陳建樺

一、問題的提出

2011年修正的刑訴法第279條規(guī)定了達(dá)成刑事和解的被告應(yīng)當(dāng)如何量刑的問題：“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?！备鶕?jù)刑事和解規(guī)定，只要滿足了相關(guān)條件，便能從寬或者免除處罰，這似乎不存在疑問。但是，當(dāng)只有部分共犯適用刑事和解（對這類主體下文以“和解共犯”代稱），而另一部分共犯沒有達(dá)成和解協(xié)議時(shí)（對這類主體下文以“普通共犯”代稱），應(yīng)當(dāng)如何對他們進(jìn)行量刑呢？①對他們是適用刑訴法第279條的和解量刑規(guī)定，還是適用刑法第25條至第29條的共犯量刑規(guī)定呢？規(guī)定在兩個(gè)部門法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)適用呢？據(jù)筆者目前能掌握的資料來看，尚沒有學(xué)者對此作解答，②本文嘗試以刑事一體化的視角對這個(gè)問題展開探討。

二、“司法解釋”的爭議：如何“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”

分析“司法解釋”，筆者認(rèn)為大部分表述只是對相關(guān)規(guī)定的重申而已，真正能解決部分共犯適用和解的量刑問題的規(guī)定只有一句話——“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”。換言之，“司法解釋”解讀的爭議點(diǎn)在“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”的理解上。筆者認(rèn)為，解決這個(gè)爭議可以通過以下兩種理解方式。

第一種理解：雖然“和解共犯”達(dá)成和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按刑訴法第279條規(guī)定從寬處罰的，但是由于“普通共犯”沒有從寬處罰的根據(jù)，為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，應(yīng)適當(dāng)?shù)叵拗茖Α昂徒夤卜浮钡膹膶捥幜P，筆者將這種理解界定為“限制從寬處罰”。第二種理解：由于已經(jīng)對“和解共犯”適用從寬處罰規(guī)定，那么為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，應(yīng)當(dāng)對“普通共犯”也適當(dāng)從寬處罰，筆者將這種解釋界定為“全面從寬處罰”。兩種解釋方式都能“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”，哪種才是“司法解釋”的應(yīng)有之義呢？

1.“限制從寬處罰”方式：共同犯罪量刑原則為主

“限制從寬處罰”的解釋認(rèn)為既然“普通共犯”沒有達(dá)成和解協(xié)議，當(dāng)然不能對其從寬處罰，盡管這時(shí)“和解共犯”按刑訴法第279條規(guī)定應(yīng)從寬處罰，但是為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，“限制從寬處罰”的解釋選擇對“和解共犯”作限制從寬處罰，來實(shí)現(xiàn)量刑平衡。這種理解的出發(fā)點(diǎn)是為了讓所有共犯在量刑上嚴(yán)格依照共同犯罪的處罰原則，一般認(rèn)為我國的共同犯罪是以對犯罪的作用力大小進(jìn)行分類的，換言之對共同犯罪量刑只需要參照各共犯對犯罪結(jié)果的影響力大小即可。需要再次強(qiáng)調(diào)的是我國的共犯理論重視將各個(gè)共同犯罪人的行為看做一個(gè)整體，不重視實(shí)行或者幫助行為的區(qū)分，共同犯罪是以作用力大小為主要分類標(biāo)準(zhǔn)，以分工作為補(bǔ)充。在量刑上是根據(jù)犯罪人對犯罪結(jié)果影響力大小作為基準(zhǔn)，從犯的刑罰比主犯應(yīng)承擔(dān)的低，這是共犯量刑顛簸不破的真理。③

總之，為了實(shí)現(xiàn)“全案量刑的平衡”的目標(biāo)，而又不與共犯處罰原則相悖，應(yīng)當(dāng)限制“和解共犯”的從寬的幅度?！跋拗茝膶捥幜P”的解釋是站在共同犯罪處罰原則立場得出的，當(dāng)共同犯罪處罰規(guī)定和刑事和解的處罰規(guī)定相沖突時(shí)，以共同犯罪處罰規(guī)定為準(zhǔn)，對“和解共犯”限制從寬處罰。

