涂少彬

(中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074)

在法制統(tǒng)一原則下，我國(guó)民族習(xí)慣法面臨著兩難困境:進(jìn)①一些民族地區(qū)的習(xí)慣法，在改革開放后國(guó)家權(quán)力相對(duì)收縮的條件下，出現(xiàn)了所謂“大規(guī)?；爻薄钡默F(xiàn)象，以民族習(xí)慣法為重要內(nèi)容的傳統(tǒng)文化力圖對(duì)社會(huì)生活中的糾紛實(shí)現(xiàn)重整。正是在這種意義上，民族習(xí)慣法欲重新“進(jìn)”到民族地區(qū)的社會(huì)糾紛之中(參見楊方泉.民族習(xí)慣法回潮的困境及其出路——以青海藏區(qū)“賠命價(jià)”為例［J］.中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2004(4):54－58)，但它遇到了國(guó)家法在價(jià)值、規(guī)范與運(yùn)行機(jī)制上的擠壓。，它面臨著國(guó)家法在價(jià)值、規(guī)范與運(yùn)行機(jī)制上的擠壓;退，它又遭到民族地區(qū)多層次與多元社會(huì)均衡或軟或硬的抵抗。對(duì)于如何破解民族習(xí)慣法的這種兩難困境，目前學(xué)界并未提出太多規(guī)范層面的制度化措施。本文試圖通過引入博弈論的分析工具，重新解釋法制統(tǒng)一原則，同時(shí)對(duì)我國(guó)既有的法律程序框架進(jìn)行微調(diào)，進(jìn)而從規(guī)范與技術(shù)層面破解這一難題。

一、民族習(xí)慣法及其屬性分析

(一)民族習(xí)慣法是民族地區(qū)社會(huì)生活中的均衡

在日常話語乃至一些學(xué)術(shù)文章中，人們常常將均衡與平衡等同使用?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對(duì)均衡與平衡也未作基本區(qū)分，均衡被解釋為平衡，而平衡被界定為“對(duì)立的各方面在數(shù)量或質(zhì)量上相等或相抵……幾個(gè)力同時(shí)作用一個(gè)物體上，各個(gè)力互相抵消……”［1］。博弈論中的均衡顯然不是這個(gè)含義。博弈論中的均衡被解釋為博弈參與人(player)優(yōu)勢(shì)策略(dominant strategy)的集合，而優(yōu)勢(shì)策略就是這樣一些行為規(guī)則:在博弈中，如果博弈參與人遵守這些規(guī)則，他的收益將會(huì)最大化;如果偏離這些規(guī)則，他將無法獲得額外的收益。例如，在中國(guó)內(nèi)地，機(jī)動(dòng)車輛的“右行”是一種均衡，而在香港地區(qū)，“左行”則是一種均衡。個(gè)別人若偏離這種均衡，不僅面臨公權(quán)力的制裁，也更容易招致車禍。因此，偏離機(jī)動(dòng)車輛均衡行駛的優(yōu)勢(shì)策略是不明智的。

由博弈論的基本觀點(diǎn)可知，民族習(xí)慣法就是民族地區(qū)人們社會(huì)生活中的均衡，博弈參與人就是民族地區(qū)的公民，優(yōu)勢(shì)策略則是民族習(xí)慣法中的規(guī)則，民族地區(qū)的公民在社會(huì)生活中往往會(huì)根據(jù)民族習(xí)慣法這一歷史與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中演化的均衡來行事，偏離這種均衡不僅不會(huì)另有收益，反而可能會(huì)喪失利益。民族習(xí)慣法實(shí)際上是民族地區(qū)的公民在社會(huì)生活中經(jīng)反復(fù)博弈而產(chǎn)生的均衡。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)非常重要，因?yàn)榭梢越柚鷮?duì)均衡類型與屬性的認(rèn)識(shí)來深刻理解民族習(xí)慣法的相關(guān)屬性，進(jìn)而減少人們對(duì)民族習(xí)慣法的誤讀與偏見。

(二)幾個(gè)重要均衡及推論

為了奠定解決民族習(xí)慣法困境的理論基礎(chǔ)，本文須周延而明晰地展示民族習(xí)慣法的基本屬性。鑒于民族習(xí)慣法本身就是民族地區(qū)社會(huì)生活中的均衡，因此，明確幾個(gè)重要均衡模型的屬性就可以推知民族習(xí)慣法的重要屬性。

納什均衡(Nash equilibrium)是博弈論中的基礎(chǔ)性均衡。納什均衡的核心思想是:每個(gè)參與人選擇的策略是對(duì)其他參與人所選策略的最佳反應(yīng)，其中每一個(gè)參與人都不能因單方面改變自己的策略而獲益。從納什均衡可以看出，均衡具有穩(wěn)定性，在納什均衡的條件下，沒有人愿意主動(dòng)偏離均衡的結(jié)果。

