耿 卓

地役權在歐洲大陸的歷史演進
——兼論羅馬法的精神氣質

耿 卓

地役權作為我國物權法上的新制度，繼受色彩明顯。正確認識地役權有必要走向其起源，回顧其演變。在以《十二銅表法》為代表的羅馬法早期，雖然未明確規(guī)定地役權，而只是對與地役權密切相關的相鄰關系進行了規(guī)定，但也說明了調(diào)節(jié)土地利用關系的法律規(guī)則存續(xù)的古老性與必然性。在以查士丁尼《民法大全》為代表的羅馬法中后期，地役權因類型化而逐漸走向成熟，并為地役權植入了活力生長因子。在以并存之諸法為代表的中世紀直至民法典編纂時期，地役權在商業(yè)、經(jīng)濟發(fā)展的推動下，隨著羅馬法的影響及復興而延續(xù)、發(fā)展。地役權在歐洲大陸的發(fā)展史充分表明古羅馬人在對待法律時實踐性和藝術性的結合，以及所具有的傳世影響力。

地役權；羅馬法；十二銅表法；民法大全；教會法；實踐性

一、引言

蓋尤斯曾云：“為了更好地了解現(xiàn)有的某物，應該走向其起源?！盵1]44而“歷史是通往對于我們自身情勢的真正知識的惟一途徑”。[2]101從社會實踐角度看，“凡一種制度的存在，必社會上有其需要，亦即該制度在社會上有其獨特的作用”。[3]137而法律制度所蘊含的法律精神，“一如民族的性格和情感，涵蘊并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和廣大?！畾v史，即便是一個民族的幼年，都永遠是一位值得敬重的導師?！挥型ㄟ^歷史，才能與民族的初始狀態(tài)保持生動的聯(lián)系，而喪失了這一聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分”。[4]138事實上，任一制度的源流都離不開歷史的挖掘與發(fā)現(xiàn)。不僅如此，每一制度也是歷史與民族的初始狀態(tài)保持生動聯(lián)系的一個具體體現(xiàn)。地役權亦不例外。

我國物權法包括地役權在內(nèi)對外國法的繼受是直接、明顯、全面的。只有對發(fā)生基因作深刻了解，才能更好地預測其可能的發(fā)展走向。因此，就歷史研究對本選題研究的意義而言，梳理地役權的歷史沿革對于正確理解、認識地役權具有重要意義。以役權為主要組成部分的他物權制度由《民法大全》或《國法大全》（Corpus Iuris Civilis）加以形塑，這也決定了地役權的制度沿革應以羅馬法為起點進行考察。[5]153

從法制發(fā)展的角度看，羅馬史一般可以分為三個階段：（1）王政時代，是羅馬國家和法律形成的標志；（2）公元前509年建立起由羅馬貴族掌權的羅馬共和國時代；（3）公元前27年建立元首政治后進入的帝國時代，并于公元395年分裂為東羅馬帝國和西羅馬帝國兩部分。其中東羅馬帝國皇帝查士丁尼一世下令編纂而形成的《民法大全》，是羅馬法的集大成。羅馬法雖然包括了羅馬奴隸制國家的一切法律制度，但是其中最為完備、對后世影響最大的是其私法部分，所以通常所稱的羅馬法，是指羅馬私法，是西方法律史中的一個重要篇章，對歐陸各國至今仍發(fā)揮著重要影響，為西方法制的歷史源頭。現(xiàn)代民法上的每一制度都可追溯至古羅馬時代形成的羅馬法。地役權也不例外。就羅馬法的形成發(fā)展歷史來看，從古羅馬的第一部成文法《十二銅表法》誕生開始，羅馬法律的發(fā)展演變經(jīng)歷了從公民法到萬民法再到查士丁尼組織編纂的《民法大全》三個重要階段。

二、羅馬法早期：以《十二銅表法》為中心

在平民保民官的強烈要求和平民的努力下，羅馬元老院被迫于公元前451年制定法律十表，公元前450年，又增兩表，這就是著名的《十二表法》（Law of the Twelve Tables），因各表系由青銅鑄成，故習慣上又稱作《十二銅表法》?！妒~表法》的誕生改變了過去貴族對法律解釋的隨意性和不確定性，彰顯了法律的尊嚴。