2.“全面從寬處罰”方式：刑事和解量刑原則為主

“全面從寬處罰”的解釋方式選擇對“普通共犯”也作適當(dāng)從寬處罰。既然“和解共犯”履行了和解義務(wù)，這時(shí)根據(jù)刑訴法第279條規(guī)定，應(yīng)對其從寬處罰。雖然“普通共犯”沒有達(dá)成和解協(xié)議，本不應(yīng)從寬處罰，但是為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”的要求，可以對其作適當(dāng)從寬處罰。換言之，要實(shí)現(xiàn)量刑平衡，而又不犧牲“和解共犯”的利益為代價(jià)，完全可以通過對“普通共犯”適當(dāng)從寬處罰的方式來。很明顯，這種解釋方式實(shí)質(zhì)上是站在刑事和解量刑原則的出發(fā)點(diǎn)做出的，因此透析刑事和解制度的價(jià)值基礎(chǔ)很有必要。

一般認(rèn)為刑事和解制度的理論基礎(chǔ)有：第一，恢復(fù)性司法理念是最重要的理論基礎(chǔ)，一般認(rèn)為現(xiàn)代刑事和解制度的誕生是由于恢復(fù)性司法理念的濫觴。④第二，對被害人的關(guān)注是刑事和解發(fā)展的推動力，⑤隨著被害人人權(quán)運(yùn)動的勃興，刑事和解越來越得到重視。⑥第三，實(shí)踐的需要是刑事和解的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，刑事和解某種程度上比嚴(yán)厲的懲罰更容易教育犯罪人，⑦而且能滿足實(shí)踐需要：除了表現(xiàn)在節(jié)約司法成本外，⑧還能解決我國的刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行問題，多地的實(shí)證調(diào)研表明，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍和執(zhí)行率都不如一般民事訴訟，⑨而刑事和解能夠很好回應(yīng)這個(gè)現(xiàn)實(shí)需要，⑩另外刑事和解制度還能緩解有限司法資源帶來的問題：如何提高司法效率，節(jié)約司法成本并讓判決得到有效執(zhí)行一直是我國的熱點(diǎn)問題。?這些理論基礎(chǔ)也是刑事和解之所以能夠迅速發(fā)展的重要原因，可以說是刑事和解制度的重要價(jià)值。

可以說，這種解釋方式是為了不影響刑事和解制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，又要滿足“全案的量刑平衡”的要求，遂對本不應(yīng)從寬的“普通共犯”作適當(dāng)從寬處罰。

3.爭議的實(shí)質(zhì)：不同規(guī)則間的沖突

兩種解釋方式都旨在“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”，只是在實(shí)現(xiàn)這種平衡的出發(fā)點(diǎn)上兩者有別而已?！跋拗茝膶捥幜P”的解釋方式以共同犯罪處罰原則為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)現(xiàn)平衡可以影響“和解共犯”的從寬效果；而“全面從寬處罰”的解釋方式以刑事和解處罰原則為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)現(xiàn)平衡可以影響共同犯罪處罰原則。

由上可知，這兩種解釋方式可謂既有理論基礎(chǔ)又有法條依據(jù)。既然兩種解釋方式可謂有理有據(jù)，那么為什么得出的結(jié)論截然不同呢？是不是說兩種互相沖突的規(guī)則之間，有一種規(guī)則是錯(cuò)誤的呢？對此，筆者認(rèn)為并不是哪一種規(guī)則是不合理或者錯(cuò)誤，兩者都有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，并不存在孰優(yōu)孰劣之分。造成目前窘?jīng)r的原因是，部分共犯適用刑事和解的量刑問題屬于刑法和刑事訴訟法交叉的領(lǐng)域，既包括刑事和解的量刑問題，又涵蓋共同犯罪的量刑問題，本來分屬不同部門法的問題在這樣一種情形中同時(shí)存在，因此規(guī)則間的沖突在所難免。這時(shí)，要合理地解決問題只能綜合兩個(gè)部門法的理論，即以刑事一體化的視野進(jìn)行分析，結(jié)合具體情況，選取合理的方案。因?yàn)橄癫糠止卜高m用刑事和解的量刑問題這種學(xué)科交叉問題，想要簡單通過刑事和解理論或者共犯理論是不可能解決的，下文將討論如何區(qū)分不同情形解決這個(gè)爭議。

