內(nèi)容，嘗試提出適合于我國(guó)孤兒作品著作權(quán)法律保護(hù)的具體完善建議。

一、孤兒作品概述

（一）孤兒作品的概念

關(guān)于孤兒作品的概念，目前并不統(tǒng)一，國(guó)內(nèi)外學(xué)者根據(jù)自己的研究，給出了各自不同的表述。國(guó)際圖書館機(jī)構(gòu)聯(lián)合會(huì)和國(guó)際語(yǔ)音協(xié)會(huì)將孤兒作品定義為：無(wú)法界定或者聯(lián)系需要授權(quán)許可的合法持有人的作品。美國(guó)在《孤兒作品法案》中將孤兒作品定義為：使用者需要以獲得版權(quán)保護(hù)的方式使用作品，但是無(wú)法確定作者的作品。歐盟專家小組報(bào)告則將孤兒作品定義為：需要獲得版權(quán)人許可，然而通過勤勉尋找仍無(wú)法確定該版權(quán)人的作品【1】。 通過對(duì)上述定義的梳理和分析，本文將孤兒作品定義為：處在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，當(dāng)使用者欲使用該作品時(shí)，通過勤勉尋找，難以確定或者難以聯(lián)系到其權(quán)利人的作品。

（二）孤兒作品的特征

在解決孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)問題之前，我們首先必須判斷該作品是否屬于孤兒作品。而判斷一個(gè)作品是否為孤兒作品，就必須抓住孤兒作品的特征。通過對(duì)孤兒作品定義的分析，可將孤兒作品的特征歸納為：（1）作品的權(quán)利人無(wú)法找到。即孤兒作品既包括權(quán)利人難以確定的作品，也包括權(quán)利人確定但是無(wú)法取得聯(lián)系的作品；（2）擬使用者必須經(jīng)過勤勉尋找，仍無(wú)法找到作品的權(quán)利人。據(jù)此，凡是那些雖然作品的權(quán)利人不明，但經(jīng)過勤勉尋找，能夠確定權(quán)利人的作品應(yīng)該屬于“偽孤兒作品”，不屬于本文所界定的孤兒作品范疇。

（三）孤兒作品的產(chǎn)生原因

無(wú)論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，現(xiàn)實(shí)中都存在大量的孤兒作品，究其產(chǎn)生原因，大體可概括如下：

1.版權(quán)自動(dòng)保護(hù)原則，令作品的版權(quán)信息公示缺失。自動(dòng)保護(hù)原則是絕大多數(shù)國(guó)家及國(guó)際公約確定的著作權(quán)原始取得原則，即指作品自創(chuàng)作完成后，無(wú)需履行任何行政審批登記手續(xù)，作者便自動(dòng)取得版權(quán)。該原則確立了版權(quán)的主動(dòng)取得方式，提高了作者版權(quán)保護(hù)的時(shí)效性，但也造成了作品版權(quán)信息的公示缺失，令社會(huì)公眾無(wú)從知曉確切的著作權(quán)主體，增加了確定和聯(lián)系權(quán)利人的難度。

2.版權(quán)保護(hù)期限較長(zhǎng)，令作品的版權(quán)信息考證困難。與同為創(chuàng)造性智力成果權(quán)的專利權(quán)相比，版權(quán)保護(hù)期限較長(zhǎng)，多數(shù)國(guó)家規(guī)定的自然人作品的版權(quán)保護(hù)期限為作者終身及死后50年，有些甚至為70年，較長(zhǎng)的版權(quán)保護(hù)期限，不僅降低了作品版權(quán)相關(guān)信息的時(shí)效性與準(zhǔn)確性，而且增加了使用者尋找版權(quán)人的成本與難度，增大了孤兒作品產(chǎn)生的機(jī)率。

3.著作權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏登記和公示，令作品使用者難覓真實(shí)權(quán)利人。著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可使用是著作權(quán)行使的主要方式，且著作權(quán)中的某一項(xiàng)或者是某幾項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分別轉(zhuǎn)讓或者許可使用，而多數(shù)國(guó)家并未強(qiáng)制性規(guī)定著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或著作權(quán)許可使用合同的審核和備案，進(jìn)而造成大量作品在轉(zhuǎn)讓或者許可使用后，權(quán)利人信息不詳或者無(wú)處查尋的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致大量孤兒作品的出現(xiàn)。

4.信息技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，令作品的傳播速度與頻度加大，版權(quán)信息失真現(xiàn)象加劇。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，作品通過網(wǎng)絡(luò)公開并頻繁傳播后，作品的版權(quán)信息容易丟失或者模糊。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)作品大多采用虛擬身份或者匿名方式發(fā)表，版權(quán)人的真實(shí)身份信息難以確定，進(jìn)而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下孤兒作品的大量涌現(xiàn)。