《十二銅表法》內(nèi)容廣泛，包括民法、刑法和訴訟程序，基本上是習慣法的匯編，深刻表達了古羅馬人對法律的尊崇以及鐵一般的法律意志。[6]38法律條文反映了古羅馬奴隸占有制（奴隸制）社會早期的情況。雖然歷經(jīng)變遷，但其中關于私法尤其是土地法的規(guī)則卻長期傳承，并被不斷改造以適應新的發(fā)展情況?！妒~表法》第七表“土地權利法”（也有翻譯成“土地和房屋的相鄰關系”）就有大量關涉相鄰關系或曰地役權的內(nèi)容?！妒~表法》第七表與地役權有一定關聯(lián)的規(guī)定主要是以下幾條：[7]43-45第1條，“迂回之路。【亦即】建筑物周圍的【空地】，須有二尺半寬。”第2條，“如果沿著近鄰地區(qū)挖掘壕溝，則不得超出界限，如【設置】圍墻，則必須【從近鄰的地區(qū)起】留出空地一尺，如果是住所，則留出二尺，如果是挖掘坑道或墓穴，則留出的尺度與掘坑的深度同，如果是井，則留出六尺，如果是栽種橄欖樹或無花果，則從近鄰的地區(qū)流出空地九尺，而其他的數(shù)目，則為五尺?！保ㄉw約，I，13，D，X，1）第4條，“不許根據(jù)時效取得五尺寬的田界?！保ㄎ魅_，論法律，I，21，25）第6條，“道路的寬度，直向寬度為八尺，而在轉彎處，則為十六尺?！保ㄉw約，I，8，D，．Ⅷ，3）第7條，“【沿道路地區(qū)的所有者】應沿道路構筑圍墻，假如他們未曾用石頭搗固道路，則可以在任何地方通行馱載的牲口?！钡?條，用人為的方法變更自然水流，以致他人財產(chǎn)遭受損害時，受害人得訴諸賠償。第9條，樹枝越界的，應修剪至離地十五尺，使樹陰不至影響鄰地；如樹木因風吹傾斜于鄰地，鄰地所有權人亦可訴諸處理?？梢?，《十二銅表法》對相鄰土地關系已經(jīng)作了比較明確、細致的規(guī)范，這也說明，古羅馬土地利用關系的發(fā)達與復雜，佐證了馬克思關于羅馬法史是“以私有制為基礎的法律的最完備形式”的論斷。當然需要指出的是，此時《十二銅表法》雖然未明確規(guī)定地役權，只是對與地役權密切相關的相鄰關系做出規(guī)定，但至少說明了調(diào)節(jié)土地利用關系的法律規(guī)則存續(xù)的古老性與必然性。①從具體規(guī)定來看，上述各條的內(nèi)容都比較具體直接、明確法定，沒有當事人自主意思在其中，體現(xiàn)了對所有權的絕對保護，此外，上述各條都沒有進行充分的抽象提煉，具有古代法常見的抽象思維能力低下的特點。

三、羅馬法中后期：以查士丁尼《民法大全》為中心

地役權的歷史與人類對物的開發(fā)經(jīng)營歷史是相互平行發(fā)展的。

“按役權于羅馬起源至早，惟與所有權并無區(qū)別，至古代末期始獨立為他物權?！雹陔S著羅馬奴隸制經(jīng)濟的發(fā)展，僅有所有權已不能滿足人們?nèi)找鎻碗s的社會需要。所有權絕對及地上附著物從屬于土地的傳統(tǒng)觀念，使得人們產(chǎn)生了對利用他人土地所建造的設施成為雙方共有之物的觀念，對這種利用定性為共有的觀念逐漸發(fā)展轉化成一種在他人土地上為自己土地利益而進行通行或引水的觀念。地役權由此產(chǎn)生，隨后又波及城市。從歷史演變來看，公元2世紀時羅馬法中已經(jīng)有了“地役權”的稱謂，且被分為城市地役權與鄉(xiāng)村地役權兩類，但直至羅馬古代末期地役權始獨立為他物權，使得數(shù)個不同性質的權利疊加在同一項財產(chǎn)之上，增加了對土地及其他財產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的可能性。這種獨立的地役權主要表現(xiàn)為耕作役權，特別集中在灌溉、汲排水等方面，是市民法中的他物權。出現(xiàn)這一現(xiàn)象最重要的原因在于意大利人對水的利用（例如修建引水渠、汲水槽、取水裝置、牲畜飲水槽、下水道等）構成其在日常農(nóng)耕活動中最主要的內(nèi)容。這種耕作役權制度由土地公有制下的土地使用規(guī)則演變而來的，因為當時的古羅馬，村社公有的土地被分割給各個家父后，為保障農(nóng)業(yè)耕作的便利等需求，須使得對已分割的土地在使用時仍保持原初狀態(tài)。

