陳昊哲，鄭學(xué)蓉，李波陽

（甘肅政法學(xué)院 公安分院，甘肅 蘭州 730070）

中國的法律建設(shè)，是一部與中國文明相脫離的歷史。鴉片戰(zhàn)爭與西學(xué)東漸并未中斷綿延幾千年的中華文明，但卻阻斷了傳統(tǒng)法律的進程。中華法源于封建的政治意識形態(tài)，被現(xiàn)代人貼上了非自由、非人道的拙劣標(biāo)簽。但不可否認(rèn)，具有這樣一種價值評判的法律，是發(fā)端于中華文明的。然而，清末改制、民國植引的法律運動，從一開始就讓未來的法律建設(shè)走向一種形態(tài)——面向西方的理論而在中華文明的土壤中尋求寄存。這種走向折射到研究方法上便形成了法學(xué)研究中國式的“路徑依賴”①經(jīng)濟學(xué)術(shù)語，是指機制和研究思路一旦形成，便會繼續(xù)演進并完成自我的改良和強化。在此特指法學(xué)研究方法一經(jīng)形成，便沿此道路走下去。道格拉斯·諾斯通過"路徑依賴"成功地闡釋了經(jīng)濟制度的演變，從而獲得了1993年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎?！晕鞣降姆▽W(xué)理論邏輯為前提和導(dǎo)向，以中國的法律土壤為落定，聯(lián)系兩者的便是為尋求落定而進行的邏輯上的思辨、為篩選最佳而進行的理論上的比較，如此一來，研究的結(jié)論往往是對策性的，而改良的思維就有了“相對合理主義”②“相對合理主義”是指在承認(rèn)一些西方理論合理性的同時，主張引入時還要考慮中國的具體情況。參見龍宗智《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。的取向。但是，這樣的路徑依賴，并未改變西方理論引入中國后產(chǎn)生的與其期待功能相異的擱置、扭曲和畸形轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實。本文擬以刑事訴訟法中的“刑事和解”為例，嘗試從文明關(guān)涉的角度入手，通過路徑的轉(zhuǎn)變對當(dāng)前研究的現(xiàn)實方法作一點探討。

一、從“價值倒向”到“文化自覺”

“中國刑事訴訟法學(xué)理論體系的構(gòu)建，是通過借鑒和移植西方國家的相關(guān)法學(xué)理論而展開的?！盵1]然而，中國在引入西方法治精神、法律制度并運用于司法實踐的過程中出現(xiàn)了這樣一種結(jié)果：西方的法治精神及其具體內(nèi)涵被實務(wù)界擱置、規(guī)避、畸形地轉(zhuǎn)化，失去了其引入時的最初本意。不少學(xué)者在探討這一問題時將其歸結(jié)為對西方法治的內(nèi)涵理解不夠，或是實務(wù)界自身素養(yǎng)的滯后，或是引進的太少或未成體系的引入，以致其作用不能相應(yīng)地發(fā)揮和凸顯。大多數(shù)東方人不屑去膜拜西方的神秘家族，正如西方人迷惑于東方的黑白八卦一般。而孜孜不倦地致力于植入西方法律文明的那些東方人，更像是在中國本土傳播約翰福音，雖收受教徒，同心向“善”，卻始終被佛寺道觀的繚繞煙霧包圍。禱告不停，卻又困惑不止。而困惑的原因是無心挖掘“善”背后的宗教本源。基督向“善”，佛道亦然，但若將耶穌替代老子，卻是中國人所萬萬不能接受的。