三、爭議的解決：區(qū)分不同情形協(xié)調(diào)規(guī)則的適用

筆者認(rèn)為解決爭議前，有必要探討“和解共犯”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的和解義務(wù)的問題，他們應(yīng)在多大范圍內(nèi)承擔(dān)自己的責(zé)任呢？筆者的答案是應(yīng)承擔(dān)所有的和解義務(wù)原因有：第一，刑事和解制度被害人本位的理論基礎(chǔ)決定了應(yīng)當(dāng)充分重視對被害人權(quán)益的救濟(jì)。那么被害人到底希望獲得怎樣的救濟(jì)呢？英國學(xué)者Gehm教授認(rèn)為“當(dāng)先天的平等和公正的游戲規(guī)則被加害人破壞時(shí)，被害人傾向于選擇一種最為簡單的、成本最小的策略和技術(shù)來幫助恢復(fù)其所期待的平衡”。?換言之，被害人關(guān)心的并不是能否讓所有共犯都和他們達(dá)成和解協(xié)議，他們只想要直接快捷地獲得應(yīng)有的救濟(jì)，而這種救濟(jì)是來自部分人抑或所有人，在他們看來沒有區(qū)別。因此，為了救濟(jì)被害人的權(quán)益，如果共犯想要達(dá)成和解協(xié)議，必須承擔(dān)被害人要求的所有和解義務(wù)。第二，這體現(xiàn)了共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”處罰原則。由于共犯是作為一個(gè)整體，因此在承擔(dān)責(zé)任時(shí)強(qiáng)調(diào)“部分行為，全部責(zé)任”??？傊?，站在被害人的角度是不會去考慮到底誰對犯罪結(jié)果的影響更大，不會分析到底誰應(yīng)當(dāng)賠償更多，在他們看來所有共犯人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全的賠償責(zé)任或者履行其他和解義務(wù)，因此“和解共犯”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有的和解義務(wù)。

明確了這個(gè)前提后，要合理地解決這個(gè)爭議，首先應(yīng)當(dāng)分析是什么原因造成只有部分共犯適用和解的。筆者認(rèn)為“普通共犯”沒能達(dá)成和解協(xié)議，無非包括客觀和主觀兩種原因。

1.客觀原因造成的情形：“全面從寬處罰”

這種情形是指雖然“普通共犯”主觀上希望自己能夠適用刑事和解的從寬處罰規(guī)定，但是由于客觀上的原因沒能達(dá)成和解協(xié)議的情形，具體有“普通共犯”不滿足刑事和解的法定條件、不具備履行和解義務(wù)的能力的原因。筆者認(rèn)為對客觀原因造成的“普通共犯”不能適用和解的情形，應(yīng)當(dāng)對“司法解釋”作“全面從寬處罰”的理解，理由如下：

首先，對“普通共犯”也適當(dāng)從寬處罰，這是由“普通共犯”自身的人身危險(xiǎn)性決定的。因?yàn)樗麄儾荒苓_(dá)成和解協(xié)議并不是主觀不愿，而是客觀不能，他們同樣希望自己能夠履行和解義務(wù)，并適用刑事和解的從寬處罰規(guī)定，但是客觀上不具備條件并不能對其譴責(zé)。其實(shí)，他們的人身危險(xiǎn)性與“和解共犯”并無二致。而且，“普通共犯”同樣能夠而且也愿意積極賠償被害人損失，只是這時(shí)他們無法適用刑事和解從寬處罰規(guī)定而已。所以對他們適當(dāng)從寬處罰具有應(yīng)然性，而且適當(dāng)從寬處罰也符合共犯處罰原則。其次，對“和解共犯”限制從寬的做法無理無據(jù)。“和解共犯”和個(gè)人犯罪的刑事和解的主體并無二致，同樣需要履行和解協(xié)議中的義務(wù)才能取得被害人諒解，才能適用刑事和解規(guī)定，因此從刑事和解制度規(guī)定來看，對他們限制從寬處罰是不合理的。另外，由于其他共犯是出于客觀原因不能達(dá)成和解協(xié)議，考慮他們的人身危險(xiǎn)性允許對他們從寬處罰，因此“和解共犯”沒有必要因?yàn)楣餐缸锾幜P原則的影響，而限制從寬處罰。

既然能夠?qū)Α捌胀ü卜浮边m當(dāng)從寬，那么應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)從寬呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪犯在犯罪后的表現(xiàn)而定，由于造成“普通共犯”不能和解的客觀原因分為兩種：第一，不滿足刑事和解法定條件；第二，沒有能力滿足和解協(xié)議內(nèi)容。兩種情形有各自的特點(diǎn)，因此有必要對其區(qū)分處理。