二、我國(guó)孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國(guó)孤兒作品的著作權(quán)立法現(xiàn)狀及存在的問題

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》未涉及孤兒作品內(nèi)容，只是對(duì)諸如“作者身份不明”的作品和“沒有權(quán)利義務(wù)承受人”的作品，進(jìn)行了零星的規(guī)定。這些規(guī)定雖然在一定程度上擺脫了孤兒作品的使用困境，但并不能完全解決孤兒作品的利用問題。2012年3月國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修訂草案（以下簡(jiǎn)稱草案1）第25條和2012年7月國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修訂草案（以下簡(jiǎn)稱草案2）第26條對(duì) “孤兒作品”作出了原則性規(guī)定。

1.“作者身份不明”的作品

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條和第18條都規(guī)定了“作者身份不明”的作品的處理規(guī)則。此規(guī)則在一定程度上解決了權(quán)利人不明的孤兒作品的利用問題，但仍存在以下不足：

首先，該規(guī)定無(wú)法適用于孤兒作品的所有情形。如前所述，孤兒作品包括作者身份不明的作品和作者身份確定但是無(wú)法聯(lián)系的兩類作品。上述規(guī)則僅解決了作者身份不明的作品的處理規(guī)則，但對(duì)作者身份確定但是無(wú)法聯(lián)系的作品的處理規(guī)則，語(yǔ)焉不詳。

其次，該規(guī)定的前提表述過于隨意，易造成法律邏輯的混亂。由于對(duì)“作者身份不明”的判斷既可以“署名”為標(biāo)準(zhǔn)也可以“能否聯(lián)系到作者”為標(biāo)準(zhǔn)。如果以前者為標(biāo)準(zhǔn)，作品沒有署名或者署假名就屬于“作者身份不明”，這顯然嚴(yán)重忽視了作者的署名權(quán)。因?yàn)樽髡呖梢宰杂傻剡x擇以積極署名或者消極不署名兩種方式行使署名權(quán)。所以，當(dāng)作者不署名或者署假名時(shí)，并不代表著其放棄著作權(quán)，也不代表該作品就一定屬于“作者身份不明”的作品。如果以后者為標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)產(chǎn)生很多作品的作者身份確定，卻聯(lián)系不到的現(xiàn)象，此時(shí)若按《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條的規(guī)定，將作品除署名權(quán)以外的其他所有權(quán)利都?xì)w原件所有人行使，顯然對(duì)于創(chuàng)作作品的作者來(lái)說是不公平的。

最后，該規(guī)則雖在一定程度上有利于定紛止?fàn)?，但從法理上?lái)說欠缺公平與合理。因?yàn)槌俗髌返淖髡咄?，其他人也很有可能通過各種途徑占有作品的原件，從而成為作品原件的所有權(quán)人。此時(shí)作品原件的所有權(quán)人并非著作權(quán)人，但卻有權(quán)行使除署名權(quán)以外的其他著作權(quán)，顯然缺乏正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)。

2.“沒有權(quán)利義務(wù)承受人”的作品

我國(guó)《著作權(quán)法》第19條和《繼承法》第32條規(guī)定了沒有權(quán)利義務(wù)承受人的作品的著作權(quán)由國(guó)家享有。然而現(xiàn)實(shí)中，國(guó)家并未對(duì)這部分作品的國(guó)有狀態(tài)進(jìn)行登記或者公示，既沒有對(duì)這部分作品的著作權(quán)進(jìn)行行使，在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，也沒有積極維權(quán)，這就造成了大量沒有權(quán)利義務(wù)承受人的作品在實(shí)踐中呈現(xiàn)出類似于孤兒作品的使用困境。對(duì)照前述孤兒作品的界定，我們知道，并非所有的沒有權(quán)利義務(wù)承受人的作品都屬于孤兒作品。

3.《著作權(quán)法》（修改草案） 對(duì)“孤兒作品”的規(guī)定

國(guó)家版權(quán)局于2012年3月31日公布的草案1第25條對(duì)孤兒作品問題做出了規(guī)定。1.《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三次修訂（草案1）第25條規(guī)定：“下列著作權(quán)的保護(hù)期尚未屆滿的作品，使用者可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請(qǐng)?zhí)岽媸褂觅M(fèi)后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人經(jīng)盡力查找無(wú)果的；（二）作者身份確定但經(jīng)盡力查找無(wú)果的。前款具體事項(xiàng)，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。”草案1對(duì)孤兒作品的制度設(shè)計(jì)借鑒了西方國(guó)家相對(duì)成熟的孤兒作品利用機(jī)制，確定了一種“事前查找——提存費(fèi)用——自由使用”的孤兒作品利用模式。【2】

