孫麗娟，高 奇

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210093）

我國(guó)民間借貸法制化的模式探究與路徑選擇

孫麗娟，高 奇

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210093）

民間借貸在實(shí)踐中的繁榮與民間借貸法律規(guī)制的滯后之間的矛盾已經(jīng)成為不容忽視的重要問題。目前關(guān)于民間借貸的法學(xué)研究大多停留在宏觀政策和全局監(jiān)管方面，缺乏細(xì)致剖析。民事借貸、商事借貸相區(qū)別是對(duì)民間借貸進(jìn)行法律規(guī)制的基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)采取專門立法模式，制定民間借貸單行法律。

民間借貸；法律規(guī)制；區(qū)別原則；專門立法

一、民間借貸法制化的厘清

在民間借貸的問題上，長(zhǎng)期存在的一個(gè)命題是“民間借貸合法化”。但筆者認(rèn)為，從法學(xué)角度考慮，這一命題本身并不合理，容易出現(xiàn)以價(jià)值判斷代替事實(shí)的問題。民間借貸作為一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)現(xiàn)象，本身并無絕對(duì)的合法或者非法之分。部分民間借貸之所以為非法，并不是因?yàn)槠洹懊耖g”性，而是由于借貸行為本身違反了民法、刑法或者國(guó)家金融法規(guī)，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。必須承認(rèn)，民間借貸行為人可能因違反法律規(guī)定而需要承擔(dān)民事、行政甚至刑事責(zé)任，如刑法中的非法吸收公眾存款、集資詐騙罪以及目前仍在討論是否需要入罪的高利貸問題；如果締約時(shí)存在欺詐、脅迫事由，過錯(cuò)方還需要承擔(dān)相關(guān)的民事責(zé)任；違反金融管理秩序還可能需要承擔(dān)行政責(zé)任。

因此，法律對(duì)民間借貸具有保護(hù)與懲罰的雙重功能，民間借貸不可能簡(jiǎn)單地被“合法化”，而應(yīng)該確認(rèn)與規(guī)制并進(jìn)。民間借貸法制化所要解決的核心問題是：哪些民間借貸需要立法專門規(guī)制；哪些民間借貸可以通過普通的民法、刑法或者行政法調(diào)整；哪些民間借貸可以通過民俗習(xí)慣規(guī)范。

二、我國(guó)民間借貸的立法現(xiàn)狀及缺陷

（一）我國(guó)民間借貸的立法現(xiàn)狀

關(guān)于民間借貸，我國(guó)目前已經(jīng)有部分法律法規(guī)等規(guī)范性文件作出零散規(guī)定，主要存在于《民法通則》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》、央行的《貸款通則》、國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》）、最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《合同法》、《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》、《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》等。另外，在我國(guó)《憲法》、《物權(quán)法》等法律中也存在關(guān)于民間借貸的抽象規(guī)定。鄂爾多斯市于2012年6月頒布的《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》是我國(guó)第一部專門針對(duì)民間借貸的地方性立法。

（二）我國(guó)民間借貸立法的缺陷

1.單行法律制度缺失

我國(guó)目前在國(guó)家立法層面上還沒有統(tǒng)一的法律對(duì)民間借貸進(jìn)行規(guī)制。民間借貸的法律規(guī)制基本上是由各部門法的零散規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的。而不同的部門法有不同的立法原則和立法宗旨，導(dǎo)致民間借貸在不同部門法中的合法性地位以及相應(yīng)的法律責(zé)任存在區(qū)別。單行法律制度的缺失也導(dǎo)致民間借貸民事、刑事、行政責(zé)任的不銜接等問題。對(duì)民間借貸的法律責(zé)任的的認(rèn)定都是依據(jù)其他相關(guān)法律來裁定的，不能滿足規(guī)范和引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展的迫切需要①參見孟憲東：《關(guān)于完善民間融資法律體系的思考》，載《中國(guó)金融》2010年第5期。。