城市役權也是社會經(jīng)濟條件變遷的產(chǎn)物。公元前390年高盧人的入侵，改變了原有的建筑格局，加之經(jīng)濟的發(fā)展以及人口的增多，在有限土地上新建的房屋比鄰相接，有關的支撐地役、禁止妨礙光線地役等各種建筑地役權便應運而生。[1]360這就已經(jīng)顯示出地役權內(nèi)在構造所表現(xiàn)出的強大的適應能力。不但如此，以此為模型的人役權也因應社會現(xiàn)實需求而發(fā)展起來。[8]361在其后的發(fā)展中，物權的范疇中才又增加了使用權與用益權。[1]114隨著裁判官法的發(fā)展，又有多方面的革新，“役權大量地增加”。[9]257

在地役權的發(fā)展過程中，鄉(xiāng)村地役權與城市地役權是羅馬法關于地役權的根本分類，在羅馬法中曾長期占據(jù)重要位置。隨著經(jīng)濟、社會的不斷發(fā)展，兩者原有的以地域為標準的分類逐漸受到?jīng)_擊，進而衍生出功能性分類標準。③這一個轉變具有深遠的意義。因為地域標準所內(nèi)含的空間有限，而功能標準所蘊含的拓展空間可以說具備了無限延伸的基礎，為地役權植入了活力生長因子。

兩類地役權都還各自包含了很多細類。鄉(xiāng)村地役權主要分為通行地役、用水地役、畜牧地役和采掘地役。[8]364-366[10]150此時的地役權種類過于細密。[3]139這種傾向主要與簡單的商品生產(chǎn)方式有關，但卻隔世影響了《法國民法典》第637-685條關于地役權的規(guī)定。從地役權的產(chǎn)生與演變來看，在初始階段，鄉(xiāng)村地役權可以說是與地役權等同的。這可以從以下方面加以說明：從地域上看，地役權基本上發(fā)生在農(nóng)村田野；從功能上看，地役權的設定以服務于農(nóng)民生活、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的；從效力上看，在轉讓、時效取得等方面有所不同：“鄉(xiāng)村地役權即使附著于有體物，也不是有體物，因此不能通過時效取得”。④隨著土地利用強度的提高和集聚居住趨勢的加強，早期地役權由于分布稀疏的單體式住宅所具備的獨立性特征也逐漸隨之消失，并因此產(chǎn)生城市地役權， “逐漸變得較為常見”。城市地役權是指對他人建筑物上的各種權利，包括消極地役權與積極地役權兩種。[3]255[8]362-368這些地役權是古羅馬由農(nóng)業(yè)時代進入工商業(yè)時代的必然產(chǎn)物。[3]180-181[11]150-151

不過，這種分類也有不甚嚴謹?shù)牡胤?，對部分種類的地役權如通行役權的歸類就模糊不清。而且從學術匯纂的編排來看也是如此。首先，從結構上看，土地通行權與役權獨立成節(jié)，這能否理解為是由兩者性質上的差異決定的？但此通行權非彼役權之中的通行權嗎？其次，從內(nèi)容來看，可作以下分析：“當一條公共道路被泛濫的河水或其他災害毀壞時，其土地離道路最近的人有義務提供通行的道路?！保―．8，6，14，1）對此，有沒有補償，應否補償，這是否可以理解為一種事實上的變相征收或征用？這都是有待進一步探討的問題。

四、中世紀直至民法典編纂時期：以并存之諸法為中心

在羅馬帝國滅亡后的中世紀的發(fā)展歷程中，再也沒有哪一個主題比考察整個羅馬法的發(fā)展史這一主題“更為重大和令人困惑了”。[6]2總體而言，羅馬法是伴隨著羅馬帝國的建立、擴張而發(fā)展，同時，也隨著羅馬帝國的覆滅而逐漸地失去其社會的法律效力；而日耳曼社會中的習慣卻不斷發(fā)展成熟，⑤逐步取代了羅馬帝國的法律體系。[6]22正是由于羅馬法包含規(guī)范商品經(jīng)濟的私法原則，才使得西歐中世紀大批學者研究羅馬法。[8]13