囚徒困境均衡是一種特殊的納什均衡。在囚徒困境博弈中，在信息交流存在巨大障礙的情形下①典型的囚徒困境中影響博弈結(jié)果的是信息，但在社會(huì)生活中影響博弈的遠(yuǎn)不僅僅是信息這么簡(jiǎn)單，它還包括知識(shí)、理念等符號(hào)因素。，如果存在這樣一種策略，即無論對(duì)方怎么做，一方選擇的策略對(duì)其收益來講總是最優(yōu)的，那么，理性的人就一定會(huì)這么做;但不幸的是，理性的人這么做的收益可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于雙方合作的收益。由囚徒困境可得出兩個(gè)重要推論:一是人的理性是有限的，人們往往只能在自己所掌握的信息的基礎(chǔ)上理性地選擇策略或行為;二是信息的成本經(jīng)常是非常高昂的，甚至可能高昂到無法消費(fèi)，或者不僅僅要花費(fèi)博弈者的經(jīng)濟(jì)成本，還要花費(fèi)博弈者的時(shí)間成本。

由于納什均衡是一種理想化了的均衡，它具有靜態(tài)性與單一性，所以難以解釋現(xiàn)實(shí)社會(huì)中博弈的多層次、多元與動(dòng)態(tài)性。針對(duì)納什均衡的缺點(diǎn)，西方學(xué)界發(fā)展出演化穩(wěn)定策略均衡和隨機(jī)穩(wěn)定均衡的模型。

演化穩(wěn)定策略均衡是這樣一種均衡:如果整個(gè)群體的每一個(gè)成員都采取某一特定策略，那么在無外在強(qiáng)制的條件下，不存在一個(gè)突變的策略能夠侵入整個(gè)群體所遵循的這個(gè)策略，由遵循這個(gè)策略形成的均衡即為演化穩(wěn)定策略均衡。［2］10易言之，大群體選擇的策略能夠抵御不同策略的偏離。從演化穩(wěn)定策略均衡可以推論，一些均衡具有慣性，即使有不同的策略侵入，它仍然能夠保持其穩(wěn)定性。［3］而當(dāng)一個(gè)均衡建立在一個(gè)大的信息基礎(chǔ)之上并且整體性地交互作用時(shí)，演化力量就有可能永遠(yuǎn)無法驅(qū)逐它。［4］17比如與某種文化密切關(guān)聯(lián)的均衡，由于這種均衡建立在這種文化之上，要改變這種均衡就必須改變這種文化，而與文化相關(guān)的信息量一般非常大，因而相關(guān)的均衡也很難改變，甚至永遠(yuǎn)無法改變。

盡管演化穩(wěn)定策略均衡具有能抵抗其他策略侵入的屬性，但它只是一種初始狀態(tài)占優(yōu)策略均衡，當(dāng)演化穩(wěn)定策略均衡受到連續(xù)隨機(jī)的沖擊時(shí)，要了解它到底會(huì)處于一種什么樣的狀態(tài)，就需要引入隨機(jī)穩(wěn)定均衡來分析了。

隨機(jī)穩(wěn)定均衡是指當(dāng)一個(gè)均衡受到微小的、連續(xù)的隨機(jī)沖擊時(shí)，均衡就可能不斷變動(dòng)，盡管如此，長(zhǎng)期而言，某些均衡狀態(tài)也會(huì)比其他均衡狀態(tài)更頻繁地出現(xiàn)。美國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家H.Peyton Young教授認(rèn)為，不同的村莊由于歷史偶然性也可能在不同的慣例下運(yùn)作，而一些村莊中的慣例會(huì)對(duì)一些隨機(jī)的沖擊作出反應(yīng)而從一個(gè)均衡轉(zhuǎn)為另一個(gè)均衡，因而在某個(gè)時(shí)期的某個(gè)地方的均衡就有時(shí)間與空間上的多樣性。［4］188H.Peyton Young教授這里所指的慣例就是均衡。

(三)民族習(xí)慣法的屬性與特征

民族習(xí)慣法就是民族地區(qū)社會(huì)生活中的均衡，我們可以通過參照以上均衡模型的屬性來認(rèn)識(shí)民族習(xí)慣法的相關(guān)屬性。

