詹翔宇

（解放軍西安政治學(xué)院，陜西 西安710068）

美國違憲審查制度的可移植性探究

詹翔宇

（解放軍西安政治學(xué)院，陜西 西安710068）

以具體的案例為切入點(diǎn)，從美國的政治、社會(huì)背景以及三權(quán)分立的權(quán)力結(jié)構(gòu)出發(fā)，闡釋美國違憲審查制度本身存在的諸多問題以及在現(xiàn)行制度下某些問題的不可解決性，從而引發(fā)對(duì)美國違憲審查制度的進(jìn)一步思考，并進(jìn)行解釋，為何諸多國家在對(duì)美國違憲審查制度進(jìn)行全面移植或部分移植后，卻無法收到預(yù)期的效果。最終得出美國違憲審查制度難以移植的結(jié)論。

美國；違憲審查；移植

一、案情簡(jiǎn)介

首先簡(jiǎn)單介紹羅伊案。羅伊是德克薩斯州一個(gè)未婚先孕的母親，她想去墮胎。但根據(jù)德克薩斯州的刑法典，除了母親生命處于危險(xiǎn)之中的情況，墮胎都是違法的，如果醫(yī)生擅自給懷孕的婦女實(shí)施墮胎手術(shù)，也會(huì)被起訴。在一些律師的幫助下，羅伊對(duì)該法典的合憲性產(chǎn)生了質(zhì)疑，便向德克薩斯州的聯(lián)邦地區(qū)法院提起了上訴。法院認(rèn)為，基于聯(lián)邦憲法第九和第十四修正案，該法典確實(shí)侵犯了羅伊的隱私權(quán)，同時(shí)還存在自身的表述不清晰和管轄范圍過大問題。但是，法院否決了羅伊的訴訟請(qǐng)求。隨后，案件中所有的當(dāng)事人都上訴到美國聯(lián)邦第十五巡回法院，第十五巡回法院讓他們直接上訴到聯(lián)邦最高法院。最后，聯(lián)邦最高法院審理了本案，以7：2的票數(shù)達(dá)成了多數(shù)意見，支持了羅伊的全部請(qǐng)求，宣布德克薩斯州刑法典有關(guān)墮胎部分的違憲，布萊克門大法官發(fā)表了法庭意見。

聯(lián)邦最高法院判決婦女有權(quán)墮胎，且妻子墮胎時(shí)可以不征得丈夫的同意，這一判決立即引起了美國整個(gè)司法體系以及社會(huì)的巨大關(guān)注，觀點(diǎn)多種多樣，褒貶不一。羅伊案判決之后，雖然婦女的墮胎權(quán)利得到了聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可，但醫(yī)院對(duì)實(shí)施墮胎仍然非常保守。判決3年之后，絕大多數(shù)公共和私立醫(yī)院還沒有做過一起墮胎手術(shù)；很多婦女不得不長途跋涉到外縣、甚至外州，履行最高法院承諾給她們的憲法權(quán)利。之后，聯(lián)邦最高法院在馬赫案和哈里斯案中的判決，則給了羅伊案判決執(zhí)行一記響亮的耳光：最高法院裁定，政府不得向墮胎婦女提供醫(yī)療補(bǔ)助金。在1992年計(jì)劃生育聯(lián)盟Pennsylvania東南分部訴凱西案中，最高法院又部分地支持了Pennsylvania一項(xiàng)管制墮胎的法律。在這兩個(gè)案件中，法院分別判決各州和公立醫(yī)院沒有責(zé)任為墮胎提供任何資助，也沒有責(zé)任允許他們的設(shè)備被用來墮胎。最高法院的一紙判決，非但不能消除長期形成的意見分歧，而且還催生了美國社會(huì)中完全對(duì)立的兩派：反對(duì)墮胎合法化的生命派和支持墮胎的選擇派。爭(zhēng)論的雙方并不滿足口頭上的辯論，他們還竭力鼓動(dòng)州議會(huì)和聯(lián)邦國會(huì)出臺(tái)各種禁止或允許墮胎的法律，從而使墮胎政治化。

20世紀(jì)80和90年代，保守的共和黨連續(xù)執(zhí)政12年，特別是所謂的“里根革命”推動(dòng)了美國社會(huì)趨向保守。在這一背景下，最高法院對(duì)墮胎問題的看法發(fā)生了微妙的變化。經(jīng)過馬赫案、哈里斯案以及凱西案之后，雖然最高法院并沒有推翻羅伊案確立的司法先例，但已經(jīng)從其當(dāng)初所持的最大限度保護(hù)婦女墮胎權(quán)的立場(chǎng)上后退了不少。最高法院的這一轉(zhuǎn)變，似乎希望減弱生命派與選擇派之間的尖銳對(duì)抗。但事實(shí)上，最高法院的做法并沒有產(chǎn)生令人滿意的效果。