隨著查理帝國的瓦解，西歐進入封建割據(jù)時期，政治分裂，封建領主開始自主管理領地的內(nèi)部事務，日耳曼法典失去了存在的意義，不再適用。在這種混亂分治的局面下，與封建采邑制相符合的莊園法開始形成，致使羅馬帝國時期的法律作為實定法的做法逐漸銷聲匿跡。莊園法是在封建化過程中在各封建主領地內(nèi)形成的，由于地域性使它形成了數(shù)以百計的地方法體系，互不統(tǒng)屬，因而極為混亂。[16]21隨著社會生產(chǎn)的進一步發(fā)展，單耕獨作的生產(chǎn)方式對土地經(jīng)營方式的改變以及租佃土地數(shù)量的增加都促使土地利用效率也隨之提高，同時商品化及其流通也日益加強。這些變化都進一步?jīng)_擊了自給自足的莊園制經(jīng)濟，割據(jù)的莊園制結構逐漸被打破，依托于莊園經(jīng)濟的莊園法也相應的成為經(jīng)濟發(fā)展的障礙。

公元9世紀以后，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不斷進步，人口不斷增加的壓力下，西歐再次出現(xiàn)了大規(guī)模的拓荒活動：在10至13世紀之間，開墾土地的活動已經(jīng)成為一種對荒野的經(jīng)常性征服。例如，法國通過排水改造沼澤地，在低地地區(qū)圍海筑堤造良田；意大利地區(qū)采取蓄水灌溉的措施滋潤土地。這些拓荒活動使土地資源得到了開發(fā)和利用，社會財富極大增長，促進了歐洲的進步。同時也對相關的財產(chǎn)利用安排包括地役權制度在內(nèi)的各項財產(chǎn)制度產(chǎn)生了強烈的需求。另一方面，歐洲部分國家開始逐漸形成，如意大利、法國，中世紀的羅馬法在各個不同地區(qū)開始表現(xiàn)出不同的發(fā)展脈絡。在這一時期，隨著工商業(yè)城市的興起和發(fā)展，人口的遷徙、轉移，“農(nóng)村土地價值大為下降”。[18]248，如道路拓展等城市發(fā)展所需的一些條件開始具備，[18]678隨著物質條件的具備，城市法與行業(yè)法開始發(fā)展，羅馬法作為書面的理性和反映商品經(jīng)濟規(guī)律的法繼續(xù)發(fā)揮著或明或暗的影響。其中，古羅馬城市地役權的發(fā)展規(guī)律仍發(fā)揮著作用：地役權的發(fā)展重心逐漸從鄉(xiāng)村轉向城市。這種趨勢可以說一直持續(xù)到今天。[19]783

到了15世紀，“一場土地革命在歐洲獲得進展”，這既源于工商業(yè)發(fā)展，也源于古老莊園經(jīng)濟的公社特征日趨消亡。[18]678各種土地的轉讓開始增多，土地分割的現(xiàn)象也慢慢增多。在耕種過程中，調(diào)節(jié)土地利用關系的地役權等制度也以習慣法、封建法、世俗法等形式表現(xiàn)出來。教會法在中世紀長期存在并對整個西方法治產(chǎn)生了深遠影響，而羅馬法的概念、術語、原則、精神一直在教會法中存在，又影響著教會法。[17]14可見，在中世紀的西歐社會中，存在著多種司法體系，如莊園法、教會法、城市法、行會法等。正如伯爾曼所說，西方法律傳統(tǒng)最突出的特征是多元的權威和管轄權的共存和競爭。[20]11羅馬法在這一競爭中不但沒有消亡甚至還得到了發(fā)展。

從羅馬法在中世紀的復興來看，查士丁尼《民法大全》為主體的羅馬法，作為學者的作品，不但發(fā)揮著實定法的功能，還是法學教育的素材。當時的學者基于教學的目的，進行了編輯、簡化和翻譯工作。[21]8總之，羅馬法仍然像一股暗流流淌在中世紀，發(fā)揮著獨有的影響。近代歐洲各國立法都是在羅馬法基礎上作出了一定的規(guī)定，這些規(guī)定又或多或少或遠或近地影響了其他國家和地區(qū)。