第一，人的理性是有限的，均衡“演化力量常常替代很高程度的(且似是而非的)個(gè)人理性”［4］5。易言之，個(gè)人的理性常常受制于均衡演化的力量。因此，若對(duì)人提出超越均衡演化的理性是傲慢而不現(xiàn)實(shí)的，對(duì)民族地區(qū)的公民提出超越民族習(xí)慣法的理性亦然。人們常常只能環(huán)顧四周，收集信息，在多數(shù)時(shí)間里，他們?cè)谒莆盏男畔⒒A(chǔ)上相當(dāng)理智地行動(dòng)。［4］5對(duì)于民族地區(qū)的公民來講，基于對(duì)過去處理糾紛的經(jīng)驗(yàn)與習(xí)慣來提出主張，并要求根據(jù)民族習(xí)慣法來解決糾紛就是理性的。要求他們超脫這種經(jīng)驗(yàn)與習(xí)慣來所謂理性地處理糾紛的主張，可能是一種夾雜著偏見的強(qiáng)人所難。

第二，民族習(xí)慣法的變化是建立在知識(shí)、信息與理念上的，而知識(shí)、信息與理念的改變是有成本的，很多時(shí)候成本還非常巨大。如果一個(gè)均衡建立在“一個(gè)大的信息基礎(chǔ)上并且整體性地交互作用時(shí)，它的惰性就可能很大……演化力量就有可能永遠(yuǎn)無法驅(qū)逐它”［4］17。由于一些民族習(xí)慣法是建立在本民族的宗教信仰、傳統(tǒng)、習(xí)俗等文化信息之上的，所以除非是改變后者，否則，這種均衡可能在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都難以完全與現(xiàn)代法治文化實(shí)現(xiàn)交融;不僅如此，由于保有后者文化內(nèi)容是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義，建立在其上的均衡更難改變。

第三，民族習(xí)慣法作為一種均衡，它向國(guó)家法均衡的改變常常需要花費(fèi)漫長(zhǎng)的時(shí)間。一般而言，一種均衡轉(zhuǎn)變?yōu)榱硗庖环N均衡需要大量隨機(jī)突變?cè)谒查g同時(shí)發(fā)生才能做到。［5］118雖然我們能夠和其他人溝通，并且通過讓大家都同意改變自己的行事方式［5］118來改變均衡，但溝通關(guān)涉到溝通的成本及有效性問題，當(dāng)溝通的成本非常大時(shí)②語言、文化、宗教、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民族認(rèn)同等的差異往往使得民族間的溝通成本巨大。這種巨大的成本使得一種均衡向另外一種均衡(比如國(guó)家法均衡)的改變成本巨大，這其中時(shí)間可能是非常難以支付又不得不支付的成本——民族習(xí)慣法向國(guó)家法轉(zhuǎn)變可能需要好幾代人的時(shí)間，甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。，溝通就相當(dāng)困難，因而相關(guān)均衡的改變也相當(dāng)困難。例如，在歐洲大陸，法國(guó)大革命之前，車輛是靠左行的，而在大革命之后，車輛左行的規(guī)則逐漸改為右行。之所以有此變化，原因是法國(guó)大革命期間，靠左行與特權(quán)階級(jí)相聯(lián)系，而靠右行被視為更加民主。隨著拿破侖軍隊(duì)的勝利，他們將這種右行規(guī)則帶往被征服的歐洲各地。［4］(18－19)自此以后，歐洲大陸的車行規(guī)則逐漸改變?yōu)榭坑倚校@種改變?nèi)匀痪徛?。最后一個(gè)堅(jiān)持靠左行的瑞典，為了解決跨國(guó)交通問題，企圖通過全民公決來改變左行習(xí)慣，結(jié)果在1955年的全民公決中，反對(duì)改右行的國(guó)民竟然超過80%。最后，瑞典政府不得不強(qiáng)行改變，于1963年立法確定車輛右行，并動(dòng)用軍隊(duì)來維持右行的交通秩序。一個(gè)車輛左行改右行的簡(jiǎn)單均衡，在歐洲大陸竟然花費(fèi)了近兩百年的時(shí)間，由此可以想象其他均衡改變之難!

第四，民族習(xí)慣法存在時(shí)間與空間上的多層次、多元且動(dòng)態(tài)演化性，這些習(xí)慣法交互作用，形成了更加穩(wěn)定的習(xí)慣法系統(tǒng)。同時(shí)，在不同層次、不同領(lǐng)域的民族習(xí)慣法交互作用下，民族習(xí)慣法仍然可能受到隨機(jī)的民族地區(qū)公民偏離其習(xí)慣法行為的連續(xù)沖擊，這種沖擊累積起來也會(huì)導(dǎo)致民族習(xí)慣法的調(diào)整，這又形成民族習(xí)慣法的變動(dòng)性。這種均衡的變動(dòng)性也可以解釋，為什么在同一民族地區(qū)的不同鄉(xiāng)鎮(zhèn)會(huì)有不同的民族習(xí)慣法。［6］

基于以上對(duì)民族習(xí)慣法屬性的分析，進(jìn)而建立對(duì)民族習(xí)慣法的正確認(rèn)識(shí)并對(duì)其困境尋求制度性出路，才更有說服力。

