鄭紫涵

（中國人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院，山東 聊城065000）

自由抑或犯罪
——聚眾淫亂行為性質(zhì)探究

鄭紫涵

（中國人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院，山東 聊城065000）

法學(xué)上自由的含義在于：自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為。自由和對(duì)自由的合理限制是對(duì)立統(tǒng)一的。法律對(duì)自由的合理限制通常體現(xiàn)為通過法律確認(rèn)和保障自由。南京副教授換妻案再次引發(fā)人們對(duì)聚眾淫亂罪的追問與反思。聚眾淫亂行為究竟屬于公民行使性自由行為還是一種犯罪行為？對(duì)聚眾淫亂行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具體分析，不能一概而論，應(yīng)綜合考慮以下因素：第一，自由人權(quán)的保障力度；第二，追責(zé)入罪的合理根據(jù)；第三，程序運(yùn)行的司法成本。

自由；犯罪；聚眾淫亂；性質(zhì)

“生命誠可貴，愛情價(jià)更高，若為自由故，兩者皆可拋”。自由是人類永恒的價(jià)值追求。沒有自由的個(gè)人是一個(gè)人格不完整的人，沒有自由的國度是一個(gè)專制落后的國家。關(guān)于自由的含義，哲學(xué)家、政治家、法學(xué)家們分別從不同角度進(jìn)行了闡釋。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，自由逐漸從一種自然權(quán)利演化成一種法定權(quán)利。特別是近幾十年來，隨著國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，要求自由的呼聲日益高漲，各國紛紛加強(qiáng)對(duì)公民自由權(quán)的保護(hù)，自由逐漸從應(yīng)然層面步入現(xiàn)實(shí)生活。隨著西方性革命的開展以及我國對(duì)外交流的不斷深化，性自由逐漸成為我國學(xué)者探討的新話題。但是，自由并不是無限延伸的，它可以而且應(yīng)當(dāng)受到必要的限制和約束。于是，與公民性自由權(quán)行使密切相關(guān)的聚眾淫亂行為逐漸進(jìn)入我國學(xué)者的研究視野。2010年南京副教授換妻案的宣判再次引發(fā)了人們對(duì)聚眾淫亂行為性質(zhì)的探究。本文擬從自由的含義、法律對(duì)自由的限制入手，揭示聚眾淫亂行為性質(zhì)界定的兩難境地——公民性自由權(quán)的行使抑或法律所禁止的犯罪？最后，從自由人權(quán)的保障力度、追責(zé)入罪的合理根據(jù)以及程序運(yùn)行的司法成本三個(gè)層面探究聚眾淫亂行為的性質(zhì)。

一、自由在法學(xué)上的含義

自由，就西方文字意義來說，指的是從約束中解放出來，或者說是一種不受約束的狀態(tài)。在拉丁語中，自由意味著從束縛中解放出來。在哲學(xué)上，自由的含義是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和支配，“必然”所指的是客觀規(guī)律，它指涉的是人與必然的關(guān)系的一種狀態(tài)。[1]與哲學(xué)、政治學(xué)以及社會(huì)學(xué)不同，從法學(xué)上討論自由，其所指涉的是人的行為與法律的關(guān)系。[2]在法律調(diào)整的條件下，人們的各種行為自由獲得了法律的表現(xiàn)形式，在這些規(guī)范中自由獲得了一種與個(gè)人無關(guān)的理論的、不取決于個(gè)別人的任性的存在。[3]因此，法學(xué)上，自由的含義在于：自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為。正如17世紀(jì)英國啟蒙思想家洛克所說：“自由意味著不受他人的束縛和強(qiáng)暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。但是自由正如人們告訴我們的，并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由（當(dāng)其他任何人的一時(shí)高興可以支配一個(gè)人的時(shí)候，誰能自由呢？）而是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨其所欲地處置或安排他的人身、行動(dòng)、財(cái)富和他的全部財(cái)產(chǎn)的那種自由，在這個(gè)范圍內(nèi)他不受另一個(gè)人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。[4]18世紀(jì)法國著名思想家孟德斯鳩也說：“自由并不是愿意做什么就做什么”、“在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是：一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不是被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情”、“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)力?！盵5]