2.不同法律之間協(xié)調(diào)性較差

目前，我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)民間借貸的態(tài)度不一，不同國(guó)家機(jī)關(guān)也可能會(huì)因?yàn)樗玫姆梢?guī)定不同而對(duì)同一案件作出截然不同的處理②參見王明青：《論我國(guó)民間借貸的法律規(guī)制》，湖南師范大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。。例如，雖然《憲法》強(qiáng)調(diào)對(duì)私人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保障，但是符合《民法通則》、《合同法》的民間借貸行為可能會(huì)依照位階更低的部門規(guī)章，如《取締辦法》、《貸款通則》等被認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，從而受到行政處罰。民間借貸法律規(guī)制體系中的這種內(nèi)在的矛盾沖突將嚴(yán)重制約民間借貸的健康有序發(fā)展。

3.司法執(zhí)行操作難度大

盡管存在法律規(guī)定，但是依據(jù)哪些法律法規(guī)成為司法部門面臨的兩難選擇。由于部分法律法規(guī)不協(xié)調(diào)，實(shí)踐中不同部門對(duì)同一案件引用不同的規(guī)定，難以準(zhǔn)確區(qū)分合法民間借貸行為與非法金融的界限，進(jìn)而導(dǎo)致“同案不同判”的事件屢有發(fā)生。

近幾年，在民間借貸比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，部分法院制定了關(guān)于民間借貸的解釋，如上海、浙江、南京等地的法院針對(duì)民間借貸司法審判的混亂狀態(tài)紛紛出臺(tái)了相關(guān)的審判指導(dǎo)意見，以期為民間借貸的規(guī)制提供統(tǒng)一的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)于民間借貸糾紛的司法邊界問題，哪些應(yīng)該予以保護(hù)，哪些屬于非法的民間借貸甚至涉及刑事犯罪，涉及的到底是何種罪名，在司法裁判中仍然存在很大的爭(zhēng)議。單純依靠各個(gè)法院的解釋無法實(shí)現(xiàn)裁判的統(tǒng)一，甚至適得其反。

三、我國(guó)民間借貸法制化的必要性

（一）民間借貸法制化是維護(hù)國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)秩序的要求

據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，民間借貸規(guī)?？偭拷鼛啄暄杆僭鲩L(zhǎng)，①根據(jù)中金公司的民間借貸專項(xiàng)報(bào)告，截至2011年中期，中國(guó)民間借貸余額同比增長(zhǎng)38%，相當(dāng)于銀行總貸款的7%，民間借貸余額從2006年的1.7萬億元逐年增長(zhǎng)至3.8萬億左右。參見中國(guó)國(guó)際金融有限公司：《中國(guó)民間借貸分析報(bào)告》，載http://wenku.baidu.com/ view/2e631059be23482fb4da4cba.htm l，2011年9月30日訪問。而且利率普遍較高。②統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，高利貸借款利率大部分在月息3%至5%之間，有的高達(dá)10%以上，部分地區(qū)年利率甚至高達(dá)120%。參見中國(guó)人民銀行溫州市中心支行課題組：《溫州民間借貸利率變動(dòng)影響因素及其監(jiān)測(cè)體系重構(gòu)研究》，載《貨幣銀行》2011年第1期。如此大規(guī)模的民間資金一旦出現(xiàn)資金鏈的斷裂，將對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)帶來巨大的沖擊，對(duì)金融秩序造成巨大的破壞，而且會(huì)對(duì)借貸雙方當(dāng)事人的正常生活形成干擾。因此，不論是從維護(hù)國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，還是出于維護(hù)借貸雙方當(dāng)事人權(quán)利的考量，通過法律系統(tǒng)化地規(guī)制民間借貸，引導(dǎo)其健康發(fā)展勢(shì)在必行。

