應敏駿

（寧海縣人民檢察院，浙江 寧海 315600）

刑法第266條的詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪是平和型犯罪，以“一對一”的陌生人犯罪居多，也不排除三角詐騙（三角詐騙同時存在三方關(guān)系人，因行為人的詐騙行為，信息不對稱的受騙人處分了被害人的財產(chǎn)）。行為人采用虛構(gòu)的事實、虛假的信息，使被害人對基礎事實產(chǎn)生錯誤認識，輕易相信了未經(jīng)核實的假象，陷入詐騙的圈套，行為人“合法”地占有被害人或第三人的財產(chǎn)利益。另一方面，受害人自身存在過錯，因信息不對稱，信息傳輸錯誤，導致上當受騙。被害人受騙后憑借己力已無從知悉行為人的身份等相關(guān)信息，無法以私力救濟來彌補損失，因而需要公權(quán)力介入以救濟受損的財產(chǎn)。

詐騙罪是針對財產(chǎn)性法益侵害的犯罪，我國的司法解釋排斥法人成為非典型詐騙罪主體，而對國家法益的詐騙行為也由于缺乏詐騙罪的定型性，因而不構(gòu)成詐騙罪。非法的傳銷屬于詐騙活動，有學者建議將“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪”更名為“商業(yè)詐騙罪”更加合適。[1]一些法律法規(guī)的罰則中特別規(guī)定法人可以作為某些特定犯罪的承擔主體，例如個人和單位均可以構(gòu)成保險詐騙罪，除此之外，單位一般不能構(gòu)成詐騙罪的實施主體。有學者認為將法人（單位）規(guī)定為詐騙罪的主體乃大勢所趨。[2]

社會不同領(lǐng)域的價值理念不同，刑法難以無差別保護所有領(lǐng)域，各領(lǐng)域?qū)φ\信的要求亦有差異。被欺詐的主體不同，采用的欺詐標準也不同。如果一概認為詐騙行為有罪，則會導向“有損害發(fā)生就有刑法身影”的刑法萬能主義；一概認為無罪，則會使低智商的社會弱勢群體被排斥在刑法保護圈外。

一、生活領(lǐng)域詐騙罪的入罪標準低

（一）生活領(lǐng)域安全要高于效益

生活中不涉及經(jīng)濟利益的欺騙有時是人類交往的潤滑劑，善意的謊言、無傷大雅的玩笑對社會并無害處。公民的基本生活涉及個人的生存權(quán)、安全感與尊嚴性的基本權(quán)利，詐騙對社會危害性大。刑法在價值取向上是安全高于效益，給予特別嚴格的家父主義無差別的保護。

（二）采用受害人立場說來評判詐騙行為

在欺詐行為上，應采用受害人立場說，即便在正常人看來荒誕不經(jīng)、不會陷入錯誤認識的詐術(shù)，只要被害人信以為真，受到經(jīng)濟損失，就構(gòu)成詐騙。如逃荒人變賣祖?zhèn)鞯脑獙?、神漢巫婆包起來的消災錢，“設局詐賭”以賭博為名行詐騙之實。

（三）民事欺詐不宜歸入詐騙罪

刑法中的詐騙不同于民事活動中的欺詐，更不是言語上的欺騙。熟人之間講究誠實守信，建立人格化的信任關(guān)系。能夠通過民事法律解決責任紛爭，則不適用詐騙罪。然而，在鄰里熟人之間一開始就在主觀上有詐騙的故意，想侵占他人財產(chǎn)，實施欺詐行為后逃逸的則可以構(gòu)成詐騙罪。

二、市場領(lǐng)域的詐騙犯罪采用稍高標準

（一）市場領(lǐng)域允許存在輕度的欺詐行為

資本具有逐利的本性，新型欺詐方法不斷涌現(xiàn)，市場經(jīng)濟也在不斷溶解著詐騙行為。我們不能用農(nóng)業(yè)社會求穩(wěn)的心態(tài)看待社會主義市場交易，選擇一個利益與風險同在、開放而自由的市場體制，存在一定風險，但富有活力，這才是健康的市場。貪婪是商人的天性，也是商人的天敵。[3]市場經(jīng)濟在于擴張私欲、確立規(guī)則，把利己性引導到兼顧利他性，適度放任欺詐行為，實行私利的最大化。

市場領(lǐng)域依照市場規(guī)則優(yōu)勝劣汰，為追求高效率而容忍輕微欺詐風險，逼迫進入市場交易的主體加強自我防護。因此，合同法第54條第2款規(guī)定欺詐合同為可變更或可撤銷，不作無效處理，實踐中也不對違反行政法規(guī)的合同一概認定無效。