國(guó)家版權(quán)局吸收社會(huì)各界對(duì)草案1提出的意見和建議后，于2012年7月6日公布的草案2第26條將孤兒作品的適用范圍限縮為報(bào)刊社數(shù)字化和其他使用者對(duì)作品數(shù)字化的兩種特定情形。2.《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三次修訂（草案2）第26條規(guī)定：“報(bào)刊社對(duì)已經(jīng)出版的報(bào)刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制，其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。對(duì)著作權(quán)的保護(hù)期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無(wú)果，符合下列條件的，可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的；（三）作者身份確定但無(wú)法聯(lián)系的。前款具體事項(xiàng)，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。”這是一種減少立法阻力的謹(jǐn)慎做法。

我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂草案對(duì)孤兒作品的問題做出了探索性規(guī)定，不僅彌補(bǔ)了現(xiàn)行著作權(quán)立法上的不足，解決了孤兒作品授權(quán)難的問題，而且可以有效地促進(jìn)孤兒作品的傳播與利用。草案中先申請(qǐng)后提存相關(guān)費(fèi)用的提存機(jī)制的設(shè)立，有利于對(duì)孤兒作品的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)進(jìn)行登記，方便著作權(quán)人認(rèn)領(lǐng)自己的作品。但是該草案沒有明確“盡力查找”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？也未明確給出孤兒作品的使用是采取法定許可模式、強(qiáng)制許可模式還是其他模式？這些問題都使得我國(guó)關(guān)于孤兒作品問題的立法設(shè)計(jì)有待進(jìn)一步完善。

（二）我國(guó)孤兒作品的司法保護(hù)現(xiàn)狀及存在的問題

有關(guān)孤兒作品的著作權(quán)糾紛在我國(guó)時(shí)有發(fā)生，其中最具代表性的就是轟動(dòng)全球的“谷歌數(shù)字圖書館”計(jì)劃。3. 谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃：2004年7月，全球搜索引擎巨頭谷歌公司開始實(shí)施的一項(xiàng)名為“谷歌數(shù)字圖書館”的計(jì)劃，目標(biāo)在于與出版商、圖書館共同為所有語(yǔ)言著成的圖書形成一個(gè)綜合的、易搜索的虛擬卡片式目錄，以此幫助用戶發(fā)現(xiàn)新的圖書和出版商發(fā)現(xiàn)新的讀者。在推進(jìn)該計(jì)劃時(shí)，谷歌公司在沒有獲得授權(quán)的情況下，將全球仍受著作權(quán)保護(hù)的圖書收入它的數(shù)字圖書館，據(jù)統(tǒng)計(jì)，谷歌迄今為止已掃描了七百多萬(wàn)種圖書，其中百分之七十屬于孤兒作品。同樣谷歌公司也掃描眾多中國(guó)作家的作品，其中不可避免地包括大量孤兒作品。從中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)獲悉，570位權(quán)利人的17922部作品未經(jīng)授權(quán)就被谷歌掃描至其數(shù)字圖書館，目前沒有證據(jù)表明谷歌公司取得了這些權(quán)利人的授權(quán)。中國(guó)作家協(xié)會(huì)于2009年對(duì)谷歌未經(jīng)許可的掃描行為提出交涉，要求谷歌公司必須對(duì)此前未經(jīng)授權(quán)掃描收錄中國(guó)作家作品的行為，向中國(guó)作家協(xié)會(huì)提交解決方案。

此外，2012年引起社會(huì)廣泛關(guān)注的百度文庫(kù)侵權(quán)案，更是直接涉及眾多孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)問題。百度文庫(kù)是一個(gè)供網(wǎng)友在線分享文檔的開放平臺(tái)，自推出以來(lái)，百度文庫(kù)的文檔一直保持著高速增長(zhǎng)，至2013年5. 參見《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版。月21日，百度文庫(kù)共收錄文檔704. 英國(guó)《1988年版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法案》第57條規(guī)定：“在經(jīng)過“合理的調(diào)查”仍不能確定作者的身份，并且有合理的理由推定版權(quán)保護(hù)期已經(jīng)經(jīng)過，或者作者應(yīng)該已經(jīng)于五十年或更長(zhǎng)的時(shí)間以前就去世了，那么對(duì)作品的利用就不屬于侵權(quán)行為?！?9761份【3】， 其中必然包含了大量的孤兒作品。盡管作家維權(quán)聯(lián)盟對(duì)百度文庫(kù)提起訴訟維護(hù)了部分作者的權(quán)利，但是在此維權(quán)過程中，孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)問題卻無(wú)人問津，任憑同類侵權(quán)事實(shí)泛濫。由此，我國(guó)孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)進(jìn)入了業(yè)界的視野。