同理，東西方法律諸多現(xiàn)實的面向折射了各自背后的文明?！傲⒎ㄕ叽蠊P一揮，法律條文就可變更。但此外也還存在著一些不能隨意變更的其他要素，因為它們是同我們的文明和思想方式密切聯(lián)系著的：立法者對它們就像對我們的語言或我們的推理方式一樣，無法施加影響?！盵2]一國一隅的文明基因所發(fā)揮的功能是其法律制度賴以生存的魯棒性。因此，對法律背后文明關(guān)涉的透析便顯得重要起來。西方的法學(xué)理論根源于西伯來人所貢獻的上帝神學(xué)和古希臘人所貢獻的哲學(xué)，雖然長達千年的中世紀(jì)麻痹、扭曲了這種神學(xué)與哲學(xué)的本意，但“3R”運動尤其是羅馬法的復(fù)興，發(fā)端了西方現(xiàn)代法學(xué)的價值理性和理論基礎(chǔ)。之后歷經(jīng)兩次戰(zhàn)后的價值洗禮，自由主義人權(quán)政治基礎(chǔ)上的西方法律文化由此建立起來。而發(fā)源于宛丘湖上的中華文明，則是向全體人類貢獻了當(dāng)今全息邏輯①人學(xué)術(shù)語，又稱為全邏輯。人學(xué)家張榮寰在2007年首次提出這一概念，它是指宇宙萬物在人格上的證量，是對中華文明歷史上的諸家諸形態(tài)之文化內(nèi)涵的全部邏輯表述。此處借以表達中華文明整體形態(tài)的最新高端。的雛形，歷經(jīng)幾千年的封建傳承，已內(nèi)質(zhì)于社會制度的方方面面，法律制度亦不例外。雖歷經(jīng)鴉片戰(zhàn)爭之后的社會思潮的裂變，卻延續(xù)至今日。②在此注意區(qū)分中華文明和中華文明的封建性。中華文明是共時性和歷時性雙重維度下的恒定，而其封建性則是歷時性維度之下的一種歷史特性。兩種文明形態(tài)，哺育世界的兩端，本無薄厚之分。文明之下包括法律制度在內(nèi)的社會制度的衍生與進化是一個過程，在此過程中，適合本土的制度不可避免地粘帶文明本身的鄉(xiāng)土倫理和生活氣息。倘若有外來的文明特質(zhì)流入這一“過程”之中，也只是發(fā)揮著冗長性的作用，而非魯棒性。所以，我們不應(yīng)將當(dāng)前中國法學(xué)的貧瘠看做是本土文明的貧瘠。因為過程的非結(jié)果性和演化性，注定了法學(xué)理論的發(fā)展將在共時性和歷時性的雙重維度下?lián)u擺前行，而非簡單地靜力性思辨、比較帶來的移植和相對合理主義的改良，即便這些方法的運用是“過程”中的特定階段。

孟子曰：水無分于東西，無分于上下乎？③引自《孟子·告子章句上》：水無分于東西，無分于上下乎？人性之善，猶水之就下也。解釋為：水確實沒有東西的區(qū)分，但是沒有上下流的區(qū)分嗎？人的本性趨向善，猶如水從高到低自然地流淌。西方現(xiàn)代法學(xué)相比于中國法學(xué)，其先進性是顯而易見的。但這種現(xiàn)實的先進性不能夠打碎文明基因的魯棒性和“過程”演進的歷時性，更不能成為我們“倒向”西方法學(xué)價值的理由。因為從這種先進性的現(xiàn)實出發(fā)而興起的法學(xué)思辨、法學(xué)比較，以及尋求法學(xué)對策或者是相對的合理主義，將隨著本土文明在法律制度中功能的凸顯而失去其生命力。

“海因里?！ず悸Ｍ赋?，價值不僅存在于感覺之中，‘價值也可以借理性來認(rèn)識’……他認(rèn)為，‘假使不僅若干個人認(rèn)定這些價值是寶貴的，反之，其可以滿足所有——具有人類本質(zhì)的——人的需求，并實現(xiàn)它們的希望’，那么這些價值就是‘客觀的’（系一般有效的）?！盵3]借卡爾·拉倫茨之言，之所以諸多的法學(xué)價值及由這些價值衍生出的具體法律制度，歷經(jīng)“西水東流”而有如此多的受眾群體，是因為這些價值本身是“客觀的”（或者說是普世的），中國的法學(xué)研究未將其抽象為概念，并不代表我們的土壤缺乏孕育這些價值的功能。因此，與其一味地“價值倒向”和費盡心思的治愈西藥帶來的后遺癥，不如“和于陰陽，調(diào)于四時”，做到本土的“文化自覺”④費孝通在1997年提出，是指文化的自我覺醒、自我反省、自我創(chuàng)建。。