刑訴法第277條規(guī)定了刑事和解的法定條件，如果“普通共犯”是由于不滿足這些法定條件而沒有適用和解規(guī)定的話，他們同樣可以通過自己犯罪后的表現(xiàn)獲得適當(dāng)?shù)膹膶捥幜P的“獎勵”。因?yàn)檫@些人里面很多人物質(zhì)上或者其他條件是能夠滿足被害人提出的和解要求的，因此只要他們能夠自首或者坦白，而且能積極賠償被害人的損失的話。雖然不能適用刑訴法第279條的從寬規(guī)定，但是同樣可以根據(jù)“司法解釋”對其進(jìn)行適當(dāng)從寬處罰。而且，筆者認(rèn)為如果危害不大，被侵害的法益已經(jīng)獲得總夠的救濟(jì)的話，甚至可以與“和解共犯”享受同樣的從寬幅度。當(dāng)他們是由于沒有能力滿足和解協(xié)議的內(nèi)容而無法適用和解規(guī)定時(shí)，同樣可以根據(jù)他們進(jìn)入司法程序后的表現(xiàn)確定從寬處罰的幅度。如果他們具有自首等從寬處罰情節(jié)的話，當(dāng)然能夠適當(dāng)從寬處罰，而且雖然他們沒有能力滿足被害人提出的和解的要求，但是可以通過其他途徑彰顯其悔罪心理，比如沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的共犯雖然無法賠償被害人，但是可以通過義務(wù)勞動等方式彌補(bǔ)被害人的損失。

總之，在客觀原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，應(yīng)當(dāng)采用“全面從寬處罰”的解釋方式，對“和解共犯”適用刑訴法第279條的量刑規(guī)定，對“普通共犯”適當(dāng)從寬處罰。

2.主觀原因造成的情形：“限制從寬處罰”

這種情形是指全案的犯罪人都有條件且能力與被害人達(dá)成和解協(xié)議時(shí)，部分共犯出于各種原因不愿意與被害人達(dá)成和解協(xié)議的，即有能力而不愿的情形，筆者認(rèn)為這時(shí)應(yīng)當(dāng)對“司法解釋”作“限制從寬處罰”的理解，原因如下：

第一，主觀不愿和解的共犯的人身危險(xiǎn)性決定了對其不能夠適當(dāng)從寬處罰。筆者認(rèn)為，對主觀不愿和解的共犯完全沒必要考慮對其適當(dāng)從寬處罰，因?yàn)樗麄冎饔^上的不愿，表明他們對自己所犯罪行并沒有很好的悔罪態(tài)度，人身危險(xiǎn)性仍相當(dāng)大。如果“司法解釋”做“全面從寬處罰”理解的話，明顯輕縱了人身危險(xiǎn)性仍極高的犯罪人。同時(shí)這也可以說是不尊重被害人的表現(xiàn)，刑事和解制度設(shè)立的目的之一是重視被害人權(quán)益的保護(hù)以及對被害人當(dāng)事人地位的強(qiáng)調(diào)，試想被害人如果得知損害過自己權(quán)益的犯罪人，不愿意向自己認(rèn)錯(cuò)，不愿意和自己和解卻可以憑借刑事和解規(guī)定（“司法解釋”本質(zhì)上屬于刑事和解規(guī)定）從寬處罰，被害人作為刑事和解程序中最重要當(dāng)事人可能會答應(yīng)嗎？答案顯然是否定的?？傊?，主觀不愿和解的共犯由于其人身危險(xiǎn)性，當(dāng)然不能從寬處罰。

第二，由于主觀不愿和解的共犯不能從寬處罰，因此根據(jù)共同犯罪的處罰原則，應(yīng)當(dāng)對“和解共犯”限制從寬處罰。放棄和解的共犯由于其較高的人身危險(xiǎn)性較大，沒有從寬處罰的依據(jù)，而“和解共犯”可以免除或者減輕刑罰，要遵循共同犯罪的處罰原則的話，只能通過限制對“和解共犯”的從寬處理。因此，共同犯罪的處罰原則以及刑訴法第279條的從款規(guī)定便存在激烈沖突，要實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，只有在兩者中選擇相對更優(yōu)的方式解決這種沖突。在這種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪的處罰原則限制“和解共犯”的從寬處罰，因?yàn)槿绻黄乒卜柑幜P原則，完全按照刑訴法第279條規(guī)定從寬處罰達(dá)成和解協(xié)議的共犯，根據(jù)“司法解釋”自然應(yīng)當(dāng)對主觀不愿和解的共犯也適當(dāng)從寬處罰了，而這是違背刑事和解的價(jià)值目的，分析第一個(gè)原因部分已述。因此，依據(jù)刑訴法第279條規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是違背刑事和解價(jià)值目的，這是前后自相矛盾的做法，明顯不可取。因此，在主觀原因造成部分共犯沒有達(dá)成和解協(xié)議的情形，為了遵循共同犯罪處罰原則，應(yīng)當(dāng)對達(dá)成和解協(xié)議的共犯作限制從寬處罰處理。

