羋 鑫

（華東政法大學，上海 200042）

一、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的法律性質(zhì)

目前，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺主要有兩種模式：第一種是網(wǎng)站本身不介入信貸關(guān)系，即僅提供線上服務(wù)，借款人和出借人通過網(wǎng)站平臺進行競拍交易；第二種是網(wǎng)站本身介入信貸關(guān)系，即線下模式。本文主要討論的是線上模式的P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的法律規(guī)制。

在實踐中，雖然P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺從事的是金融業(yè)務(wù)，但多數(shù)網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的注冊信息卻是“網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)公司”或“咨詢類公司”。要成立一家P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺，首先，網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的經(jīng)營者需要向相關(guān)工商行政管理機關(guān)申請相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照；其次，經(jīng)營者需要向通信管理部門申請《電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》（即《ICP許可證》）；最后，經(jīng)營者還需要通過向工商行政管理機關(guān)申請在營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中增加“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”這一項目，最終在當?shù)剞k理經(jīng)營性網(wǎng)站備案。由此可知，只有通信管理部門和工商行政管理機關(guān)才是P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的監(jiān)管部門。然而，從實踐中的情況看，這兩家監(jiān)管機構(gòu)對P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺經(jīng)營的業(yè)務(wù)均未作出特殊的監(jiān)管要求。具體來說，經(jīng)營者向工商局申請經(jīng)營性網(wǎng)站備案所需準備的材料僅僅是網(wǎng)站的基本情況介紹、網(wǎng)站的聯(lián)系方法、網(wǎng)站經(jīng)營者的基本登記情況等，而通信管理部門對網(wǎng)站的審查也更偏重于對非法言論和內(nèi)容的屏蔽?？梢哉f，目前我國關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺經(jīng)營業(yè)務(wù)的監(jiān)管在實質(zhì)上基本處于空白狀態(tài)。

筆者認為，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺是為借款人和出借人提供網(wǎng)絡(luò)融通的平臺。雖然其在表面上是一種民間信貸的中介機構(gòu)，但從實質(zhì)上說，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺從事的是金融理財服務(wù)，其經(jīng)營中介型信貸業(yè)務(wù)的實質(zhì)是向投資者提供一種金融理財服務(wù)，而不僅僅是信貸雙方之間的一個中介平臺[1]。為了降低投資者的風險，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺一般會提供相應(yīng)的配套系統(tǒng)，通常是把一位出借人的資金拆分為不同的份額，出借給多位不同的借款人，或?qū)⒔痤~較大的一筆借款拆分為不同的金額較小的份額，由不同的出借人認購。這種分散風險的設(shè)置與傳統(tǒng)的債券型理財產(chǎn)品有一定的相似之處，因此，不能僅僅把其簡單地視為信貸中介機構(gòu)?？梢哉f，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺是準金融機構(gòu)。目前，學界關(guān)于金融機構(gòu)的定義主要有兩種觀點：一種認為金融機構(gòu)是指從事金融服務(wù)業(yè)的金融中介機構(gòu)；另一種認為金融機構(gòu)是專門從事貨幣信用活動的中介組織。從第一種觀點來看，判斷一個主體是不是金融機構(gòu)，主要是看其是否是金融中介和是否從事與金融服務(wù)有關(guān)的業(yè)務(wù)。根據(jù)上文的論證，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺主要為信貸雙方提供資金融通的服務(wù)，符合第一種觀點中的對金融機構(gòu)的界定。對于第二種觀點中的定義，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺不符合條件，故筆者認為其屬于準金融機構(gòu)。

目前，我國沒有針對個人對于個人貸款的法律條文，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺基本上遵循的都是關(guān)于民間借貸的法律法規(guī)。銀監(jiān)會辦公廳下發(fā)的《關(guān)于人人貸有關(guān)風險提示的通知》稱，“人人貸信貸服務(wù)中介公司”的P2P貸款平臺具有大量潛在風險。該文件要求銀監(jiān)分局和各家銀行采取措施，做好風險預(yù)警監(jiān)測與防范工作。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺資金安全保護的缺失——以“淘金貸”為例

“淘金貸”事件正是P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺監(jiān)管缺失的表現(xiàn)。郭某偽造營業(yè)執(zhí)照，非法購買國家工信部的ICP備案號，炮制出P2P網(wǎng)絡(luò)信貸網(wǎng)站“淘金貸”。其投資成本不足2000元，在短短5天內(nèi)騙了國內(nèi)100多名投資者，之后關(guān)閉網(wǎng)站潛逃。[2]無注冊資金門檻、無明確的法律監(jiān)管機構(gòu)，處于無人監(jiān)管灰色地帶的網(wǎng)絡(luò)信貸行業(yè)亂象叢生。本文將著重討論P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺資金安全保護問題。筆者認為，資金安全的保護可以分為保護出借人的資金不被P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺挪用和保護出借人的資金能夠到期歸還。