二、“文化自覺”的實踐展開——刑事和解的視角

慶幸的是，這種文化的自覺伴隨著實務(wù)界對當(dāng)前理論研究路徑的失望而悄然地進行著。本世紀(jì)之初的“孟廣虎案件”[4]使得類似“中國式的辯訴交易”的本土化改革正式發(fā)端。然而，這種自下而上的改革運動卻為學(xué)界的諸多學(xué)者所詬病。在刑訴界，學(xué)者們提出了兩個反對觀點：一是違反了無罪推定原則——未經(jīng)判決而承認(rèn)有罪；二是破壞了刑事證據(jù)法學(xué)中的“證據(jù)裁判原則”——未經(jīng)法庭證據(jù)審查而確定有罪。而刑法學(xué)界的反對人士提出了三個反對點：一是違反了罪刑法定原則——未經(jīng)判決而事實定罪；二是違反了罪刑均衡論——所犯之罪與所受之刑因“和解”而打破均衡；三是違反了法律面前人人平等原則——以民事賠償換得量刑之優(yōu)惠。[5]一言以蔽之，這種源于本土的實踐性的理論成果與移植于西方的傳統(tǒng)理論產(chǎn)生了價值沖突——用原則去衡量、驗證經(jīng)驗事實，得出不予支持的結(jié)論。深挖這種沖突的根源，可以概括為以下四點：第一，西方法學(xué)價值理論引入后，漸成“教條化”思想，養(yǎng)成一種單純的“價值理性”主導(dǎo)觀念，卻在一定程度上蒙蔽了“工具理性”的社會功能。第二，不自覺地步入理性的建構(gòu)中，對“進化理性”之下的動態(tài)的法學(xué)理性缺乏探視，忽視了人類的“可欲性”。看不到這些法學(xué)原則、價值在西方也是一個發(fā)展的過程，是一個時期和長階段的產(chǎn)物，僅將這種原則的階段化成果當(dāng)做無上的教條和批判的工具，否定了“原則不是研究的出發(fā)點，而是它的結(jié)果”[6]的論斷。第三，缺乏本土的價值理論予以分析證實，或是批駁，或是支持。這導(dǎo)致我們?nèi)狈σ环N來自于本土經(jīng)驗價值的眼光去看待本土的事實性理論。第四，未廣泛地用社會科學(xué)研究方法分析：僅“共時性”地借鑒西方，未“歷時性”地看待發(fā)展；僅“建構(gòu)性”地選擇和演繹，未“事實性”地考察本土基因和“發(fā)現(xiàn)法律”⑤哈耶克將“發(fā)現(xiàn)法律”與創(chuàng)制法律相對應(yīng)，特指非人為創(chuàng)造的法律。參見[英]哈耶克《法律、立法與自由》，鄧正來、張守東等譯，中國大百科全書出版社2000年版。。