二、美國違憲審查的合憲性探討

美國違憲審查制度始于1801年的馬伯里訴麥迪遜一案，聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾通過判決確認(rèn)了法院對(duì)憲法的解釋權(quán)，從而確立了美國歷史上的違憲審查制度。但違憲審查制度在建立之初就遭到了許多強(qiáng)有力的反對(duì)，賓夕法尼亞州最高法院的法官吉布森就在伊金訴羅布案中對(duì)其作出了經(jīng)典的司法上的辯駁。吉布森法官首先承認(rèn)憲法有可能與國會(huì)立法相矛盾，如兩法相抵觸，憲法當(dāng)然高于立法，但不應(yīng)由司法機(jī)關(guān)宣布它違憲無效。他說，如果由司法機(jī)關(guān)宣布違憲立法無效，那么“司法機(jī)關(guān)則是特殊的部門，可以修改立法，可以糾正立法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤，我們?cè)趹椃ǖ哪膫€(gè)條文中可以找到這種特殊地位呢？宣布一部根據(jù)憲法規(guī)定的形式制定的法律無效，這不是篡奪立法權(quán)嗎？司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是解釋法律，而不是審查立法者的權(quán)力?！逼鋵?shí)，馬歇爾大法官在馬伯里案中只是解釋了憲法高于其他法律，居于最高地位，關(guān)于這一點(diǎn)，幾乎無人表示反對(duì)。但是，承認(rèn)憲法高于國會(huì)通過的其他法律，并非就表示美國聯(lián)邦和州的法院就有權(quán)力來行使違憲審查權(quán)，而且，美國的違憲審查制度雖已確立，但是理論和實(shí)踐中的司法主權(quán)問題、國會(huì)和聯(lián)邦最高法院對(duì)合眾國憲法的解釋權(quán)占有問題，至今仍然沒有提出令人信服的說法。更值得我們深思的是，作為司法審查之起源的馬伯里訴麥迪遜案，體現(xiàn)的不是對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊崇而是輕視：盡管法院承認(rèn)馬伯里道義上應(yīng)當(dāng)獲得治安法官委任狀，但他的權(quán)利最終還是成了法院政治考慮的犧牲品。①有美國憲法學(xué)者認(rèn)為，馬伯里訴麥迪遜案的判決實(shí)際上是當(dāng)時(shí)聯(lián)邦黨和民主共和黨斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。根據(jù)當(dāng)時(shí)的政治、法律環(huán)境，即便馬歇爾大法官在判決中命令麥迪遜發(fā)出治安法官委任狀，麥迪遜也完全可以拒不履行判決，這樣只會(huì)進(jìn)一步削弱最高法院的司法權(quán)威。馬歇爾通過認(rèn)定《1789年司法條例》第13款違憲的方式來否定最高法院對(duì)案件的初審權(quán)，將案件撤銷，這樣既避免了與行政權(quán)發(fā)生直接沖突，同時(shí)還確立了最高法院對(duì)憲法的最終解釋權(quán)?？梢哉f，該案判決在政治上的考量已經(jīng)遠(yuǎn)超出法律救濟(jì)的范疇，對(duì)當(dāng)事人馬伯里的權(quán)利訴求也有所忽視。美國聯(lián)邦最高法院也并沒有將保護(hù)個(gè)人權(quán)利作為其違憲審查的目的。一般來看，個(gè)人的憲法權(quán)利是穩(wěn)定的，它本不因時(shí)代的變化而有所不同，但它卻沒有受到法院的穩(wěn)定保護(hù)。1919年的申克案和阿布拉姆斯案，1927年的惠特尼案，都是美國聯(lián)邦最高法院對(duì)人權(quán)進(jìn)行踐踏的典型案例。聯(lián)邦最高法院的判決對(duì)于美國政治形勢(shì)的屈從，不言而喻。