（一）風險一：P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺管理者挪用出借人資金

從“淘金貸”事件可以看出，網(wǎng)絡(luò)信貸中出借的資金不是通過出借人的資金賬戶直接進入借款人的賬戶，而是先由出借人的賬戶轉(zhuǎn)入網(wǎng)絡(luò)平臺的賬戶，再由網(wǎng)絡(luò)平臺的賬戶向借款人的賬戶劃轉(zhuǎn)。網(wǎng)絡(luò)信貸平臺經(jīng)營者的賬戶被用作出借人與借款人轉(zhuǎn)賬的中間賬戶，就造成了P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺經(jīng)營者的賬戶會在某個時期控制平臺內(nèi)的大部分滯留資金，給P2P網(wǎng)站信貸平臺挪用客戶的資金提供了便利。針對這些資金，需要采用法律手段加以監(jiān)管，保證資金安全。

目前，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺大都通過一定的擔保機制保障出借人的資金安全，主要的方式有兩種：一種是與第三方支付公司進行合作，90%以上的P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺是按此種方式運行的。筆者認為，在P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺中起到資金平臺作用的第三方支付平臺并不具有資金監(jiān)管的職責。以“淘金貸”為例，與其合作的第三方支付平臺采取的是“直接支取”服務(wù)，即“淘金貸”在第三方支付平臺設(shè)立一個資金賬戶，出借人直接將資金打入“淘金貸”在第三方支付平臺的賬戶，再從P2P網(wǎng)絡(luò)信貸公司的賬戶支付到借貸人的賬戶。目前，絕大多數(shù)的P2P網(wǎng)絡(luò)信貸公司與第三方支付平臺的合作都是這種“直接支取”模式。在這種模式下，第三方支付平臺與P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺簽訂合作協(xié)議。第三方支付平臺在實質(zhì)上僅僅是提供技術(shù)服務(wù)的一方，具體的服務(wù)內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)都由P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺在合同中作出約定。借款人與第三方支付平臺之間不存在監(jiān)管和合同關(guān)系。要保障出借人的資金安全，就需要P2P網(wǎng)絡(luò)信貸公司和監(jiān)管機構(gòu)共同努力，通過內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整和自律，與外部監(jiān)督相結(jié)合。另一種是與銀行進行合作。例如，紅嶺創(chuàng)投跟工商銀行深圳分行簽約，引入銀行進行資金監(jiān)管。此種模式下，雖然借款人的資金相較于前一種模式得到了保護，但由于銀行的要求較高，很難適用于一般的P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺。

（二）風險二：出借人資金無法按期足額歸還

P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺基本上采取信用貸款的方式，缺乏對借款人的有效制約。信用貸款的方式無法檢測資金的真實用途，且借款人沒有按期足額還款時的追繳欠款難度較大。[3]在P2P網(wǎng)絡(luò)信貸中，出借人與借款人互不相識，僅僅憑借網(wǎng)站上登記的信息，出借人無法全面了解借款人的資信狀況。這就造成，首先，出借人不可能隨時監(jiān)控借款人的資金使用情況，若借款人在借入資金后不按合同要求使用資金，而是將資金投向股票、期貨等高風險活動，就會增加借款的違約風險；其次，對于出借人的損失，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺往往只承諾退還交易傭金，而不會賠償出借人的本金和利息損失，這使出借人面臨嚴重的信用風險；最后，在欠款的追討方面，由于借款人數(shù)分散，加之單筆借款數(shù)額較小，網(wǎng)絡(luò)信貸平臺不會對每筆貸款進行跟蹤審查。在借款到期不能歸還時，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺也僅僅只是在網(wǎng)站上公布借款人黑名單和向發(fā)借款人發(fā)催收信。若想訴諸法律手段，一來我國沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，在借款人借款數(shù)額較小的情況下，訴訟成本過高；二來勝訴之后執(zhí)行也成問題。