二、法制統(tǒng)一原則的現(xiàn)狀與神話

(一)民族法制實(shí)踐中的法制統(tǒng)一悖論

法制統(tǒng)一原則是我國(guó)的憲法原則，也是法治的重要原則。可以這樣說，如果沒有法制統(tǒng)一原則的要求，民族習(xí)慣法就很難成為法學(xué)上的一個(gè)問題。正因?yàn)閼椃ㄅc法治要求法制統(tǒng)一，而民族習(xí)慣法又常常與國(guó)家法不統(tǒng)一，所以民族習(xí)慣法就成為問題。

法制統(tǒng)一原則的存在使得民族習(xí)慣法的價(jià)值、性質(zhì)、地位與運(yùn)行都成了問題，所以學(xué)界也有人對(duì)它未來的命運(yùn)預(yù)期不佳，而且，如果理解不當(dāng)，法制統(tǒng)一原則就可能成為直接或間接侵蝕民族地區(qū)公民權(quán)利的一個(gè)原則。從近些年發(fā)表的有關(guān)民族習(xí)慣法的文章來看，法制統(tǒng)一原則對(duì)于民族習(xí)慣法的生存空間確實(shí)是一種壓力。而法制統(tǒng)一原則又是一個(gè)憲法原則，讓法制統(tǒng)一原則在民族習(xí)慣法面前讓步的可能性似乎不大，同時(shí)也鮮見有文章反思我國(guó)的法制統(tǒng)一原則。正如前文所論述，民族習(xí)慣法是民族地區(qū)社會(huì)生活中的均衡，如果機(jī)械地理解法制統(tǒng)一原則并在短時(shí)間內(nèi)通過強(qiáng)行的手段來推行國(guó)家法以滿足它，就可能在國(guó)家法秩序沒有構(gòu)建起來之前摧毀民族地區(qū)秩序，社會(huì)成本極大。而且，以國(guó)家法去壓制民族習(xí)慣法，能否在不直接或間接侵蝕民族地區(qū)公民與集體的基本人權(quán)的情形下構(gòu)建起其秩序，還是一個(gè)未知數(shù)。

而現(xiàn)實(shí)法制實(shí)踐中，民族習(xí)慣法與國(guó)家法之間的關(guān)系到底如何呢?筆者在民族地區(qū)的實(shí)地調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，民族地區(qū)司法人員在處理社會(huì)糾紛與案件的時(shí)候，方式并不統(tǒng)一:有的司法人員以國(guó)家法強(qiáng)壓民族習(xí)慣法，而有的司法人員則很務(wù)實(shí)地在國(guó)家法與民族習(xí)慣法之間選擇性適用，還有一些司法人員則順應(yīng)民族習(xí)慣法以求息事寧人，案結(jié)事了。易言之，在民族地區(qū)的司法實(shí)踐中，面對(duì)民族習(xí)慣法與國(guó)家法之間的沖突，一些地方處理沖突的方式是權(quán)衡方式而非法治方式。這種權(quán)衡方式從個(gè)案上來看容易引發(fā)不公與更大的糾紛，從社會(huì)后果上來看容易引發(fā)民族地區(qū)的不穩(wěn)定。由于這種方式經(jīng)常不具有一致性，所以容易引發(fā)新的隱患。

實(shí)際上，在一些民族地區(qū)，在民族習(xí)慣法與國(guó)家法相沖突時(shí)，法制統(tǒng)一原則常常被務(wù)實(shí)而又隨機(jī)地對(duì)待。然而，這種看似務(wù)實(shí)的處理方式并沒有法理與規(guī)范上的堅(jiān)實(shí)依據(jù)，因此，國(guó)家法與民族習(xí)慣法之間的沖突與處理問題仍然是一個(gè)令學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界棘手的問題。

(二)博弈論語境下的法制統(tǒng)一難題

越是深刻理解民族習(xí)慣法的屬性，我們?cè)绞前l(fā)現(xiàn)，基于法制統(tǒng)一原則將民族習(xí)慣法“糾正”過來，使之與國(guó)家法制達(dá)成一致，是一種多么膚淺而危險(xiǎn)的觀點(diǎn)!