當(dāng)我們冷靜審視涉及孤兒作品的個(gè)案時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)，訴訟主體不明，訴訟程序不清，行政保護(hù)無(wú)權(quán)，集體管理無(wú)力成為我國(guó)孤兒作品著作權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)實(shí)瓶頸和障礙。

三、國(guó)外孤兒作品著作權(quán)法律保護(hù)的借鑒

孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)是國(guó)際社會(huì)共同面臨的難題，世界各國(guó)根據(jù)本國(guó)實(shí)際，采取了不同的解決方案試圖合理有效地利用這部分精神文化資源。這些解決方案可以歸納為對(duì)孤兒作品的合法使用與侵權(quán)使用兩大類，以下進(jìn)行簡(jiǎn)要分析與評(píng)述。

（一）將對(duì)孤兒作品的使用合法化的模式

目前國(guó)際上存在兩種立法模式將孤兒作品的使用合法化，以免除使用者的侵權(quán)責(zé)任。

1.特例授權(quán)模式

特例授權(quán)模式是指在滿足一定條件下，法律直接授權(quán)善意使用者合法利用孤兒作品。該模式包括以英國(guó)為代表的法定許可與以加拿大、韓國(guó)及日本為代表的強(qiáng)制許可兩種方式。

英國(guó)《版權(quán)法》第57條采用法定許可方式來(lái)處理孤兒作品問題。4. 英國(guó)《1988年版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法案》第57條規(guī)定：“在經(jīng)過“合理的調(diào)查”仍不能確定作者的身份，并且有合理的理由推定版權(quán)保護(hù)期已經(jīng)經(jīng)過，或者作者應(yīng)該已經(jīng)于五十年或更長(zhǎng)的時(shí)間以前就去世了，那么對(duì)作品的利用就不屬于侵權(quán)行為?！痹摲桨竷?yōu)點(diǎn)在于，大大減少了孤兒作品的使用成本，使用人只需要保存合理調(diào)查的證據(jù)便可以對(duì)孤兒作品進(jìn)行合法使用。但是該方案也存在不足：其一，方案采取推定的方式，不恰當(dāng)?shù)貙⒐聝鹤髌窔w入了公共領(lǐng)域；其二，該方案不能涵蓋所有孤兒作品范疇；其三，該方案的設(shè)計(jì)違背了版權(quán)自動(dòng)保護(hù)原則，對(duì)于版權(quán)人的權(quán)利是一種不恰當(dāng)?shù)南拗?；最后，關(guān)于合理調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，無(wú)法為司法實(shí)踐提供準(zhǔn)確的依據(jù)。

《加拿大著作權(quán)法》第77條、《韓國(guó)著作權(quán)法》第50條及《日本著作權(quán)法》第67條規(guī)定了對(duì)孤兒作品的強(qiáng)制許可使用。5. 參見《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版。該方案是由行政機(jī)關(guān)依據(jù)使用人的申請(qǐng)而啟動(dòng)的一種審查批準(zhǔn)程序。行政機(jī)關(guān)通過審查后認(rèn)為使用人所提出的申請(qǐng)符合行政授權(quán)的條件，則頒發(fā)強(qiáng)制許可證準(zhǔn)予其對(duì)孤兒作品的使用。

概言之，特例授權(quán)模式在處理孤兒作品的利用這一難題上具有簡(jiǎn)單明了的優(yōu)勢(shì)，法定許可與強(qiáng)制許可都是可選途徑，但適用條件的標(biāo)準(zhǔn)和把握是關(guān)鍵。