（二）民間借貸法制化是維護(hù)借貸雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的要求

民間借貸法律制度的滯后使民間借貸主體應(yīng)有的權(quán)利無法得到保障，借貸雙方也無法準(zhǔn)確判斷合法與非法的界限，不能很好地預(yù)測(cè)自己及他人行為的后果。如合法的民間借貸行為與刑法上的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名之間的界限不清，司法實(shí)務(wù)中有的法院在找不到明確罪名的情況下，以“口袋罪”——非法經(jīng)營(yíng)罪處理“違法”民間借貸行為，引起了很大的爭(zhēng)議。合法的民間借貸行為與違法的高利貸行為如何界定和處理，是目前困惑理論界和實(shí)務(wù)界的問題。

上述司法困境的根源在于民間借貸缺乏體系化的法律制度的規(guī)范。在法律缺乏明確規(guī)定的情況下，法官如果存在較大的自由裁量權(quán)，就會(huì)在適用法律時(shí)無所適從，甚至出現(xiàn)案件裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，無疑將導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。

四、我國(guó)民間借貸法制化的模式選擇

（一）區(qū)別原則下的專門立法

從比較法上看，美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等都傾向于采用專門立法的方式規(guī)制民間金融，針對(duì)特定的某種民間借貸形式頒布專門的法律規(guī)范，并在專門立法之后積極引導(dǎo)民間借貸的發(fā)展。上述立法方式都很好地抑制了民間借貸的負(fù)面影響，保證了其健康發(fā)展。

結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為對(duì)民間借貸進(jìn)行區(qū)別原則下的專門立法規(guī)制是比較可行的選擇。所謂“區(qū)別原則”，即指對(duì)民事借貸與商事借貸的區(qū)別規(guī)制原則。理論上對(duì)民間借貸有多種劃分方法，不以營(yíng)利為目的的用于生活消費(fèi)用途的民間借貸行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為民事借貸，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬此種。但以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，具有商事行為的性質(zhì)。商事借貸（即生產(chǎn)型民間借貸）已經(jīng)成為中小企業(yè)民間融資的重要手段，本質(zhì)上屬于一種金融活動(dòng)，對(duì)其規(guī)制應(yīng)當(dāng)在一定程度上跳出傳統(tǒng)民法的范疇。而傳統(tǒng)的不以營(yíng)利為目的的民事借貸則依靠傳統(tǒng)民法即可進(jìn)行有效規(guī)制。

（二）民間借貸法制化的具體路徑

1.對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)范中不協(xié)調(diào)部分的整合：修改或廢止

《民法通則》與《合同法》中的一般性規(guī)則，如民法的基本原則、《合同法》中關(guān)于合同成立、生效、責(zé)任的一般規(guī)定仍然可以適用于民間借貸。同時(shí)，為了避免立法上的重復(fù)與適用上的混亂，《民法通則》、《合同法》應(yīng)當(dāng)僅對(duì)消費(fèi)型民間借貸進(jìn)行規(guī)制，而商事借貸則由專門的民間借貸法律進(jìn)行規(guī)制。

在與其他民事法律的協(xié)調(diào)問題上，目前有些民事立法對(duì)民間資本限制得過多、過死，不利于民間資本充分發(fā)揮其作用。如《民法通則》、《合同法》、最高人民法院司法解釋等對(duì)民間借貸的利率和主體都進(jìn)行了非常嚴(yán)格的限制，無法順應(yīng)商事借貸的發(fā)展趨勢(shì)。因此，為使我國(guó)已有的法律法規(guī)與民間借貸特別法的宗旨一致，在我國(guó)進(jìn)行民間借貸專門立法的同時(shí)，一項(xiàng)重要而繁重的工作就是整理有關(guān)民間資本的法律法規(guī)，對(duì)其進(jìn)行修改，以實(shí)現(xiàn)與民間借貸特別法的協(xié)調(diào)。

在與刑事法律的協(xié)調(diào)問題上，應(yīng)當(dāng)通過《刑法》的解釋或者修訂，明確合法的民間借貸與高利貸、非法集資之間的界限。一方面要合理劃分合法的民間借貸與刑法中的集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的界限，另一方面要明確高利貸入罪的問題。