透過博弈論可以看出，若要促使民族習(xí)慣法發(fā)生改變，并以國(guó)家法均衡代替民族習(xí)慣法均衡，人們的知識(shí)、信息、理念在其中承載著不可或缺的重要作用。沒有知識(shí)、信息、理念的改變，民族習(xí)慣法很難發(fā)生根本性的改變，或者發(fā)生的改變不足以使其與國(guó)家法均衡形成統(tǒng)一。而知識(shí)、信息、理念的改變是有成本的，這其中最大的成本可能并非是物質(zhì)、資源或金錢成本，而是時(shí)間成本。

正如前文所述，近代法國(guó)開啟的車輛行使規(guī)則由左行改右行，在歐洲大陸花了近兩百年的時(shí)間。如果一個(gè)中性的交通規(guī)則的改變都需要花費(fèi)這么長(zhǎng)的時(shí)間，那么關(guān)涉到民族地區(qū)人們社會(huì)生活的重要規(guī)則的民族習(xí)慣法的改變，花費(fèi)的時(shí)間豈不是更長(zhǎng)?

當(dāng)然，上述類比存在一個(gè)問題，即車行改道是關(guān)涉到不同國(guó)家之間的問題。在法國(guó)大革命時(shí)期，法國(guó)侵入了一些歐洲國(guó)家，在法國(guó)的強(qiáng)迫下，被侵國(guó)的車改道速度非?？?。除被侵國(guó)之外，由于涉及其他國(guó)家，所以車改道的速度完全依賴于自發(fā)的演化，其時(shí)間較長(zhǎng)。由此推論，我國(guó)民族習(xí)慣法本就在中國(guó)主權(quán)區(qū)域內(nèi)，如果通過國(guó)家強(qiáng)制力來迅速改變，不也是很快嗎?

由于民族習(xí)慣法往往是以大量的知識(shí)、信息與理念為基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)性的知識(shí)、信息與理念經(jīng)常關(guān)涉民族地區(qū)的宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣、家庭倫理等內(nèi)容，而這些內(nèi)容常常是一個(gè)民族區(qū)別于另外一個(gè)民族的基礎(chǔ)性文化特質(zhì)，而且這些文化特質(zhì)是受憲法與民族區(qū)域自治法保護(hù)的，所以這里就出現(xiàn)了一個(gè)矛盾，即一方面法制統(tǒng)一原則要求民族習(xí)慣法要與國(guó)家法統(tǒng)一，另一方面國(guó)家法又在保護(hù)支撐民族習(xí)慣法存在的基礎(chǔ)性知識(shí)、信息與理念。易言之，民族習(xí)慣法的改變依賴于民族地區(qū)公民在社會(huì)生活中的知識(shí)、信息、理念的改變，而這些知識(shí)、信息與理念又常常受到憲法典及憲法性法律文件的保護(hù)。

(三)實(shí)體法制統(tǒng)一的神話

分析到此，我們有必要反思一下法制統(tǒng)一的內(nèi)涵到底是什么，或者什么樣的法制統(tǒng)一才是合理的。

關(guān)于法制統(tǒng)一的內(nèi)涵，學(xué)界的解釋大致可分為兩類:一類解釋相對(duì)較為剛性，從法律規(guī)范的層面，將法制統(tǒng)一理解為以憲法為中心，下位法不得抵觸上位法，所有下位法不得與憲法相抵觸。另一類解釋相對(duì)較為彈性，是從價(jià)值、規(guī)范及法的運(yùn)行三個(gè)層面來立體地解釋法制統(tǒng)一。［7］顯然，這兩類解釋都有其學(xué)理基礎(chǔ)，不過后一類解釋更具彈性，前一類剛性解釋雖然表面上更有利于法制統(tǒng)一，但由于中國(guó)是一個(gè)多民族且區(qū)域發(fā)展很不平衡的國(guó)家，不僅漢民族與少數(shù)民族地區(qū)之間發(fā)展不平衡，各少數(shù)民族地區(qū)之間的發(fā)展也不平衡。另外，各少數(shù)民族地區(qū)基于不同宗教與文化構(gòu)造的社會(huì)均衡復(fù)雜而多元，因此，剛性的法制統(tǒng)一更難做到。雖然從價(jià)值、規(guī)范與法律運(yùn)行的角度來界定法制統(tǒng)一更具彈性，但其內(nèi)部仍然可能蘊(yùn)藏著難以消除的矛盾。例如，在憲法尊重民族自治權(quán)與宗教信仰自由權(quán)的前提下，民族自治地方的習(xí)慣法出現(xiàn)了與國(guó)家法不一致的地方該如何處理?是按照價(jià)值層面的統(tǒng)一來處理，還是按照規(guī)范層面的統(tǒng)一來處理?如果按照前者來處理，則必然出現(xiàn)民族習(xí)慣法與國(guó)家法之間的不一致。

由上述分析可見，我國(guó)法制難以統(tǒng)一的關(guān)鍵在于區(qū)域發(fā)展不平衡與民族間的宗教文化差異，而這種不平衡與差異往往直接影響法制統(tǒng)一，尤其是實(shí)體法制上的統(tǒng)一。如果法制統(tǒng)一剛好又強(qiáng)調(diào)民族習(xí)慣法與國(guó)家法在實(shí)體法上的統(tǒng)一，那才是真正的法制統(tǒng)一神話——在可見到的近期幾乎是不可能的!