2.集體管理組織擴(kuò)展性授權(quán)模式

集體管理組織擴(kuò)展性授權(quán)模式是通過法律的規(guī)定把集體管理組織的代表行為由原先的會(huì)員擴(kuò)展到不屬于組織會(huì)員的所有權(quán)利人，據(jù)此，集體管理組織在一定程度上擁有了行使孤兒作品著作權(quán)的權(quán)利。采用該模式的主要有丹麥、芬蘭、瑞士、匈牙利和冰島等一些北歐國(guó)家。該模式的優(yōu)點(diǎn)是集體管理組織代表性授權(quán)行為將通常情況下繁雜的授權(quán)許可問題予以統(tǒng)一解決，有利于保護(hù)著作權(quán)人和使用人雙方利益。同時(shí)，允許權(quán)利人申明退出集體管理組織的擴(kuò)展性管理，從而獲取其他救濟(jì)方式。但該模式也存在明顯缺陷，即由集體管理組織統(tǒng)一管理作品，權(quán)利人必須明確表示退出該集體管理組織才可以獲得其他救濟(jì)，這無(wú)形中給權(quán)利人在主張權(quán)利時(shí)增加了負(fù)擔(dān)。更何況，孤兒作品往往是權(quán)利人無(wú)法確定或者聯(lián)系不到權(quán)利人的作品，因而由權(quán)利人明確表示退出管理的方式只是華而不實(shí)的表象選擇權(quán)，實(shí)際上在處理孤兒作品的問題上根本無(wú)法得到真正的實(shí)現(xiàn)。

（二）將對(duì)孤兒作品的使用視為侵權(quán)行為模式

此模式的典型代表是美國(guó)。美國(guó)對(duì)孤兒作品的立法始于2005年，迄今為止先后提出了兩部法案，即《2006年孤兒作品法案》和《2008年孤兒作品法案》，法案中提出了將對(duì)孤兒作品的使用視為侵權(quán)行為的救濟(jì)模式。雖然由于種種原因法案未能通過，但是法案中為解決孤兒作品問題所提出的較為全面的解決方案，仍值得我們研究和借鑒。由于2008年法案基本上繼承并延續(xù)了2006年法案的基本框架與思路，并對(duì)其進(jìn)行完善。故僅就《2008年孤兒作品法案》進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。

美國(guó)《2008年孤兒作品法案》反映了美國(guó)處理孤兒作品利用問題的整體思路，即使用者對(duì)孤兒作品的利用行為仍然被認(rèn)定為侵權(quán)行為，作品權(quán)利人可以獲得法律的救濟(jì)。但是當(dāng)使用人是在勤勉尋找后仍無(wú)法找到權(quán)利人時(shí)，才使用權(quán)利人的作品，可以適當(dāng)減輕使用人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。即權(quán)利人所主張的救濟(jì)方式將不同于普通作品的侵權(quán)救濟(jì)方式，其會(huì)受到一定的金錢賠償和禁止令的限制。本法案的根本目的是通過限制救濟(jì)制度減輕善意侵權(quán)人所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，從而有效地平衡權(quán)利人與善意使用人的利益，促進(jìn)孤兒作品的利用。

該法案在解決孤兒作品的利用方面具有如下優(yōu)勢(shì)：

1.限制救濟(jì)的方式減少了使用人對(duì)高額賠償和禁制令的擔(dān)憂，促進(jìn)孤兒作品的有效利用；2.合理的補(bǔ)償原則消除了版權(quán)人后顧之憂，激勵(lì)其繼續(xù)創(chuàng)作；3.“合理尋找”的抗辯事由，促使著作權(quán)人盡量詳細(xì)的標(biāo)明作品信息，從而降低了孤兒作品出現(xiàn)的概率。當(dāng)然該法案也存在以下不足：1.使用者侵權(quán)抗辯事由的適用，不利于權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)；2.司法決定補(bǔ)償法則會(huì)帶來(lái)高額訴訟費(fèi)用，使得使用人使用孤兒作品的成本增加，阻礙孤兒作品的有效利用；3.“合理勤勉尋找”的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，不利于司法實(shí)踐中的準(zhǔn)確統(tǒng)一把握。

四、我國(guó)孤兒作品著作權(quán)法律保護(hù)制度的完善

（一）確立孤兒作品的強(qiáng)制許可使用模式

通過對(duì)前述兩種將孤兒作品使用合法化模式的比較分析，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情與立法現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為我國(guó)孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)應(yīng)該采取強(qiáng)制許可使用模式，理由如下：

1.通過分析草案2第26條可知，使用者若要利用孤兒作品要向“國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后才可以使用”。從解釋論角度出發(fā)，此條文符合強(qiáng)制許可使用中“當(dāng)事人申請(qǐng)+權(quán)威機(jī)關(guān)批準(zhǔn)+預(yù)付使用費(fèi)”的程序設(shè)計(jì)，故草案關(guān)于孤兒作品的利用思想傾向于強(qiáng)制許可使用模式。

2.該模式有利于確定與預(yù)測(cè)當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。在強(qiáng)制許可使用模式下，使用者在取得強(qiáng)制許可使用后對(duì)孤兒作品進(jìn)行利用的行為是合法的，無(wú)須擔(dān)心會(huì)受到權(quán)利人的侵權(quán)控訴。同時(shí)，作品著作權(quán)人也不必?fù)?dān)心作品使用費(fèi)延付的問題。