回過頭來，倘若我們從“文化自覺”的觀念出發(fā)去看待“刑事和解”，并提出新的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這一切將迎刃而解。第一，既然如上所述的價值在很大程度上是普世的，作為人類共同體一部的中國人歷經(jīng)幾千年的發(fā)展，也必然會有著共性的價值來作為其人性發(fā)展的支撐，即“禮之用，和為貴”與“知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也”⑥引自《論語·學(xué)而》。。甚至在功能價值的角度下，這一意義比維護大多數(shù)人的幸福的功利主義哲學(xué)更具有廣延性，不僅僅是社會層面的解決矛盾的功能，還包含著秩序的價值和運用制度控制的價值。如此一來，“刑事和解”就有了自身的本土哲學(xué)作為支撐。⑦此處引用中國古典哲學(xué)中“和”的思想和“節(jié)”的思想來舉例，僅用以闡明從本土中挖掘價值支撐的道理。應(yīng)當(dāng)看到，支持“刑事和解”的本土哲學(xué)基礎(chǔ)不只在于此。第二，用本土的哲學(xué)去跟西方主流的哲學(xué)基礎(chǔ)對話，以期達到兩個目的：一是“價值合流”，二是“價值互補”。以上，用“和”與“節(jié)”的哲學(xué)與西方辯訴交易的實用主義或者功利主義哲學(xué)對話，我們看到，不僅我們的本土哲學(xué)具有修復(fù)社會關(guān)系、成就最大程度幸福的支持這一理論的功能，還具有將此“刑事和解”的理論納入規(guī)范的秩序價值。如此一來，東西方哲學(xué)的具體運用在價值上“合流”，甚至西方理論需要其他哲學(xué)予以佐證的部分也被我們用一個“節(jié)”字概括了。第三，滌除傳統(tǒng)價值理論的困擾，并致力于創(chuàng)造一種新的理論。在“刑事和解”中，滌除諸多原則對此種事實經(jīng)驗的驗證而帶來的誤解。事實上，在前兩個步驟的基礎(chǔ)上，諸多的反對性原則已經(jīng)不被納入這一哲學(xué)體系之中了，對它們的滌除也伴隨著自身哲學(xué)基礎(chǔ)的成立和與西方哲學(xué)的對話而被攻破了。重要的是由此理論出發(fā)，創(chuàng)設(shè)一種“文化自覺”之下的新型理論。在“刑事和解”的探討中，“合作型司法模式”[7]的出現(xiàn)使得之前關(guān)于“刑事和解”的諸多原則性的考察失靈，從而劃清了刑事訴訟中“對抗與合作”的理論界限，厘清了無罪推定等原則與其例外，并對此做到合理安置，指出上述的反對性原則適用于對抗型司法，而合作型司法有其自身特有的哲學(xué)基礎(chǔ)。更難能可貴的是，合作型司法模式驗證了法學(xué)研究中從“路徑依賴”到“發(fā)現(xiàn)法律”的路徑演變。

三、從“路徑依賴”到“發(fā)現(xiàn)法律”

2012年修改頒布的刑事訴訟法新增“特別程序”一編，將“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”（即所謂的“刑事和解”）作為新增一編的第二章，具體規(guī)定了“刑事和解”的前提條件、適用的案件范圍和例外、和解的主體和審查機關(guān)以及對于達成和解協(xié)議的處理等方面的內(nèi)容。將“刑事和解”從“草根”上升到立法，一方面歸功于研究者對其做出了規(guī)范化的努力；另一方面也彰顯出最高立法與司法機關(guān)開始對這種有效解決司法實踐矛盾的功利性和實用性的理論重視起來。然而，任何事情都有兩面性。驚喜于重視發(fā)掘本土問題進而創(chuàng)新理論的同時，更擔(dān)心于這種理論的生命力。