二、自由的法律邊界

馬克思主義哲學(xué)告訴我們，矛盾是對(duì)立統(tǒng)一的，矛盾雙方相互依存，一方的存在以另一方的存在為前提，雙方共處于一個(gè)矛盾統(tǒng)一體中。筆者認(rèn)為，完整意義上的自由也是一個(gè)對(duì)立統(tǒng)一的矛盾統(tǒng)一體，它天然地包含了自由和對(duì)自由的合理限制兩個(gè)既對(duì)立又統(tǒng)一的方面。遺漏或忽視任何一個(gè)方面都是對(duì)自由的錯(cuò)誤解讀。因此，從哲學(xué)意義上考量，對(duì)自由的合理限制也就有了天然的合理的根據(jù)。從人類社會(huì)的法制發(fā)展歷程來看，原始社會(huì)、奴隸制社會(huì)、封建制社會(huì)、資本主義社會(huì)、社會(huì)主義社會(huì)的法律無不滲透著對(duì)自由的限制，只不過限制的程度和根據(jù)不同罷了。從程度上看，對(duì)自由的限制在不斷降低，這與享有自由的主體的自由范圍不斷擴(kuò)張有關(guān)；從根據(jù)上來說，對(duì)自由的限制越來越具有合理性。在階級(jí)社會(huì)里，法律對(duì)自由的限制盡管有其合理性理由，但難免打上階級(jí)剝削與壓迫的印記。通常情況下，這種印記會(huì)被統(tǒng)治者以法律的形式予以掩蓋。

西方資產(chǎn)階級(jí)革命以來，隨著法治和人權(quán)日益深入人心，各國法律對(duì)自由的限制通常體現(xiàn)為通過法律確認(rèn)和保障自由。對(duì)此，我國學(xué)者進(jìn)行過一些有益的探討。有學(xué)者認(rèn)為，法對(duì)自由的實(shí)現(xiàn)所發(fā)揮的作用在于：提供選擇的機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能；為自由意志的外化排除人為的不正當(dāng)?shù)恼系K，把自由法律化為權(quán)利；把責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)，為平等的自由提供保護(hù)機(jī)制。[6]有學(xué)者則從手段角度將法律對(duì)自由的保障方式概括為三種：確認(rèn)手段，即將自由法律化為法律自由；保護(hù)手段，即禁止他人妨礙和請(qǐng)求國家保護(hù)；制裁手段，即對(duì)破壞自由的違法者予以懲罰。[7]概覽學(xué)者們的觀點(diǎn)，可以將法律保障自由的一般方式歸納為以下幾種：第一，以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實(shí)現(xiàn)方式。在法律調(diào)整中，權(quán)利規(guī)范確認(rèn)和描述了主體的自由及范圍；義務(wù)中的禁止表達(dá)了對(duì)他人自由不得妨礙的要求；法律對(duì)權(quán)利人自由范圍的確認(rèn)也是對(duì)權(quán)利人和義務(wù)人行使自由的限制。第二，將責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)。保障每個(gè)人的平等自由是絕對(duì)必要的。法律為防止自由可能被濫用這種可能性的出現(xiàn)，就為其設(shè)定了法律責(zé)任，以此向社會(huì)昭示任何人濫用自由必將承擔(dān)不利后果。伴隨著責(zé)任的實(shí)現(xiàn)而來的是由國家實(shí)施的法律制裁。法律通過法律責(zé)任機(jī)制對(duì)自由主體超越自由范圍濫用自由的侵權(quán)行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，并給予其相應(yīng)的懲罰來限制公民自由的行使。第三，設(shè)置國家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)。當(dāng)自由受到侵害，各主體不能自行強(qiáng)制違法者承擔(dān)法律責(zé)任。這時(shí)，國家權(quán)力的介入就成為一種必要。國家通過其專門機(jī)構(gòu)和正當(dāng)程序?qū)σ蛩藶E用自由權(quán)利而遭受損害的自由主體進(jìn)行撫慰和補(bǔ)救，以此來矯正被破壞了的自由秩序，使自由重新回歸應(yīng)有狀態(tài)。如此，法律憑借國家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)了自由權(quán)利的“二次分配”。一方面，遭受侵害的公民重新獲得了被侵奪的自由范圍，另一方面濫用自由權(quán)利侵犯他人自由空間的公民被法律逼回到自己的“領(lǐng)地”。法律對(duì)自由的這種二次調(diào)配機(jī)制，從某種意義上來說，也是對(duì)公民自由權(quán)利行使的合理規(guī)制。