實踐中，法律和工商部門都未對P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的注冊資本作出特殊的監(jiān)管要求。這有可能造成P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺資本不足。然而，法律和工商部門都對金融機構(gòu)的注冊資本作出了不同的規(guī)定，如《證券法》規(guī)定，“從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、證券投資咨詢和與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問的最低注冊資本為5000萬”。規(guī)定金融機構(gòu)注冊資本的目的是保障投資者的資金安全。對于P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺這種準金融機構(gòu)，對注冊資本給予特殊的要求和建立健全對借貸的審查制度是十分必要的。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺資金安全監(jiān)管的制度設(shè)計

目前，在沒有具體的法律法規(guī)規(guī)制的情況下，實踐中出現(xiàn)了包括網(wǎng)絡(luò)信貸公司挪用資金、借款人到期未能歸還欠款等一系列問題。要解決以上問題，可以從以下幾方面入手：

（一）建立健全對P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的監(jiān)管機制

基于上文的論述，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺是從事金融服務(wù)的準金融機構(gòu)，應(yīng)設(shè)置特殊的監(jiān)管規(guī)則，并比照金融機構(gòu)的監(jiān)管，將其納入銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍，在注冊資本、人員、基本制度上作出監(jiān)管要求。另外，因為網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的準金融機構(gòu)的特性，可以要求其獲得銀監(jiān)會及派出機構(gòu)的批準，取得“網(wǎng)絡(luò)信貸業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”之后方可從事P2P網(wǎng)絡(luò)信貸業(yè)務(wù)。根據(jù)《商業(yè)銀行法》和《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》對金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)關(guān)于設(shè)立條件的規(guī)定，建議監(jiān)管機關(guān)要求其具備一定數(shù)量的熟悉信貸業(yè)務(wù)的高級管理人員，同時應(yīng)該健全P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的內(nèi)部控制制度和風險管理措施。

（二）建立新的資金進出模式，采取賬戶分離設(shè)置

P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺接受的出借人的資金不是網(wǎng)站自由財產(chǎn)的一部分。在借款人的借款請求經(jīng)網(wǎng)站最終審核后，網(wǎng)站應(yīng)立即將出借人的資金轉(zhuǎn)移到借款人的賬戶。信貸網(wǎng)絡(luò)平臺不應(yīng)以任何形式挪用出借人的資金。實踐中采取的“直接支取”模式具有諸多弊端。在資金轉(zhuǎn)撥的過程中，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在某個時期控制了平臺內(nèi)的大部分滯留資金。這就需要采用法律手段加以監(jiān)管，以保證出借人的資金安全。筆者建議建立新的資金進出模式，將借款人的錢、P2P貸款平臺的錢和出借人的錢相互隔離。具體來說，在賬戶設(shè)置上應(yīng)遵循賬戶獨立原則，即出借人、借款人和網(wǎng)站運營資金分賬管理和使用，也可以在第三方支付平臺分別為出借人和貸款人開立賬戶，出借人的資金不通過P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的賬戶而直接進入借款人的賬戶，這樣就避免了P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺滯留資金。[4]

（三）建立相應(yīng)的風險儲備金制度

風險儲備金制度的目的是為了提高P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺的信用，彌補借款不能到期歸還的損失，在每筆收取的借款傭金中抽取一定比例的資金，作為網(wǎng)站經(jīng)營者自有資本之外的資金積累。這樣的風險儲備基金的設(shè)置與商業(yè)銀行的存款準備金、公司的法定公積金有異曲同工之妙。當發(fā)生借款人逾期還款的情況時，借款人可以選擇由P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺運用風險儲備金來償還部分貸款，而P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺在償還了貸款之后，就取得了對出借人欠款的追償權(quán)。此種制度有兩個好處：一是P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺取得債權(quán)之后，可以對多個債務(wù)人為同一人的債務(wù)統(tǒng)一進行追繳，從而節(jié)省社會資源和訴訟成本；二是這種制度實質(zhì)上是由P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺為出借人提供擔保，此時的P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺充當了借款人的保證人的角色。一旦發(fā)生借款逾期未歸還的情況，網(wǎng)站自身也要承擔全部或部分損失。這種權(quán)利與義務(wù)相一致的制度設(shè)計有利于激勵P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺審慎選擇借款人，更好地控制風險。

[1]馬翹楚.民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺法律問題研究[D].北京:中國政法大學,2011.

[2]“淘金貸”5天騙倒百余人[EB/OL].http://www.fawan.com/Article/fz/jjda/2012/08/15/091000166181.html,2012-11-02.

[3]鈕明.“草根”金融P2P信貸模式探究[J].金融理論與實踐,2012(5).

[4]龍昊.P2P小額信貸模式亟需法律規(guī)范[J].中國經(jīng)濟時報,2011-09-27.