（二）核心身份信息不能有虛假

市場交易中的每個主體都希望實現(xiàn)自我利益的最大化，難免出現(xiàn)夸大價值、虛假陳述等行為，但刑法不是交易安全的擔保人，只有嚴重違反市場交易規(guī)則、欺行霸市、阻礙市場的發(fā)展才需要刑法介入。只有核心身份信息虛假的皮包公司、空殼公司，或一開始就不具有履約能力，通過合同騙取財物后逃避責任，才構(gòu)成詐騙罪。

（三）對個人和企業(yè)宜采用雙重標準

被害人是個人或企業(yè)單位，詐騙數(shù)額要求差別較大，被欺騙的個人采用較低的生活標準，對企業(yè)采用較高標準。王海打假完全可以適用消費者權(quán)益保護法第49條的雙倍賠償規(guī)定；如果商場將產(chǎn)品賣給企業(yè)作為生產(chǎn)原料，則不適用雙倍賠償。個人對企業(yè)單位進行欺詐，超出行業(yè)的容忍度才可認定為詐騙。此外，訴訟詐騙沒有必要處理，這是因為在訴訟中法院對相關(guān)信息真實性有審慎審查的義務，被害人遭受的財產(chǎn)和其他損失可通過司法得到有效救濟，無需刑法介入，但法院可以偽造證據(jù)妨礙司法罪等其他罪名追究訴訟詐騙者的責任。

（四）區(qū)別對待生活欺騙與市場欺詐

生活與市場有時是交叉重疊的，難以完全割裂開，但一般可以從行為性質(zhì)、價格水平、需求程度等方面將兩者界分。在欺詐內(nèi)容上，只能是就現(xiàn)有事實欺詐，對將來的事情、價值的判斷，原則上不構(gòu)成詐騙。例如，股票證券的行情分析師預測并不確定，通常人們也不會因此產(chǎn)生錯覺。在欺詐程度上，部分事項虛假（半真半假）也不能認定為犯罪，只有主要內(nèi)容虛假時才可以考慮成立犯罪。例如，以虛構(gòu)單位或者冒用其他單位的名義簽訂合同，沒有實際履行能力；或以先履行小額合同、部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂合同、收款后逃匿；或已經(jīng)喪失履行能力，在收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿，則構(gòu)成詐騙的故意。

對市場經(jīng)濟領(lǐng)域的詐騙來說，取證重點在行為人整個的經(jīng)濟狀況和經(jīng)營模式，查清是否屬于嚴重資不抵債狀況以及產(chǎn)生這種狀況的原因，從全局、算總賬的方式入手，不能僅從一筆或數(shù)筆經(jīng)濟活動上認定為詐騙犯罪。

三、市場領(lǐng)域的詐騙要區(qū)分不同情況

（一）“先民后刑”原則的適用

有其他救濟方式就不能動用刑法。例如，合同詐騙罪的認定，應當考慮到行為人的為履行合同所做的工作，因不可抗力或其他意志以外的原因?qū)е潞贤y以履行的，不構(gòu)成詐騙。

（二）投資領(lǐng)域慎用詐騙罪

市場需要自由和寬松，投資領(lǐng)域需要冒險和超前。刑法在投資領(lǐng)域的價值取向上為追求效益而弱化安全，強力保護交易規(guī)則。投資領(lǐng)域是與生活區(qū)隔的、有專屬規(guī)則的領(lǐng)域，一般不考慮身份信息，應按照專業(yè)者的判斷標準評判欺詐程度。憑市場經(jīng)濟的法律和雙方之間的契約進行交易的維系，即使身份信息虛假也不一定成立詐騙罪。例如，隱名股東、掛靠單位進行市場交易不屬詐騙。只有在投資交易過程中，主觀上有詐騙的故意，行為人主動以虛構(gòu)假象使受害人上當受騙，獲得的收益與付出相差懸殊，欺詐程度超出該領(lǐng)域中從業(yè)或?qū)I(yè)人士的容忍度時，才可認定為詐騙。

投資領(lǐng)域的博弈本性，風險和收益同在，是富有者實現(xiàn)自我價值的金錢游戲，且遠離了基本生活需要。夸大宣傳與虛假承諾是業(yè)內(nèi)潛規(guī)則，投資者需具備較高的專業(yè)知識和心理承受能力，有辨別出真實與虛假的能力，容忍其中的謊言與欺詐，只有事項全部虛假才可以考慮是否欺詐。

（三）刑法不介入法外投機

不通過誠實勞動、合法經(jīng)營而期望獲得超現(xiàn)實的高回報，是對人類最原始公平正義觀的違背，有罪惡的反道德的貪婪動機，滋生犯罪的土壤，法律不予保護。如賭博黑市、地下彩票、賭球等，被害人甘冒風險、無“錯誤認識”、默認承諾放棄財產(chǎn)權(quán)是除罪理由。當然，刑法不保護法外投機的財產(chǎn)權(quán)并不意味著放棄對社會秩序的管理。