法律確認(rèn)和保障自由需要遵循一定的原則。對(duì)于法律確認(rèn)和保障自由的原則，學(xué)者們有不同主張。例如，卓澤淵教授提出的原則有：目的原則、適當(dāng)原則、利害原則。[8]張文顯教授將其概括為以下四種原則：一是每個(gè)人自由并存原則，即法律所確認(rèn)的自由應(yīng)當(dāng)是所有社會(huì)成員的自由，每一社會(huì)成員的自由應(yīng)當(dāng)是并存的。在權(quán)利義務(wù)的設(shè)置上，法律應(yīng)當(dāng)保證每一社會(huì)成員平等地享有相同的權(quán)利，同時(shí)要合理劃分權(quán)利的邊界以防止沖突出現(xiàn)。二是消極自由之保障原則，即法律應(yīng)當(dāng)保持對(duì)主體行為最大的干預(yù)，僅當(dāng)主體行使自由損害他人和社會(huì)利益時(shí)，得將干預(yù)施于主體之上，即使是為了促進(jìn)被干預(yù)者的福利也不構(gòu)成對(duì)干預(yù)的授權(quán)。三是公益干預(yù)原則，即為了保護(hù)公共利益或促進(jìn)重要的公共福利，可以構(gòu)成對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的授權(quán)。四是積極自由之保障原則，即為了保障主體的某些自由而對(duì)其進(jìn)行干預(yù)是可行和必要的。[9]

三、聚眾淫亂行為性質(zhì)探析

2010年，南京市秦淮區(qū)人民法院以聚眾淫亂罪對(duì)馬堯海等22人追究刑事責(zé)任。南京副教授換妻案重新引起人們對(duì)聚眾淫亂罪的追問與反思。我國刑法第301條規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”對(duì)此，學(xué)者們質(zhì)疑頗多。那么，聚眾淫亂行為到底是屬于公民行使性自由行為還是一種犯罪行為呢？對(duì)聚眾淫亂行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具體分析，不能一概而論。否則，既不利于保障公民個(gè)人自由，也不利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的，還會(huì)造成司法成本的浪費(fèi)。對(duì)聚眾淫亂行為性質(zhì)的把握，應(yīng)綜合考慮自由人權(quán)的保障力度、追責(zé)入罪的合理根據(jù)以及程序運(yùn)作的司法成本這三個(gè)方面。

（一）自由人權(quán)的保障力度

正如馬克思所言：“法典是人民自由的圣經(jīng)?！盵10]現(xiàn)代法治國家的法律無不以保障公民自由人權(quán)為價(jià)值追求。聚眾淫亂行為的定性牽涉到國家公權(quán)力的干預(yù)和公民自由人權(quán)的保障。聚眾淫亂行為從某種意義上來理解就是公民性自由權(quán)的行使。西方性自由主義的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：古典性自由主義、近代性自由主義和現(xiàn)代性自由主義。自西方女權(quán)運(yùn)動(dòng)和性革命興起以來，完全而不受任何限制的性自由主義在西方各國迅速確立并在法律上得到體現(xiàn)。與此同時(shí)，一系列國際公約也從自由人權(quán)的高度對(duì)公民性自由進(jìn)行了規(guī)定。聚眾淫亂行為在西方得到了法律的極大寬容。保護(hù)公民性自由權(quán)已成為一種國際趨勢(shì)。這種趨勢(shì)是西方國家主導(dǎo)和推動(dòng)的，背后當(dāng)然有其深刻的文化背景。我國作為一個(gè)日漸開放、對(duì)外交流愈加頻繁深入、正在致力于推進(jìn)法治現(xiàn)代化的國家不能以傳統(tǒng)價(jià)值觀念為由，無視國際人權(quán)保護(hù)趨勢(shì)，對(duì)其簡(jiǎn)單地否定和排斥。國家對(duì)于聚眾淫亂行為的定性與干預(yù)必須充分考慮給予公民充分的性自由空間，最起碼不侵犯其應(yīng)有的性自由權(quán)利。

（二）追責(zé)入罪的合理根據(jù)