三、程序法制統(tǒng)一的要素與框架

(一)剛?cè)岵?jì)的程序法制統(tǒng)一

雖然剛性的法制統(tǒng)一非常困難，但我們?nèi)匀荒軓氖澜绶ㄖ伟l(fā)展史中尋求有益的經(jīng)驗(yàn)。剔除英國(guó)殖民統(tǒng)治政治上的不正確，在技術(shù)層面，英國(guó)普通法確實(shí)內(nèi)含著非常多的可借鑒因素。

英國(guó)曾經(jīng)海外殖民地眾多，文化各異，能夠?qū)⑦@些海外殖民地統(tǒng)一到英國(guó)法制之內(nèi)，英國(guó)本土程序法治的傳統(tǒng)資源功不可沒。英國(guó)憑借其在本土自然生發(fā)的程序法治文化，構(gòu)造了一種具有程序剛性的法律框架，這種剛性程序法律框架能包容并規(guī)制不同社會(huì)文化下的社會(huì)均衡。易言之，英國(guó)的法律程序能夠在不根本觸動(dòng)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)文化的前提下，在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)文化中切入一種剛性程序制度，從而在程序法律上達(dá)到與英國(guó)程序法治統(tǒng)一的目的。①程序法治與程序法制之間的簡(jiǎn)要關(guān)系是:程序法治是程序法制的目標(biāo)，而程序法制是程序法治的載體，通過程序法制統(tǒng)一，能夠促進(jìn)程序法治的實(shí)現(xiàn)。這種做法源自英國(guó)11世紀(jì)以來的法治傳統(tǒng)。11世紀(jì)，諾曼征服后，英王既要將司法權(quán)收歸己有，又不能過分觸動(dòng)各地貴族利益，就在尊重英國(guó)各地習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，相對(duì)溫和地逐漸切入一種受英王控制的程序法治制度。英王的這一做法使得他既控制了司法主權(quán)，在英國(guó)各地構(gòu)建了一種程序法治的統(tǒng)一，又順應(yīng)了各地習(xí)慣法——社會(huì)均衡——的存在，這算是法制統(tǒng)一與習(xí)慣法之間共存的有效制度創(chuàng)制。

由于程序法治能通過國(guó)王的司法主權(quán)來確立先例又能推翻先例，故而普通法能夠以程序法治的方式動(dòng)態(tài)地適應(yīng)英國(guó)各地不同習(xí)慣法的自發(fā)演化。這種簡(jiǎn)單而又有效的程序機(jī)制，使得英國(guó)不僅解決了本土的法制統(tǒng)一問題，而且將這種法制文化基因復(fù)制到廣大的海外殖民地，進(jìn)而有效地建構(gòu)了殖民地的法制統(tǒng)一。

然而，上述分析必然會(huì)引發(fā)另外兩個(gè)問題:中國(guó)是成文法國(guó)家，在司法文化與司法模式上怎么向判例法國(guó)家學(xué)習(xí)程序法制統(tǒng)一呢?如果我們從法制統(tǒng)一退卻到程序法制統(tǒng)一，這會(huì)不會(huì)與我國(guó)的憲法原則相違背?基于行文的結(jié)構(gòu)安排，這兩個(gè)問題留待下文來回答。

(二)程序法制統(tǒng)一的兩個(gè)關(guān)鍵問題

為了進(jìn)一步論證程序法制統(tǒng)一的穩(wěn)妥性與可行性，這里引入第三方社會(huì)力量②這里的第三方社會(huì)力量主要是指民族地區(qū)中與具體案件沒有利害關(guān)系的第三方社會(huì)權(quán)威人士，由于這些人士在習(xí)慣法的查找、認(rèn)定與識(shí)別方面具有特別的經(jīng)驗(yàn)與能力，并且他們?cè)谏鐣?huì)生活中常常具有重要的地位，因而以一定的程序在涉民族習(xí)慣法糾紛的案件中引入他們參與司法程序具有重要意義。與準(zhǔn)司法淵源這兩個(gè)因素，并從理論與司法實(shí)務(wù)兩個(gè)層面就前者進(jìn)入司法程序和后者的法律定位問題進(jìn)行分析。