社會的復雜性很難絕對地劃分生活、市場、投資和法外投機領(lǐng)域的界限。有時要綜合考慮行為對象、涉案金額、交易地點。例如，在大街上將價值50元的鍍金戒指以1千元價格賣給老農(nóng)民，就屬于生活領(lǐng)域的詐騙罪；如果發(fā)生在打金店，則屬于市場領(lǐng)域的民事欺詐；如果發(fā)生在古玩市場，要價5千元，謊稱該金戒指系慈禧太后佩戴過的，則法律不加干涉。

四、金融領(lǐng)域要少適用詐騙罪

（一）被害人存在較大過錯

在金融領(lǐng)域，風險與利益是一個硬幣的兩面，完全不允許虛假和風險的金融市場也就失去了利益空間，因此也不能用生活的嚴格詐騙標準。金融類詐騙罪中的受害人有更大的過錯性：一是高回報率暫時忘卻了危險的臨近，出資者的僥幸心理認為自己不是眾多擊鼓傳花的最后一棒；二是非法集資者往往依靠黑社會力量確保資金安全，或隱形的公權(quán)力參與形成示范效應；三是相信政府能夠在關(guān)鍵時刻救市，為自己的冒險行為買單，安全收回本金，或通過維權(quán)，制造群體性事件等，把自己的過錯強加給政府。非法集資之所以可能維系下去是因為集資者給出高于正常標準的投資回報，被害人充滿幻想，放大營利預期，縮小虧損預測。非法集資行為超出了“利益與風險同在”的市場基本法則，弱勢地位、悲慘結(jié)局不能否認被害人的過錯性。

（二）民間借貸與金融詐騙的區(qū)別

金融領(lǐng)域的民間借貸、民間合會與非法集資詐騙的區(qū)別主要看出資的金額和回報率：一是回報率與貸款利率相差不大、出資額以千或者10萬元以下為單位，此種借貸就涉及社會成員的基本生活，應采用低門檻的欺詐標準，有虛假因素都可以認定為詐騙罪；二是回報率不超過銀行貸款利率4倍、出資額以10萬元以上為單位，屬于市場中的商事行為，應采用稍高的欺詐標準；三是回報率超過銀行貸款利率的4倍，出資額以幾十萬、上百萬元為單位，應當采用特別高的欺詐標準，出資者負有風險審查義務；四是回報率超過100%或更高，出資額以百萬元以上為單位，出資額極大且出資者不關(guān)心資金用途，只關(guān)心每月或每年的利息回報，這種放高利貸行為則屬于法外投機行為。例如，寧海的日日會，每月有15%的利息收入，與普通的民間合會或民間借貸的月利息在1%-3%之間有巨大的差異。

（三）信用卡詐騙有濫用之嫌

對信用卡詐騙行為來說，只有在一開始登記信用卡信息的時候就有詐騙的故意，用虛假的姓名、虛假的收入證明，信用卡持有人借款后就未還款，或者辦理多張信用卡均未還款，仍進行透支的行為，才可能構(gòu)成信用卡詐騙罪，不能依照銀行的兩次還款催收來確定是否構(gòu)成詐騙。因為信用卡申請人的信用狀況核實權(quán)在銀行，銀行因怠于核實申請人的信用信息，致使本來沒有還款能力的申請人通過欺騙的收入證明手段獲取信用卡而出現(xiàn)違約行為，銀行卻動用國家機器將普通民事違約行為升格為刑事案件，違背了刑法的罪責刑相適應原則。

五、結(jié)語

生活領(lǐng)域的詐騙罪和市場經(jīng)濟領(lǐng)域的詐騙罪，在遇到具體案件時區(qū)分罪與非罪很多時候并沒有一條明確的邊界線，存在一大片處于中間的灰色地帶。但刑法不可能單純地把自己局限在自己明確的領(lǐng)地，而遠離灰色地帶。生活領(lǐng)域的詐騙犯罪依照刑法條款進行處理沒有疑問，但對市場經(jīng)濟領(lǐng)域的詐騙，尤其是處于不明顯是生活還是市場中的灰色地帶的詐騙，不同法院有的定罪判刑，有的按照民事糾紛處理。因此，我們必須在某個點上停下腳步，確定一個明確的標準。

[1]裴廣川.組織、領(lǐng)導傳銷活動罪應更名[N].檢察日報,2013-01-16(3).

[2]張玉清.單位可以成為詐騙罪的主體[J].犯罪研究,2004(5):70.

[3]趙凡禹,趙彥鋒.管理越簡單越好大全集[M].北京:企業(yè)管理出版社,2010:376.