聚眾淫亂行為的定性涉及到刑法犯罪圈的劃定問題。如前所述，國家利用公權(quán)力對(duì)公民個(gè)人性自由進(jìn)行干預(yù)應(yīng)給予公民充分的性自由空間，防止因不當(dāng)干預(yù)侵犯公民應(yīng)有的性自由權(quán)利。刑法作為最嚴(yán)厲的干預(yù)手段，一旦適用不當(dāng)，對(duì)公民個(gè)人人權(quán)的侵犯將不可避免并難以挽回。因此，刑法犯罪圈的劃定一定要審慎。法益侵害理論正是在犯罪圈設(shè)定提供支持性理由過程中應(yīng)運(yùn)而生的。根據(jù)法益侵害理論，一種行為之所以入罪，是因?yàn)槠鋰?yán)重侵害了一種或數(shù)種法益。這種法益可以是刑法保護(hù)的私法益也可以是刑法保護(hù)的公法益。一種行為沒有侵犯到刑法所保護(hù)的法益，抑或侵犯沒有達(dá)到嚴(yán)重程度，就不應(yīng)該將其納入犯罪范疇。對(duì)聚眾淫亂行為，應(yīng)否啟動(dòng)刑法機(jī)器，追究行為人的刑事責(zé)任，關(guān)鍵要看此種行為在行為時(shí)是否嚴(yán)重侵犯了刑法所保護(hù)的法益。如果是，則可以考慮動(dòng)用刑罰；否則，不宜用刑法規(guī)制。

（三）程序運(yùn)行的司法成本

我國正處于社會(huì)矛盾凸顯期，反映在刑事司法領(lǐng)域就是各類刑事案件頻發(fā)。近幾年來，我國惡性刑事案件屢見不鮮，如福建南平“3.23”惡性殺人案、北京大興滅門案、藥家鑫案、李昌奎案等。在這種情況下，雖然國家每年投入大量人力、物力和財(cái)力，但司法資源仍顯緊張。許多在一線工作的公安人員、檢察官以及刑庭法官感到工作任務(wù)重、工作壓力大。聚眾淫亂行為的定性牽涉到刑法犯罪圈的劃定，而犯罪圈的劃定不是孤立存在的。實(shí)體法的變動(dòng)會(huì)帶來一系列程序效應(yīng)。犯罪圈劃定可謂是牽一發(fā)而動(dòng)全身。例如，刑法如將某一種行為納入犯罪圈，那么當(dāng)這種行為出現(xiàn)時(shí)，刑法就要出手。刑罰的機(jī)器一旦啟動(dòng)，整個(gè)刑事訴訟程序也將隨之展開。從公安機(jī)關(guān)偵查到檢察機(jī)關(guān)審查起訴再到法院審理判決、刑罰執(zhí)行部門執(zhí)行，如此下來，一個(gè)犯罪行為的追究就會(huì)牽涉和消耗大量的人力物力財(cái)力。當(dāng)然，如果這種追究實(shí)有必要且有價(jià)值，那么這種投入就應(yīng)另當(dāng)別論。因此，對(duì)聚眾淫亂行為的定性必須要考慮追責(zé)的程序運(yùn)作司法成本和司法效益。

（四）總結(jié)：不同情形下聚眾淫亂行為的性質(zhì)

綜上所述，筆者以為，對(duì)聚眾淫亂行為的性質(zhì)應(yīng)分以下具體情形探討。

第一種情形：參與聚眾淫亂的成員人數(shù)特定、出于本人自愿、不存在威脅、引誘、欺騙、強(qiáng)迫；在封閉的秘密的不易為外人知曉的場(chǎng)所；沒有未成年人參與；成員之間沒有通過諸如互聯(lián)網(wǎng)之類的公共媒介進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)。在此情形下，由于該行為對(duì)外界造成的影響極其有限，沒有威脅到立法者所強(qiáng)調(diào)的公共秩序和善良風(fēng)俗以及公眾的對(duì)于性的情感。同時(shí)，在沒有未成年人參加的情況下，該行為也不存在對(duì)私法益的侵犯。根據(jù)法益侵害理論，這種情況下若將其認(rèn)定為犯罪加以刑罰制裁顯然缺乏合理根據(jù)。若通過刑事訴訟程序追究行為人的刑事責(zé)任必將擠占本就稀缺的司法資源，影響司法對(duì)其他嚴(yán)重犯罪的打擊，司法的投入和產(chǎn)出顯然不成正比，甚至在某種情況下帶來司法的負(fù)效應(yīng)。從證明角度考慮，對(duì)這種十分隱秘的聚眾淫亂行為進(jìn)行偵查取證也將極為困難。在證據(jù)不足、反復(fù)補(bǔ)充偵查的情況下，極易導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的超期羈押，不利于人權(quán)保護(hù)。如此，將對(duì)公民自由人權(quán)造成“二次傷害”。因此，在這種情況下，應(yīng)優(yōu)先考慮公民的個(gè)人自由人權(quán)價(jià)值，勇敢地對(duì)這種聚眾淫亂行為做無罪處理。至于具體的替代性措施，可以考慮道德教化、社區(qū)矯正或者行政處罰。如此，既有利于保障公民個(gè)人自由權(quán)，也有利于合理劃定犯罪圈，還有利于節(jié)約司法成本，提高司法效益，可謂一舉三得。