首先，民族地區(qū)與案件沒有利害關(guān)系的第三方社會(huì)權(quán)威人士能否進(jìn)入司法程序?如果可以進(jìn)入，那么在司法程序中承擔(dān)著什么樣的功能?對(duì)這兩個(gè)問題的回答，我們可以從2012年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事申訴案件公開審查程序規(guī)定》得到借鑒。為了保障法律監(jiān)督職能正確行使，有效地實(shí)現(xiàn)申訴案件息訴罷訪，最高人民檢察院進(jìn)行制度創(chuàng)新，邀請(qǐng)與申訴案件沒有利害關(guān)系的第三方參與，以便接受監(jiān)督和制約，促進(jìn)執(zhí)法公正。該規(guī)定第八條規(guī)定:“人民檢察院進(jìn)行公開審查活動(dòng)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，邀請(qǐng)與案件沒有利害關(guān)系的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員、專家咨詢委員、人民調(diào)解員或者申訴人所在單位、居住地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)人員以及專家、學(xué)者等其他社會(huì)人士參加?！?/p>

最高人民檢察院這種引入無利害關(guān)系的第三方進(jìn)入申訴案件的做法可為涉民族習(xí)慣法糾紛案件的審判提供有益借鑒。民族地區(qū)的司法實(shí)務(wù)界也可以選擇性地這么做:在涉及民族習(xí)慣法案件時(shí)，引入第三方人士進(jìn)入審判程序。具體程序設(shè)計(jì)在下文中詳作論述。

其次，在第三方社會(huì)力量參與之下所作出的判決的法律地位如何?易言之，如果在涉民族習(xí)慣法的案件中引入民族地區(qū)的第三方社會(huì)權(quán)威人士，那么是不是在每一次涉民族習(xí)慣法的案件中都要這樣呢?這就涉及有民族地區(qū)第三方社會(huì)權(quán)威人士參與審判之下產(chǎn)生的案例的法律地位問題，即這個(gè)判例應(yīng)該具有準(zhǔn)法律淵源的性質(zhì)嗎?①關(guān)于判例應(yīng)被賦予準(zhǔn)法律淵源地位的問題，學(xué)界已有共識(shí)(參見武樹臣.鑄造灰色之法——再談我國(guó)發(fā)展判例制度的重要性［J］.法學(xué)研究，2000(1):95－99)。最高人民法院也通過編纂判例的方式指導(dǎo)下級(jí)法院判決。應(yīng)該說，一些重要的判例應(yīng)被賦予準(zhǔn)法律淵源的地位在理論與實(shí)務(wù)界有著相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)?；诠?jié)約司法資源和強(qiáng)化判決社會(huì)效力的考慮，對(duì)涉民族習(xí)慣法而又有民族地區(qū)第三方社會(huì)權(quán)威人士參與判決的案例賦予其準(zhǔn)法律淵源的地位，將有助于法制統(tǒng)一、國(guó)家主權(quán)與司法權(quán)威的深入鞏固。

(三)程序法制統(tǒng)一中的三個(gè)基本程序構(gòu)建

整個(gè)程序法制統(tǒng)一的基本思路是，將過去籠統(tǒng)解釋的法制統(tǒng)一原則拆分為程序法制統(tǒng)一和實(shí)體法制統(tǒng)一。由于當(dāng)前實(shí)體法制完全統(tǒng)一非常困難，所以應(yīng)通過構(gòu)建程序法制，將實(shí)體法制統(tǒng)一的壓力轉(zhuǎn)化為程序法制統(tǒng)一的構(gòu)建。這種轉(zhuǎn)化實(shí)際上就是在民族習(xí)慣法與國(guó)家法之間構(gòu)建一個(gè)對(duì)接與轉(zhuǎn)化的法制框架，來滿足國(guó)家法與民族習(xí)慣法的雙重需要。

