文 / 盧寶鋒

反向協(xié)議的壟斷之嫌

文 / 盧寶鋒

2013年6月17日，美國聯(lián)邦最高法院針對美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴阿特維斯(Actavis )公司一案做出判決。作出判決決定的八名法官中（第九名法官A lito未參加判決），有五人認(rèn)為涉及《藥品價(jià)格競爭和專利期補(bǔ)償法案》（Hatch-W axman Act）的案件中的反向支付協(xié)議應(yīng)受到反壟斷審查。二十年來執(zhí)法者在聯(lián)邦最高法院提起的反壟斷訴訟，僅僅贏得過兩次。不過聯(lián)邦最高法院同時(shí)也否決了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)所提出的反向支付協(xié)議一定不合法的主張。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為應(yīng)該針對具體案情，在合理性原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行反壟斷審查。

反向支付協(xié)議（R everse-Paym en t Settlement），又稱有償延遲協(xié)議（payfor-delay），通常發(fā)生在品牌藥企業(yè)訴仿制藥企業(yè)的專利訴訟中。為解決爭議，雙方會(huì)達(dá)成一個(gè)協(xié)議，即品牌藥企業(yè)向仿制藥企業(yè)支付一定的報(bào)酬；條件是仿制藥企業(yè)同意其仿制藥在協(xié)商日期之前不進(jìn)入品牌藥的市場。之所以稱之為“反向”，因?yàn)檫@與一般正常的專利權(quán)人向被許可人收取許可費(fèi)用的方向相反。

這種不正常的反向協(xié)議一直以來飽受詬病，主要是品牌藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)的反向協(xié)議實(shí)質(zhì)上是為了雙方共享壟斷利潤，結(jié)果導(dǎo)致消費(fèi)者必須繼續(xù)支付高額的專利藥品費(fèi)用。

美國1984年出臺(tái)Hatch-W axman法案的初衷是為仿制藥行業(yè)提供挑戰(zhàn)品牌藥企業(yè)專利的機(jī)會(huì)，從而降低消費(fèi)者的醫(yī)療成本。然而，該法案雖然后期經(jīng)過了修正，但仍然有一定的漏洞，導(dǎo)致品牌藥和仿制藥企業(yè)更多的是通過反向協(xié)議來解決專利糾紛。因?yàn)閷τ诜轮扑幤髽I(yè)而言，利用該法案挑戰(zhàn)品牌藥企業(yè)的專利雖然勝算較大，大約75%的品牌藥專利會(huì)在訴訟中被無效，但與仿制藥依法所獲得的僅僅6個(gè)月的市場獨(dú)占權(quán)（這么短的時(shí)間無法開展有效的營銷活動(dòng)）以及高昂的訴訟費(fèi)用相比，通過反向協(xié)議所獲得的巨額報(bào)酬無疑更為劃算。反向協(xié)議如同一個(gè)蹺蹺板，當(dāng)品牌藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)都坐到同一邊時(shí)，消費(fèi)者需要支出的醫(yī)療成本就被高高蹺起。

美國聯(lián)邦最高法院的此次判決無疑具有里程碑意義。之前在美國巡回法院已經(jīng)審理的反向支付案件中，只有一個(gè)被認(rèn)定為違反反壟斷法；并且最高法院拒絕了所有反向支付案件的復(fù)審要求。雖然美國最高法院否決了美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的主張，但其以判決的形式表明了一個(gè)非常明確的立場（即使它自認(rèn)為是中立的），即美國最高法院認(rèn)為反向支付協(xié)議有壟斷之嫌。

這一里程碑式的判決引起了非常激烈的爭論。支持者認(rèn)為遏止反向協(xié)議將有助于削弱品牌藥企業(yè)的壟斷性，從而降低消費(fèi)者的醫(yī)療支出。在美國，仿制藥的成本比品牌藥低85%左右。對于企業(yè)主而言，仿制藥降低了其對于員工醫(yī)療保健和醫(yī)療保險(xiǎn)上的經(jīng)營成本；對于政府而言，則可以減少醫(yī)療保障方面的支出。

另一方面，反對者（主要是品牌制藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)）認(rèn)為品牌藥的研制要投入巨大的資金，如果回報(bào)得不到保證，對于新藥的研發(fā)活動(dòng)將受到抑制，最終損害的還是消費(fèi)者的利益。同時(shí)，研發(fā)投入的減少，也不利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。品牌藥企業(yè)還堅(jiān)稱品牌藥的療效要遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于仿制藥。另外，反對者認(rèn)為最高法院判并不會(huì)絕對消除反向協(xié)議的存在，但會(huì)極大加重制藥企業(yè)的反壟斷審查成本，而這些成本最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上。正反雙方的激辯可能會(huì)進(jìn)一步蔓延到國會(huì)，這一判決也許會(huì)扣動(dòng)進(jìn)一步修改Hatch-W axman法案的扳機(jī)。