第二種情形：聚眾淫亂行為雖處于封閉狀態(tài)但因其所處位置仍能為外人感知、行為人之間通過互聯(lián)網(wǎng)等公共媒介進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)、聚眾淫亂成員不特定；或者有未成年人參與。此種情況下，聚眾淫亂行為表面上處于封閉狀態(tài)，實(shí)際上處于開放擴(kuò)張狀態(tài)。隨著時(shí)間的推移，聚眾淫亂行為次數(shù)的增多，知曉該種行為的“聽眾”也會(huì)越來越多。這勢(shì)必會(huì)對(duì)公序良俗和公眾對(duì)性的感情造成影響。其次，行為人通過互聯(lián)網(wǎng)手段進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，極易造成聚眾淫亂行為的傳播和擴(kuò)散?；ヂ?lián)網(wǎng)實(shí)際上已經(jīng)演變成宣傳窗口、傳播通道和展示平臺(tái)，這勢(shì)必會(huì)帶來參與聚眾淫亂行為人數(shù)的增多。當(dāng)人們“紛紛效仿”，“義無反顧”地加入到類似于“換妻”的俱樂部時(shí)，整個(gè)社會(huì)的性道德、性倫理觀念就會(huì)被顛覆，社會(huì)公眾的性價(jià)值觀念也會(huì)陷入一片混亂。第三，未成年人參與聚眾淫亂，一方面由于其身心發(fā)育不成熟，聚眾淫亂行為會(huì)嚴(yán)重地影響其身體發(fā)育；另一方面，未成年人過早地遭受心靈腐蝕，對(duì)其以后的人生觀、價(jià)值觀的樹立以及成長(zhǎng)成才都極為不利。伴隨著聚眾淫亂行為而沾染的其他惡習(xí)有可能導(dǎo)致其走向違法犯罪的道路。因此，此種情況下，聚眾淫亂行為嚴(yán)重地侵害了刑法所保護(hù)的法益。這里既有公序良俗、公眾對(duì)性的特殊情感，也有未成年人的身心健康。因此，對(duì)于這種行為，應(yīng)利用刑罰機(jī)制對(duì)行為人追究責(zé)任。在沒有未成年人參與的案件中，考慮到該種行為沒有直接的被害人和司法資源的嚴(yán)重短缺的現(xiàn)實(shí)國情，可以適用附條件不起訴，在審查起訴環(huán)節(jié)將這種輕微案件分流，以節(jié)約司法資源，同時(shí)還可以避免因關(guān)押這部分人而導(dǎo)致其感染更多的惡習(xí)，不利于其改造和回歸社會(huì)。從這個(gè)角度來說，這種處理也是對(duì)行為人的自由、人權(quán)作出的重大讓步和關(guān)懷。

[1]張文顯等.法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社, 2007:314-315.

[2]賈洛川.試論監(jiān)獄行刑的倫理精神[J].河北法學(xué),2011(10).

[3][德]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京:人民出版社,1995:176.

[4][英]洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳,瞿菊農(nóng)譯.北京:商務(wù)印書館, 1964:36.

[5][法]孟德斯鳩.論法的精神（上篇）[M].張雁秋譯.北京:商務(wù)印書館,1961:154.

[6]張文顯.法哲學(xué)范疇研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001: 210-211.

[7]卓澤淵.法的價(jià)值論[M].北京:法律出版社,1999:407.

[8]卓澤淵.法的價(jià)值論[M].北京:法律出版社,1999:406.

[9]張文顯等.法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社, 2007:324.

[10][德]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京:人民出版社,1995:176.

D914

A

1673―2391(2013)10―0044―03

2013-04-08 責(zé)任編校：陶 范