在上述要求之下，程序法制統(tǒng)一聚焦于三個(gè)方面的程序構(gòu)建:一是民族習(xí)慣法規(guī)則的證明與引入程序。在涉民族習(xí)慣法糾紛的案件中，當(dāng)事人有權(quán)主動(dòng)申請(qǐng)啟動(dòng)一個(gè)特別程序，通過這個(gè)程序，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求結(jié)合民族習(xí)慣法來進(jìn)行審判;同時(shí)，當(dāng)事人也有義務(wù)證明他的案件與民族習(xí)慣法密切相關(guān)，且需要把民族習(xí)慣法作為審判的依據(jù)。另外，這個(gè)程序也賦予法院依職權(quán)主動(dòng)提出特別程序的權(quán)力，即依職權(quán)主動(dòng)提出根據(jù)民族習(xí)慣法來審理案件，這樣可以防止類似的案件出現(xiàn)以不同的法——國(guó)家法或民族習(xí)慣法——來審理的可能性。但無論是當(dāng)事人申請(qǐng)還是法院依職權(quán)提出，最后決定權(quán)都賦予法院。也就是說，雖然案件可能由民族習(xí)慣法作為實(shí)體依據(jù)來裁決，但是程序決定權(quán)還是在法院手上。二是第三方社會(huì)權(quán)威人士的引入程序。這一程序仍然分依申請(qǐng)引入與依職權(quán)引入。如果第一個(gè)程序決定了可能要適用民族習(xí)慣法，那么引入第三方社會(huì)權(quán)威人士就具有一定的必要性:一方面，它可以使得民族習(xí)慣法的查找、識(shí)別與適用更為準(zhǔn)確與穩(wěn)妥;另一方面，它可以使得法院的判決更具有法律與社會(huì)的雙重權(quán)威性，從而真正做到定紛止?fàn)帯Ｈ侵匾欣欠窦叭绾伪毁x予準(zhǔn)法律淵源的程序。這是法律淵源確定的程序。之所以要確定這一程序，原因有如下兩點(diǎn):一是為了節(jié)約司法成本，以后遇到類似的涉民族習(xí)慣法案件時(shí)，一般無需再重復(fù)前述兩個(gè)程序;二是通過案例來適應(yīng)民族習(xí)慣法的變化。正如前文所述，由于民族習(xí)慣法也在不斷的發(fā)展變化之中，一旦民族習(xí)慣法發(fā)生了顯著變化，過去的判例明顯落后于民族習(xí)慣法自身的發(fā)展，就可以及時(shí)通過新的判例來確定民族習(xí)慣法的發(fā)展。這種準(zhǔn)法律淵源的確立可以用兩種模式來進(jìn)行:一是提高審級(jí)，一般由中級(jí)以上的法院來審理，然后報(bào)省(自治區(qū)、直轄市)級(jí)高院來核定，并報(bào)最高人民法院與省(自治區(qū)、直轄市)立法機(jī)關(guān)備案;二是可以由縣級(jí)法院審理，然后層層上報(bào)至省(自治區(qū)、直轄市)級(jí)高院來核定，并報(bào)最高人民法院與省(自治區(qū)、直轄市)立法機(jī)關(guān)備案。這里之所以降低法院審級(jí)，是因?yàn)槲覈?guó)有許多民族自治縣，而且多數(shù)民族地區(qū)幅員遼闊，交通不便，很多地方民族習(xí)慣法即使是在同一民族聚居區(qū)也可能因地理區(qū)域上的遼闊而大有不同，因此，只要加強(qiáng)核定與備案工作，并不會(huì)導(dǎo)致紛亂失控。

上述程序構(gòu)建用簡(jiǎn)圖表示如下:

上述設(shè)置的程序有如下幾個(gè)特點(diǎn):一是國(guó)家司法機(jī)關(guān)始終通過法定的程序而非一時(shí)一地的權(quán)衡，將糾紛的解決權(quán)控制在自己的手中，從而從實(shí)質(zhì)上契合了憲法上的法制統(tǒng)一的目的;二是這個(gè)程序無需對(duì)既有的司法程序進(jìn)行大的改造，只需要對(duì)其進(jìn)行微觀與局部的調(diào)整，涉及改革面小，改革成本低;三是這種改革既能適應(yīng)民族習(xí)慣法的多元、多層次與動(dòng)態(tài)性的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，又能保障民族習(xí)慣法的理性演化并逐漸向國(guó)家法靠攏，還能及時(shí)通過制定實(shí)體法，鞏固這種演化的成果;四是這種判決有法律與社會(huì)兩個(gè)層面的權(quán)威性，能夠真正在民族地區(qū)做到案結(jié)事了，定紛止?fàn)帯?/p>

四、綜述與結(jié)論

現(xiàn)代國(guó)家法從根本上來講是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾構(gòu)造的均衡，民族習(xí)慣法是民族地區(qū)內(nèi)生的一種社會(huì)均衡現(xiàn)象，由于均衡的轉(zhuǎn)變關(guān)涉到知識(shí)、信息與理念這類成本巨大、變化緩慢的元素，所以由民族習(xí)慣法這種均衡演化至國(guó)家法均衡需要漫長(zhǎng)的時(shí)間，甚至永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)行以國(guó)家強(qiáng)制力推行國(guó)家法均衡既可能侵犯民族地區(qū)及公民的一系列權(quán)利，又可能在沒有構(gòu)建起國(guó)家法均衡之前就摧毀了民族地區(qū)既有的安寧與秩序。因此，重新解釋法制統(tǒng)一原則，對(duì)既有的司法程序進(jìn)行微觀與局部的調(diào)整，通過在司法審判中引入民族習(xí)慣法、第三方社會(huì)權(quán)威人士與建立準(zhǔn)法律淵源的方式，并以程序法制統(tǒng)一先行的策略，真正做到既能實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一，又給民族習(xí)慣法一個(gè)理性與適切的發(fā)展空間，進(jìn)而達(dá)到案結(jié)事了、定紛止?fàn)幍哪康摹?/p>

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