對(duì)于部分絕對(duì)禁止和否定民間借貸的部門規(guī)章，如《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等法律法規(guī)，其中一切禁止民間借貸的強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)予以廢除，以構(gòu)造現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)投融資關(guān)系的基礎(chǔ)等。

2.制定民間借貸單行法律

（1）作為專門規(guī)制對(duì)象的民間借貸的范圍

區(qū)分原則應(yīng)當(dāng)是民間借貸專門立法的基本原則，而此處的區(qū)分應(yīng)當(dāng)包括主體區(qū)分和行為區(qū)分兩個(gè)方面，即以主體和行為標(biāo)準(zhǔn)來界定民間借貸法律規(guī)制的內(nèi)涵與外延。

在主體區(qū)分上，《民法通則》中規(guī)定的所有的民事主體，包括個(gè)人、法人和其他組織，只要具備法定的資質(zhì)條件，就能夠成為民間借貸的主體。目前存在較大障礙的是企業(yè)間借貸的合法化。我國(guó)司法解釋明確否定了企業(yè)之間借貸行為的合法性。實(shí)踐中，很多企業(yè)為了規(guī)避法律，采取各種隱蔽的方式進(jìn)行資金拆借，出現(xiàn)糾紛時(shí)不容易處理，而且也給有效監(jiān)管帶來了很大的挑戰(zhàn)。因此，對(duì)于企業(yè)間借貸，立法應(yīng)當(dāng)在合理監(jiān)管的前提下有條件放開。

在行為區(qū)分上，商事民間借貸應(yīng)當(dāng)通過專門立法予以規(guī)制。而如何將普通的民事借貸與商事借貸區(qū)分開來是必須要解決的首要問題。筆者認(rèn)為，采取主體與行為相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分比較合理。所謂“主體標(biāo)準(zhǔn)”，即只要一方主體是商主體，包括個(gè)體工商戶、合伙組織和公司，所進(jìn)行的民間借貸活動(dòng)原則上都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商事借貸活動(dòng)。而如果借貸雙方主體都是個(gè)人，則原則上不作為商事借貸行為處理。同時(shí)，營(yíng)利性也可以作為排除標(biāo)準(zhǔn)。如果商主體可以證明其借貸行為不具有營(yíng)利性，借貸目的只是用于個(gè)人生活消費(fèi)，則可不受民間借貸專門立法的嚴(yán)格規(guī)制。正如有學(xué)者所論述的：“以營(yíng)利作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)最大的問題就是進(jìn)入了行為的主觀目的區(qū)域，而這難以證實(shí)……在區(qū)分民事借貸與商事借貸的標(biāo)準(zhǔn)上，法律應(yīng)更為務(wù)實(shí)地采用商主體標(biāo)準(zhǔn)，并以商行為標(biāo)準(zhǔn)作為排除規(guī)則。”①參見李政輝：《論民間借貸的規(guī)制模式及改進(jìn)——以民商分立為線索》，載《法治研究》2011年第2期。

（2）行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則的健全

目前，從事民間借貸的主體不一，既有依法成立的典當(dāng)行和擔(dān)保公司，也有處于民間狀態(tài)的合會(huì)，甚至有大量的個(gè)人。這些主體資質(zhì)和能力差異很大，而金融秩序的穩(wěn)定又是在規(guī)制民間借貸時(shí)必須要考慮的一個(gè)重要前提。所以，立法對(duì)進(jìn)入者必須作嚴(yán)格的限定。監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間金融的專門性法律法規(guī)對(duì)民間借貸業(yè)務(wù)主體的資格、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)能力進(jìn)行審查、確認(rèn)或限制，賦予其相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。②參見陳蓉：《“三農(nóng)”可持續(xù)發(fā)展的融資拓展：民間金融法制化與監(jiān)管框架的構(gòu)建》，法律出版社2010年版，第294頁。市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則是維護(hù)金融市場(chǎng)秩序的預(yù)防性措施，主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括出資人準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)準(zhǔn)入、資本準(zhǔn)入、組織形式準(zhǔn)入、開業(yè)登記和業(yè)務(wù)范圍的限制、股東資格和高級(jí)管理人員職業(yè)能力和品性的審查、防止惡性競(jìng)爭(zhēng)等。