隨著歷史的發(fā)展，因地上權、永佃權相繼發(fā)達，役權之作用與內(nèi)容逐漸減少，直至近代物權法定主義興起，已就復雜之舊物權制度有所整理，再加上所有權自由化與土地解放之說盛行，對于土地所有權加以限制之役權，遂采排斥之態(tài)度，是以歐陸各國民法雖亦繼受羅馬法，有地役權與人役權之設，但其內(nèi)容已大受限制。[22]227

羅馬法中的地役權制度對后世民法產(chǎn)生了深遠影響，現(xiàn)代役權更是遵循了羅馬法早已確定下來的關于地役權的基本法律概念、原則與構造，并在此基礎上有了以下發(fā)展：（1）近現(xiàn)代民法中為調(diào)整各方所有權間的關系繼承了羅馬法中關于地役權的定義、法律概念以及分類。如《法國民法典》專設的地役權一編中的諸多規(guī)定都與羅馬法中關于地役權意義及其取得方法等內(nèi)容的規(guī)定相一致。（2）近現(xiàn)代民法繼承了羅馬法中關于地役權的內(nèi)容、并進而發(fā)展了它。如《法國民法典》的諸多規(guī)定均能從《十二銅表法》與《民法大全》中找到原始依據(jù)或詳細規(guī)定，甚至有學者整理了《意大利民法典》條文與羅馬法規(guī)定的一一對應之處。[23]788-834總之，近現(xiàn)代民法更進一步明確認識到，役權在實質上就是法律規(guī)定的所有權人之間存在的各種義務。

近現(xiàn)代各國民事立法在相當大的程度上繼受了羅馬法，但緣于各國文化背景、歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要的不同，在繼承時，或全盤接受或有所保留或有所突破。[24]2-3在法國，不僅法國舊法承接了羅馬法的規(guī)則，而且《法國民法典》也繼受了羅馬法傳統(tǒng)，把相鄰關系作為地役權的一部分加以規(guī)定，首開先河，以法定地役權規(guī)范相鄰關系問題。在德國，《德國民法典》在肯定地役權發(fā)揮物盡其用功用的前提下，對地役權的基本內(nèi)容進行規(guī)定，明確肯定地役權這種符合“更大利益原則”的權利，[25]240并有諸多準用規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹烦龑Φ匾蹤噙M行概括性規(guī)定外，還從功能上將地役權具體類型化，分特別地役權和其他地役權?！兑獯罄穹ǖ洹贰爸覍崄碓从诹_馬法、被《法國民法典》繼受并獲發(fā)展后形成歐洲私法的傳統(tǒng)……遵循著歐洲私法中注重主體的法律地位、保護所有權及自由締結契約的傳統(tǒng)?！盵26]98在地役權方面，《意大利民法典》對其內(nèi)涵作了全面、多樣化的界定；在類型上不惜背離物權原則與役權基本構造設定了“為將來的便利設定的役權”，針對電力時代專節(jié)規(guī)定了“強制送電和電纜的強制通行”役權；鑒于農(nóng)業(yè)在意大利仍占據(jù)重要地位，加之受羅馬法傳統(tǒng)的影響，就某些有關用水的役權作了專節(jié)規(guī)定。民國時期的民事立法也較早對地役權的功能和作用予以重視，并在物權編修訂時對地役權的概念表述及具體種類都作了較為先進的規(guī)定，如改地役權為不動產(chǎn)役權，增設自己役權。

五、代結語：從地役權變遷看羅馬法的偉大

就法本身來說，羅馬法之所以能從粗陋質樸走向精細縝密，主要在于法學家、裁判官的不懈努力，還在于普通社會民眾的參與和推進。在漫長的發(fā)展過程中，那些對日常生活的持久關注，那些對社會變遷中出現(xiàn)的新問題、新挑戰(zhàn)的不斷回應并對司法實踐的不斷理性、審慎地反思，最終凝結成一種規(guī)則體系、一種邏輯體系和一種意義體系。這使得羅馬法中有發(fā)展商品經(jīng)濟所需要的基本法律制度，并為商品社會的“幾何公理”。而且古羅馬人不僅把法律當作經(jīng)時務世的技術工具，更是將法律作為體現(xiàn)了一定價值觀念的藝術來對待，實現(xiàn)了實踐性和藝術性的結合。這無論在制度上還是在觀念上都有所體現(xiàn)：