3.強(qiáng)制許可使用模式符合國(guó)際公約“三步測(cè)試法”的要求。6. 所謂“三步測(cè)試法”是指著作權(quán)公約的成員國(guó)在確定版權(quán)限制和例外規(guī)則時(shí)必須遵守的三個(gè)條件，它們是：（1）應(yīng)該限于“特定的特殊情形”；（2）不與作品的正常使用相沖突；（3）沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益?！叭綔y(cè)試法”首見于《伯爾尼公約》第9條第2款，略微調(diào)整后被引入到世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第13條，接著又被《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第10條和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第16條所采用。首先，該模式必須由行政機(jī)關(guān)就孤兒作品的使用申請(qǐng)進(jìn)行逐一審查和核準(zhǔn)后才有權(quán)頒發(fā)強(qiáng)制許可使用證，恰是為了使特定作品得以正常使用，滿足了“特定特殊情形的要求”；其次，若使用者窮盡“合理勤勉”尋找的方式仍無(wú)法找尋到權(quán)利人，則可以推斷權(quán)利人對(duì)作品無(wú)利用計(jì)劃，故不會(huì)與“作品的正常使用”相沖突；最后，該模式以提存強(qiáng)制許可使用費(fèi)的方式保護(hù)了權(quán)利人的權(quán)益，沒有不合理地?fù)p害其正當(dāng)利益。因此，強(qiáng)制許可使用模式完全可以符合“三步檢測(cè)法”的標(biāo)準(zhǔn)。

雖然強(qiáng)制許可使用模式若在我國(guó)現(xiàn)有體制下運(yùn)作可能會(huì)遇到一些困難，如可能強(qiáng)化版權(quán)管理機(jī)構(gòu)的行政壟斷、可能造成申請(qǐng)強(qiáng)制許可數(shù)量的激增、可能使得版權(quán)交易成本有所增加等。但是，草案2第26條直接將孤兒作品的適用范圍限定為報(bào)刊社數(shù)字化和其他使用者對(duì)作品數(shù)字化兩種特定的情形，故在此條件下，對(duì)孤兒作品適用強(qiáng)制許可使用并不會(huì)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)制度的運(yùn)行帶來(lái)太大的沖擊。

（二）強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織的職能

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織對(duì)未經(jīng)授權(quán)的權(quán)利人（即非會(huì)員）的作品不能實(shí)施集體管理。由于孤兒作品的著作權(quán)人本身難以確定或難以聯(lián)系，其是否授權(quán)給著作權(quán)集體管理組織更是無(wú)從考證，這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中在處理孤兒作品的著作權(quán)糾紛時(shí)，沒有法定的維權(quán)主體，也使得對(duì)孤兒作品的侵權(quán)行為無(wú)法通過訴訟途徑予以制止。為切實(shí)有效保護(hù)孤兒作品的著作權(quán)，同時(shí)也保障孤兒作品使用者使用作品的安全，我國(guó)有必要借鑒北歐國(guó)家關(guān)于集體管理組織擴(kuò)展性授權(quán)管理制度來(lái)規(guī)范對(duì)孤兒作品的使用。草案1和草案2第60條增設(shè)了著作權(quán)集體管理組織延伸性管理的相關(guān)規(guī)定，雖然還存在爭(zhēng)議，立法也尚待完善，但不能不說是我國(guó)著作權(quán)立法上的一個(gè)突破，也為我國(guó)孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)提供了一條有效途徑。但現(xiàn)實(shí)問題是，從我國(guó)著作權(quán)集體管理20年的實(shí)踐歷程來(lái)看，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織無(wú)論是組織機(jī)構(gòu)、服務(wù)意識(shí)和服務(wù)能力、監(jiān)督管理制度、人員素質(zhì)，還是外部環(huán)境和實(shí)際效果上，都與其職能要求和肩負(fù)的使命存在很大差距，受到著作權(quán)人和作品使用者的詬病，因此，要?jiǎng)偃沃鳈?quán)集體管理組織延伸性管理的現(xiàn)實(shí)任務(wù)，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的進(jìn)一步完善任重而道遠(yuǎn)。