（3）民間借貸的業(yè)務(wù)范圍與資金來源

應(yīng)允許民間融資主體從事放貸業(yè)務(wù)以及與放貸業(yè)務(wù)有關(guān)的擔(dān)保、咨詢業(yè)務(wù)，但不得從事吸收存款業(yè)務(wù)，即所謂的“只貸不存”。從維護(hù)一國(guó)金融秩序的目的出發(fā)，吸收存款業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于法定的金融機(jī)構(gòu)，對(duì)民間放貸主體的吸收存款業(yè)務(wù)進(jìn)行限制是必須的。但是，這一限制可能會(huì)導(dǎo)致民間放貸機(jī)構(gòu)的資本金在運(yùn)營(yíng)初期就被全部貸出，機(jī)構(gòu)無法長(zhǎng)久運(yùn)營(yíng)。為解決后續(xù)資金來源不足的問題，應(yīng)允許除自然人以外的放貸人從金融機(jī)構(gòu)獲得經(jīng)營(yíng)放貸活動(dòng)的后續(xù)資金，但須有比例限制，以防止盲目擴(kuò)大規(guī)模，形成支付風(fēng)險(xiǎn)，③參見孟憲東：《關(guān)于完善民間融資法律體系的思考》，載《中國(guó)金融》2010年第5期。即除了以自有資本金從事放貸業(yè)務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)拓寬民間放貸機(jī)構(gòu)的后續(xù)資金來源渠道。

（4）對(duì)民間借貸利率的合理限制

對(duì)于民間借貸的利率進(jìn)行管制是必然的選擇。雖然民間借貸的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體之間是平等的借貸關(guān)系，其意思自治應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，但是，?dāng)借貸資金流入生產(chǎn)領(lǐng)域，借貸利息對(duì)整個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、資金流動(dòng)產(chǎn)生影響時(shí)，國(guó)家的利息管制就具有了合理性。

從其他國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來看，我國(guó)香港地區(qū)實(shí)際上規(guī)定了兩個(gè)不同層次的利率限制，違反不同層次的利率限制將承擔(dān)不同性質(zhì)的法律后果。美國(guó)根據(jù)放貸人的身份不同而適用不同的利率規(guī)范。其法律對(duì)信貸銷售和貸款規(guī)定了18%的基本利率，對(duì)余額不超過300美元的小額交易采取36%的最高利率限制，對(duì)不定額信貸則規(guī)定：余額500美元以內(nèi)為1.5%，500美元以上為2%。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為防止民間借貸中出現(xiàn)重利盤剝，于“民法典”第205條規(guī)定：約定利率超過周年20%者，債權(quán)人對(duì)于超過部分之利息無請(qǐng)求權(quán)。

綜上，筆者認(rèn)為，利率上限的確定必須綜合考量放貸主體資金實(shí)力、貸款數(shù)額、貸款用途、貸款擔(dān)保情況等基本因素。同時(shí)，應(yīng)允許不同經(jīng)濟(jì)區(qū)域根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出相應(yīng)調(diào)整。在利率的具體限制上，可以設(shè)置兩個(gè)利率限制標(biāo)準(zhǔn)，不同程度的違法行為對(duì)應(yīng)不同的法律責(zé)任，建立梯級(jí)過渡性的雙層法律責(zé)任制度④參見岳彩申：《民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。。法院在司法裁判中可以通過顯失公平、重大誤解等制度，對(duì)民間借貸的利率靈活處理。

D922.28

A

1673―2391（2013）10―0076―03

2013-05-12 責(zé)任編校：王 歡

2012年江蘇省法學(xué)會(huì)重點(diǎn)項(xiàng)目“民間融資法律問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：SFH2012A02）的階段性成果之一。