1． 具體制度構造

羅馬人將法學研究的“著眼點放在權利問題上”，正如恩格斯所說：羅馬人的“主要興趣是發(fā)現(xiàn)和規(guī)定那些作為私有財產(chǎn)的抽象關系的關系”。[21]10

從具體制度構造看，這些制度設計充分體現(xiàn)出地役權的本質：不僅必須要讓負擔繼續(xù)在鄰居的土地上有效，而且還必須要讓便利繼續(xù)在我的土地上保留。這是針對某—特定的土地或者建筑物行使的并已與另一塊土地或者建筑物相聯(lián)系的物權。作為上述權利對象的供役地和與之相聯(lián)系的需役地等術語，與“役權”—樣，體現(xiàn)著所有權也接受某種支配或者負擔的觀念。這些觀念可能產(chǎn)生如下風險：使所有權承受繁多的負擔。也就是說，供役地的買受人不知曉該土地所承受的負擔，因而在難以發(fā)現(xiàn)這類負擔存在的情況下大大增加土地轉讓的復雜性與成本；如果不對這些負擔的數(shù)量和范圍加以限制、它們可能妨礙對供役地的有效使用，嚴重地降低它的價值，最終將對公共利益造成損害。羅馬法對這些可能的風險采取了有效措施，并形成兩條基本規(guī)則：一是被評論派學者表述為：“役權不得表現(xiàn)為要求作為”，這使得某些類似于封建勞役的東西的發(fā)展受到抑制；另一條基本規(guī)則則要求：授權應當能使需役地受益，并且它的使用應當只以此為目的。[5]150-151從權利功能來看，地役權等他物權也并非是與所有權性質相異的物權，而仍是所有權的一部分，是所有權權能的一個表現(xiàn)形式。[27]76

從規(guī)則的設計與適用來看，不同的客體適用不同的規(guī)則。例如，鄉(xiāng)村土地與城市土地分別適用不同的規(guī)則?！俺鞘型恋貦嘀荒芡ㄟ^擬訴棄權轉讓；鄉(xiāng)村土地權也可以通過要式買賣轉讓?！盵11]86又如，意大利土地與行省土地適用不同的規(guī)則?！坝靡鏅嘀荒芡ㄟ^擬訴棄權的方式設立?！?，這顯然適用于意大利土地，因為這種土地可以通過要式買賣和擬訴棄權轉讓。至于行省土地，如果某人想針對它設立用益權、各種通行權、引水權、建筑物加高權、防止遮擋鄰居采光權的限制加高權或者其他的類似權利，他可能通過簡約和要式口約的方式設立，因為對于這些土地不能適用要式買賣和擬訴棄權?！盵11]86-88

從發(fā)展結果來看，地役權制度在古羅馬早期即已比較完善，規(guī)則繁多且復雜，并已根據(jù)社會實際需求歸納出各種名目繁多的地役權種類，盡管只是對地役權作了淺顯直白的規(guī)定，但仍然表現(xiàn)出一定的制度化、體系化特點，對土地利用關系的穩(wěn)定與秩序規(guī)范發(fā)揮了重要的作用。由于在古羅馬時代就已經(jīng)基本定型（在某種程度甚至可以說已經(jīng)成熟），因此在經(jīng)濟發(fā)展水平發(fā)展緩慢、法律理性思辨能力沒有顯著提高的中世紀，包括地役權制度在內(nèi)的法律制度并未獲得顯著發(fā)展，基本停留在原有水平。

2． 思想觀念

總的來說，地役權制度的發(fā)展歷程反映了羅馬法精神適應古羅馬社會商品經(jīng)濟發(fā)展的要求，反映出羅馬時代法律文化特質與觀念性的原則，這都對羅馬人的法律生活乃至后世對法律的理解與塑造有著深遠的影響。地役權制度的建構，既有其制度技術上的體現(xiàn)，也有羅馬法精神的體現(xiàn)。羅馬法學家在自己創(chuàng)造出的規(guī)則體系的邏輯與適宜性所提出的要求發(fā)生沖突時，他們樂于擯棄這種邏輯。[5]1這充分體現(xiàn)出羅馬人注重實踐并在法律規(guī)則運用的過程中發(fā)現(xiàn)問題，進而加以解決的特色。我們正是應學習羅馬法重視實踐、積極反映并回應現(xiàn)實的做法以及羅馬法學家務實、腳踏實地的精神。[5]1