（三）完善孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度

孤兒作品的著作權(quán)登記備案，是指當(dāng)作品使用人通過勤勉尋找后仍無(wú)法確定或者聯(lián)系到作品的權(quán)利人時(shí)，就該孤兒作品向相關(guān)部門（著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)或者著作權(quán)集體管理組織）進(jìn)行登記備案，在相關(guān)部門經(jīng)過審查后確定作品“孤兒”狀態(tài)屬實(shí)的情況下，該作品的全部信息將被存儲(chǔ)到孤兒作品登記備案系統(tǒng)中，以供今后可能出現(xiàn)的著作權(quán)人、作品使用者以及其他權(quán)利人進(jìn)行相關(guān)的信息查詢。因此，孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度，不僅有助于建立孤兒作品的信息數(shù)據(jù)庫(kù)，而且方便社會(huì)公眾對(duì)孤兒作品信息進(jìn)行查詢，同時(shí)也有利于權(quán)利人與使用人互相聯(lián)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)后續(xù)的權(quán)利行使和權(quán)利救濟(jì)。考慮到我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)集體管理組織體系龐雜，因此，筆者建議由國(guó)家版權(quán)局組建一個(gè)專門的部門，聘請(qǐng)專職人員，負(fù)責(zé)孤兒作品信息的收集與公布工作，同時(shí)將收集登記的孤兒作品信息在各著作權(quán)集體管理組織中共享。此建議，主要基于以下幾方面的考量：①由于孤兒作品的登記工作專業(yè)性比較強(qiáng)，所以應(yīng)當(dāng)由專門部門來(lái)具體負(fù)責(zé)；②可以緩解國(guó)家版權(quán)局的工作壓力，有效解決各地方版權(quán)局工作人員的人手不足問題；③采用集中登記備案，可以有效避免登記信息的重復(fù)交叉；④有助于孤兒作品登記備案信息的定期公布，提醒促使權(quán)利人及時(shí)行使著作權(quán)。

（四）明確“盡力查找”義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

“盡力查找”對(duì)界定孤兒作品具有極其重要的意義，因?yàn)橹挥薪?jīng)過盡力查找無(wú)果，才能得出無(wú)法確定權(quán)利人或聯(lián)系不到權(quán)利人的結(jié)論，也才能將該作品歸為孤兒作品，繼而適用處理孤兒作品的有關(guān)規(guī)則。鑒于“盡力查找”的重要性，明確“盡力查找”的判斷標(biāo)準(zhǔn)就成為孤兒作品著作權(quán)法律保護(hù)的又一個(gè)重要課題。

首先，使用人的查找行為必須發(fā)生在使用他人作品之前，不能先斬后奏，也不能邊用邊找；其次，尋找必須達(dá)到盡力標(biāo)準(zhǔn)，即窮盡一切必要手段，如向著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)提出書面查詢申請(qǐng)，向著作權(quán)集體管理組織提出查詢申請(qǐng)，向作品的出版機(jī)構(gòu)進(jìn)行查詢，在全國(guó)性報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行公開征詢等；再次，使用人必須保留已履行“盡力查找”義務(wù)的證據(jù)；最后，由于具體的“盡力查找”標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)因?yàn)樽髌返念愋?、作品的使用主體，作品使用情況以及作品產(chǎn)生時(shí)間的長(zhǎng)短等不同因素而有所差異，所以筆者建議，由著作權(quán)行政管理部門會(huì)同著作權(quán)集體管理組織、圖書館、檔案館、著作權(quán)人代表、法律專家和行業(yè)專家組成專門小組，制定針對(duì)不同介質(zhì)作品的“盡力查找”標(biāo)準(zhǔn)，以提高標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和可操作性。

（五）健全孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)提存制度

1.明晰孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的影響因素

孤兒作品的強(qiáng)制許可使用費(fèi)是一個(gè)備受當(dāng)事各方關(guān)注的敏感問題，關(guān)于孤兒作品的強(qiáng)制許可使用費(fèi)的數(shù)額，應(yīng)參考正常版權(quán)交易的一般許可使用費(fèi)。相關(guān)部門（著作權(quán)行政行政管理機(jī)關(guān)或者著作權(quán)集體管理組織）在確定孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)時(shí)，應(yīng)考慮以下因素：（1）作品的種類和性質(zhì)，包括①未發(fā)表的作品與已發(fā)表的作品；②虛構(gòu)作品與紀(jì)實(shí)作品；③視聽作品與印刷作品；（2）使用作品的程度。可以從數(shù)量和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面分析，其量和質(zhì)的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是使用者通過利用權(quán)利人的作品所獲得利益的多少；（3）使用作品的目的。主要包括具有商業(yè)性營(yíng)利目的和公益性非營(yíng)利目的兩種。此外，同類作品在市場(chǎng)上的交易價(jià)格，以及相同利用行為的業(yè)界收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等也應(yīng)予以參考。