既然在這種情形中，應(yīng)當(dāng)對“和解共犯”作適當(dāng)?shù)南拗茝膶捥幜P，那么同樣存在著應(yīng)當(dāng)在多大幅度內(nèi)限制從寬的問題。筆者認(rèn)為，由于“和解共犯”承擔(dān)了所有共同犯罪人的和解義務(wù)，其實(shí)和個(gè)人犯罪的情形并無二致，因此這里的限制應(yīng)當(dāng)限制在極小的范圍內(nèi)。為了實(shí)現(xiàn)共同犯罪處罰原則，只有當(dāng)“和解共犯”是主犯時(shí)，才有必要作限制，即保證主犯所應(yīng)承擔(dān)的刑罰不輕于從犯。而當(dāng)“和解共犯”與“普通共犯”的罪責(zé)沒有主次之分，或者是從犯時(shí)，便沒有必要對其從寬處罰作限制了。

總之，在主觀原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，應(yīng)當(dāng)采用“限制從寬處罰”的解釋方式，對“和解共犯”應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制從寬處罰。

注釋：

①需要特別說明的是如果各個(gè)共犯人都和被害人達(dá)成和解，這實(shí)質(zhì)上和個(gè)人刑事和解沒有區(qū)別，只要解決和解義務(wù)分配問題即可，沒有理論探究的必要，另外當(dāng)被害方是多人的情況也是如此，同樣不在此討論。

②雖然討論刑事和解的共同犯罪主題的論文有兩篇，但是這兩篇論文討論的是部分共犯沒有及時(shí)歸案的案例分析，沒有對刑事和解的共同犯罪量刑問題作研究。具體參見張創(chuàng)發(fā)：《淺析刑事和解在共同犯罪中的適用》，《法制博覽》2012年第9期；龔曉東：《先到先得還是機(jī)會均等：共同犯罪中的刑事和解》，《中國檢察官》2009年第1期。

③共同犯罪的量刑原則在我國基本是比較成熟的理論，具體參見高銘暄主編：《刑法專論》，北京：高等教育出版社，2002年，第337頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年，第504頁。

④在Barnett 1977年發(fā)表的《賠償：事司法中的一種新范式》一文中，首先闡述了“犯罪人——被害人和解”試驗(yàn)中產(chǎn)生的一些重要原則，包括最為核心的“恢復(fù)性指向”。具體參見：Barnett,R.,Restitution:A New Paradigm of Criminal Justice,Ethics,Vo.l 87:4,pp·279-301。轉(zhuǎn)引自杜宇：《司法觀的交戰(zhàn)：傳統(tǒng)刑事司法VS恢復(fù)性司法》，《中外法學(xué)》，2009年第2期。

⑤See Mike Maguire：“The Needs and Rights of Victims of Crime”，Crime and Justice，1991，Vol.14，pp.363-433.

⑥其實(shí)我國對被害人權(quán)利的關(guān)注早就開始了，在96年刑訴法第一次修正便有所體現(xiàn)。具體參見：肖巧平：《從刑事訴訟法的＜修改決定〉談我國刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第6期。

⑦刑事和解相當(dāng)于一種公共的政策達(dá)到教育他人的目的，關(guān)于公共政策與教育的效果的內(nèi)容參見楊瑾瑜：《政策、公共政策、教育政策的內(nèi)涵及其邏輯關(guān)系分析》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期。齊學(xué)紅：《社會治理模式變遷與道德教育改革》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

⑧葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析——以“經(jīng)濟(jì)人”預(yù)設(shè)為理論前提》，《河北法學(xué)》2008年第1期。

⑨有多個(gè)課題組對此作了研究，比如云南省昆明市中級人民法院課題組、廣東省佛山市中級人民法院課題組和北京市第一中級人民法院刑一庭。具體參見：云南省昆明市中級人民法院課題組：《刑事附帶民事訴訟存在的問題及立法建議》，《人民司法》2007年第21期；廣東省佛山市中級人民法院課題組：《刑事附帶民事訴訟案件審理與執(zhí)行情況的調(diào)查報(bào)告》，《法律適用》2008年第7期；北京市第一中級人民法院刑一庭：《關(guān)于刑事附帶民事訴訟面臨的司法困境及其解決對策的調(diào)習(xí)報(bào)告》，《法律適用》2007年第7期。

⑩陳瑞華：《刑事和解的理論基礎(chǔ)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。

?李杰：《應(yīng)對司法資源不足的思路與制約因素》，《法律適用》2011年第3期。

?See John R.Gehm：“Victim-Offender Mediation Programs：An Exploration of Pratice and Theoretical Frameworks.”Western Criminology Review，1998，1（1）.

?陳興良：《共同犯罪論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期。