具體而言，在羅馬法發(fā)展過程中，“確定理論概念、定義、分類和體系的那種傾向不斷加強‘羅馬人一貫堅持的具體標準，抽象的和理論性的考慮取得了優(yōu)勢地位。’”[9]431-432役權這個一般范疇的演進就是一個實例，如人役權和地役權的劃分。同時，古羅馬人既堅持理性思考，又不受制于理性邏輯。鄉(xiāng)村地役權和城市地役權區(qū)分下通行役權的交叉、定位問題可能就是一個例證。一方面，古羅馬人將法學研究的“著眼點放在權利問題上”，“發(fā)現(xiàn)和規(guī)定那些作為私有財產(chǎn)的抽象關系的關系”。另一方面，以查士丁尼《法學階梯》、《民法大全》為代表的立法與法學著作，又以人、物、訴訟為主題進行編排，反映出法律主體利用訴訟解決財產(chǎn)糾紛的思想。這既表明了對財產(chǎn)權及其保護的重視，也表明了對糾紛解決方式——訴訟的承認。

縱觀整個發(fā)展史可以看出，地役權在歐洲大陸的生成與發(fā)展充分體現(xiàn)出羅馬人注重實踐，并在法律規(guī)則運用的過程中發(fā)現(xiàn)問題，進而加以解決的特色。羅馬法影響深遠，一直發(fā)揮著不可替代的影響與作用，后世包括地役權在內(nèi)的各種民法制度之發(fā)展都可以從中找到其起源，再次印證了羅馬法是“以私有制為基礎的法律的最完備形式，是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生產(chǎn)條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來的法律都不能做任何實質性的修改”。[28]454

注釋：

① 也有學者認為，《十二銅表法》第七表就是關于他物權的具體現(xiàn)定，如第2條、第9條均規(guī)定了相鄰權；規(guī)定了地役權對所有權的限制，如第6條就規(guī)定了地上權。參見馮卓慧：《羅馬私法進化論》，陜西人民出版社1992年版，第212頁。

② 謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第421頁。不僅如此，關于鄉(xiāng)村與城市的劃分早在蓋尤斯時期就已經(jīng)出現(xiàn)：“但是，城市土地權只能通過擬訴棄權轉讓；鄉(xiāng)村土地權也可以通過要式買賣轉讓”?！竟帕_馬】蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第86頁。

③ 因為“不論農(nóng)村與城鎮(zhèn)，凡供田地耕作便利的都稱田野地役，凡供房屋便利的都稱城市地役”。參見周枬：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第360頁。但無論分類標準如何變化，兩者的區(qū)分都一直存在，在當代中國更被賦予新的意義和價值。參見耿卓：《鄉(xiāng)村地役權及其在當代中國的發(fā)展》，載《法商研究》2011年第4期。

④ 在這方面，現(xiàn)代各國立法迥異于羅馬法。

⑤ “當一項合理的法令在實施中被證明是適當?shù)牟⒂幸嬗谌嗣駮r，對它的性質和處理便得到一致贊同，然后，就會周而復始地運用它并付諸實踐，如此頻繁重復地多次使用這項法令，它便成為一種習慣，而它很久以來便持續(xù)不間斷地存在，從而便獲得了法律效力?！薄久馈繍鄣氯A·湯普森：《共有的習慣》，沈漢、王加豐譯，上海人民出版社2002年版，第100頁。

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（責任編輯：陳 馳）

D913.2; D904.1

A

1674-8557（2013）04-0052-07

2013-03-18

本文系湖北省社會科學基金項目“我國地役權現(xiàn)代發(fā)展研究”（項目編號：2012004）；中南財經(jīng)政法大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費資助項目“城鎮(zhèn)化進程中農(nóng)民土地產(chǎn)權的法律保護”（項目編號：2013JC023）的階段性研究成果。

耿卓（1977-），男，河南淇縣人，中南財經(jīng)政法大學《法商研究》編輯部副編審，法學博士。