2.確定孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的提存機(jī)關(guān)

各國(guó)在孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的提存機(jī)關(guān)設(shè)置方面有所不同。加拿大的版權(quán)法規(guī)定由著作權(quán)中介團(tuán)體負(fù)責(zé)保管利用人提交的孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)，著作權(quán)人于五年內(nèi)可以提出領(lǐng)取請(qǐng)求。而日本著作權(quán)法規(guī)定，使用人只要將相關(guān)的許可費(fèi)用提存于提存所，諸如日本法務(wù)局、地方法務(wù)局等。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)，筆者以為比較切實(shí)可行的方式是我國(guó)孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的提存機(jī)關(guān)由相關(guān)著作權(quán)集體管理組織擔(dān)任，即獲得對(duì)孤兒作品強(qiáng)制許可使用的使用人在法定期限內(nèi)，將使用費(fèi)提交到相應(yīng)著作權(quán)集體管理組織，由該著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行登記并適時(shí)公布，相應(yīng)著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)建立可供權(quán)利人、使用者查詢的孤兒作品使用提存信息查詢系統(tǒng)。

3.明確孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的處理程序

當(dāng)孤兒作品的權(quán)利人復(fù)出時(shí)，其有權(quán)在強(qiáng)制許可證標(biāo)明的使用期屆滿后五年內(nèi)向著作權(quán)集體管理組織申請(qǐng)領(lǐng)取使用費(fèi)，著作權(quán)集體管理組織經(jīng)過核查屬實(shí)，應(yīng)將使用人提存的該孤兒作品的強(qiáng)制許可使用費(fèi)轉(zhuǎn)付給權(quán)利人。若超過上述期限無(wú)權(quán)利人提出領(lǐng)取申請(qǐng)的，使用者又有證據(jù)證明該作品的保護(hù)期已屆滿，那么使用者可直接向法院申請(qǐng)除權(quán)判決，并依據(jù)判決書請(qǐng)求著作權(quán)管理組織退回所提存的強(qiáng)制許可使用費(fèi)。若權(quán)利人在行政授權(quán)期滿后五年內(nèi)未出現(xiàn)，使用人也未申請(qǐng)除權(quán)判決，則所提存的孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)可上繳國(guó)庫(kù)作為公益基金或者作為著作權(quán)集體管理組織的公益基金。若當(dāng)事人對(duì)著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)確定的孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的數(shù)額不服時(shí)，可以提起類似日本的“補(bǔ)償金增減之訴”，這樣的立法設(shè)計(jì)將引導(dǎo)強(qiáng)制許可使用費(fèi)更接近雙方當(dāng)事人在市場(chǎng)交易中自愿協(xié)商達(dá)成的金額。

4.規(guī)定未依法提存孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的法律后果

若孤兒作品的使用者未提出使用孤兒作品的強(qiáng)制許可申請(qǐng)，也未提存孤兒作品的強(qiáng)制許可使用費(fèi)就直接對(duì)孤兒作品予以利用，則擅自使用行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)行為，并承擔(dān)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條所規(guī)定的法律責(zé)任，該法律責(zé)任根據(jù)侵權(quán)行為的惡劣程度分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三個(gè)等級(jí)。此時(shí)，若使用人能證明其在使用該孤兒作品前已盡力查找過權(quán)利人，則可以適當(dāng)減輕其侵權(quán)責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

基于版權(quán)的自動(dòng)保護(hù)原則，尤其是伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，孤兒作品的存在難以避免，如何合理有效解決孤兒作品的著作權(quán)法律保護(hù)問題，是擺在我們面前無(wú)可回避的現(xiàn)實(shí)問題，本文結(jié)合中國(guó)著作權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)實(shí)背景，參考借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家先進(jìn)的孤兒作品著作權(quán)法律保護(hù)理念和模式，提出了我國(guó)孤兒作品的強(qiáng)制許可使用模式，強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織職能，建立孤兒作品的登記備案制度，明確“盡力查找”的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及健全孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)的提存制度等完善建議，希望能對(duì)正在進(jìn)行的我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂所涉孤兒作品的立法保護(hù)設(shè)計(jì)起到一定的助推作用。

【1】趙力.孤兒作品法理問題研究——中國(guó)視野下的西方經(jīng)驗(yàn)【J】.河北法學(xué)，2012(5):150.

【2】趙銳.論孤兒作品的版權(quán)利用——兼論《著作權(quán)法》（修改草案）第25條【J】.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012（6）：61.

【3】百度文庫(kù)【EB/OL】【2013-05-21】. http://wenku.baidu.com/.