“我們的法律經(jīng)歷了大約1000年的發(fā)展，就像一株植物的發(fā)育一樣，每一代都不可避免地決定下一步，心智正如事物一樣，完全遵守自生自發(fā)的規(guī)律?！盵8]結(jié)合比較上述，法學(xué)研究中國式的路徑依賴——以西方的法學(xué)理論邏輯為前提和導(dǎo)向，以中國的法律土壤為落定，聯(lián)系兩者的便是為尋求落定而進行邏輯上的思辨、為篩選最佳而進行理論上的比較，如此一來，研究的結(jié)論往往是對策性的，而改良的思維就有了“相對合理主義”的取向——重復(fù)著移植、論證、立法、改良、矛盾的怪圈。因為這種最初的面向，進而尋求思辨、比較、對策、改良，都無法從根本上解決現(xiàn)實的法律問題——現(xiàn)實的法律就是證明。不妨舉個例子，“中國立法機關(guān)1996年所作的四項改革，盡管部分解決了刑事司法制度中的問題，卻并沒有帶來嫌疑人、被告人防御能力的實質(zhì)性提高，也沒有為被告人與刑事追訴機構(gòu)的理性對抗提供有效的程序保障……就在法律修改后的第四年，全國人大常委會主持進行了一次‘刑事訴訟法執(zhí)法大檢查’，其中作為‘執(zhí)法檢查’對象的主要問題就是‘刑訊逼供’、‘超期羈押’以及‘律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障’的問題。而這些問題本來在1996年的改革中就應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇鉀Q，卻成為1996年以后繼續(xù)困擾刑事訴訟法實施的嚴(yán)重問題?！盵9]問題的解決不能是修修補補、嫁接改良。學(xué)界不乏沿此路徑走下去的學(xué)者，能否從中走出一些人來告別此種邏輯，走上“發(fā)現(xiàn)法律”的道路。

所謂發(fā)現(xiàn)法律，以“刑事和解”為例，是指深入本土的民間矛盾的解決習(xí)慣（先民事后刑事）大量總結(jié)個案，歸納成為一種普遍性的事實經(jīng)驗；然后用社會科學(xué)的研究方法（如模型化方法、社會關(guān)系分析的方法、制度控制的方法等）提出核心概念（刑事和解），進行概念分層，進而建立問題的層面；用多種方法去解釋不同層面的問題（“刑事和解”中哲學(xué)的方法、經(jīng)濟學(xué)的方法等，切忌用事實去解釋事實，因為事實性的答案沒有抽象的邏輯性，更無法上升為理論）；而后投入理論邏輯檢驗和實踐檢驗，并將其歸結(jié)為理論。此時的理論只是個假設(shè)，要經(jīng)過不斷的演繹和驗證，歷經(jīng)修正或是完善或是重建，如此反復(fù)，最終形成科學(xué)的理論。

這種“發(fā)現(xiàn)法律”的路徑有三個優(yōu)點：第一，問題是本土的，過程是本土化的，結(jié)論的應(yīng)用也就面向解決本土的問題，這樣不會出現(xiàn)理論不能解決問題的笑話。第二，研究思路先歸納，用科學(xué)的社會研究方法形成普遍經(jīng)驗；緊接著通過概念和問題分層進行解釋；最后用演繹的方法從思維邏輯上和實踐實證的角度雙重驗證，最終抽象出理論——這種理論必定是具有生命力的，而非對策性的！因為科學(xué)理論的科學(xué)性（在此指“刑事和解”問題從本土出發(fā)的邏輯、問題分層的剖析以及反復(fù)驗證的演進）給這一理論發(fā)展帶來了外延和空間。第三，研究過程既是本土化的過程，更是普世化的過程。在此過程中，抽象出的邏輯和理論不僅代表一國一隅的特質(zhì)，更是人類的一部分。作為理論，完全可以拿來去跟國外先進的理論進行溝通。因為恰恰是普遍性寓于個性之中，而將普遍性強加給個性的那些實踐注定因忽視個性的強大而以失靈告終。

[1]陳瑞華.刑事訴訟前沿問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:7-8.

[2][法]勒內(nèi)·達維德.當(dāng)代主要法律體系[M].上海:上海譯文出版社,1983:23.

[3][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館,2003:8.

[4]張景義等.聚焦國內(nèi)“辯訴交易”第一案[N].人民法院報,2002-08-08.

[5]王金貴,劉國華.關(guān)注刑事和解，促進社會和諧[J].人民檢察,2006(17).

[6][德]恩格斯.反社林論.馬克思恩格斯選集（第三卷）[M].北京:人民出版社,1972:74.

[7]陳瑞華.刑事訴訟前沿問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:310-404.

[8][美]斯蒂文·J·波頓.法律的道路及其影響[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:416.

[9]陳瑞華.刑事訴訟前沿問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:357.