一般認(rèn)為，美國最高法院的界限是政治問題不審查。但在1857年的斯科特案中，坦尼大法官宣布法院以7:2達(dá)成多數(shù)判決，認(rèn)為曾經(jīng)是奴隸而后又在自由州生活過的司考特不是美國公民，沒有權(quán)利向最高法院提起訴訟，這成為了臭名昭著的錯(cuò)誤判決。最高法院在內(nèi)戰(zhàn)前夕作出這樣的判決，受到林肯總統(tǒng)的大肆攻擊。他在1861年的就職演講中指出，對(duì)于奴隸制這樣一個(gè)關(guān)系到全體美國人民命運(yùn)的重大決策不能受到最高法院的決定的永久束縛，因?yàn)槿绻菢拥脑?，“人民將停止成為自己的主人，而因此將自己的?quán)力拱手交給那個(gè)具有影響力的不可一世的法壇?！雹贏braham Lincoln,First InauguralAddress(4March 1861),in Messagesand Papers,vol.7,3206-3213.而馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中確立的政治問題不審查原則，也未能被之后的法官們遵守。羅斯?？偨y(tǒng)在剛開始推行新政時(shí)，新政措施屢屢遭到聯(lián)邦最高法院的否決，他一怒之下轉(zhuǎn)而進(jìn)行“法院填塞”計(jì)劃，要把聯(lián)邦最高法院的法官人數(shù)從9名增加到15名，這個(gè)計(jì)劃雖然未在參議院通過，但最高法院卻不敢再反對(duì)新政立法了。

在馬伯里案中，馬歇爾大法官認(rèn)為，如果法院不能對(duì)國會(huì)的立法進(jìn)行審查，那么議會(huì)將變成全能的上帝。但是，他并沒有告訴我們，為什么阻止議會(huì)變成全能上帝的權(quán)力就只能掌握在法院手中，而聯(lián)邦憲法的制定者們，也同意將這一權(quán)力授予法院。所以，支持美國法院擁有違憲審查權(quán)的觀點(diǎn)都建立在一個(gè)前提上，就是違憲審查權(quán)自然而且只能歸于法院手中，這在邏輯上是矛盾的。

三、美國違憲審查的不可移植性

從前文得知，美國的違憲審查制度在運(yùn)行當(dāng)中，已經(jīng)存在諸多問題。一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果顯示，1995年，當(dāng)蓋洛普開始調(diào)查這個(gè)問題時(shí)，投票結(jié)果是56%對(duì)33%的人支持墮胎；而現(xiàn)在，這條線已然被越過，51%的人宣稱反對(duì)墮胎，而只有42%的人傾向于支持墮胎。從過去的個(gè)人信仰發(fā)展到法律約束，這是一個(gè)飛躍。35年來，大部分的美國人一直期望墮胎在必要的限制下合法，但是旨在產(chǎn)生更多限制的趨勢(shì)變得顯而易見。雖然美國的違憲審查制度至今仍然沒有被廢止，甚至運(yùn)行良好，但是這些情況與美國的總統(tǒng)制、美國國民對(duì)憲法的尊崇，美國的歷史等特殊情況息息相關(guān)。所以，美國聯(lián)邦最高法院代替人民作出的判決，究竟具有多大的意義，而美國式違憲審查是否真的像人們宣揚(yáng)的那樣好，亦值得思考。那么，除了美國式違憲審查制度內(nèi)在的缺陷和問題外，它不能移植到別的國家有什么其他的原因嗎？

首先，從歐洲來看，美國違憲審查的理論和實(shí)踐對(duì)歐洲產(chǎn)生了重大影響，人民主權(quán)和三權(quán)分立為歐洲所稱道。然而，美國式的違憲審查卻未能在歐洲建立起來，歐洲各國大都根據(jù)其特殊國情建立起了各具特色的違憲審查制度。其中，主要有兩種模式：一種是以英國為代表的立法機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式；另一種是由專門機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)的模式。英國模式的特點(diǎn)是，法院無權(quán)審查議會(huì)的立法。但在歐盟一體化進(jìn)程加劇的今天，情況有所改變，英國也在2009年將最高法院從上議院中分離出來，成為獨(dú)立于議會(huì)和政府的司法機(jī)構(gòu)。而第二種模式又分為以德國為代表的憲法法院制度和以法國為代表的憲法委員會(huì)制度兩種。德國1949年的基本法規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院具有相當(dāng)廣泛的司法管轄權(quán)，有權(quán)審理的案件涵蓋了抽象的法規(guī)審查制度、具體的法規(guī)審查等6個(gè)領(lǐng)域。法國1946年設(shè)立憲法委員會(huì)，其基本出發(fā)點(diǎn)是為了維護(hù)議會(huì)的優(yōu)越地位，而1958年戴高樂總統(tǒng)建立“法蘭西第五共和國”時(shí)根據(jù)憲法設(shè)立憲法委員會(huì)的基本出發(fā)點(diǎn)則是為了維護(hù)總統(tǒng)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。在后來的實(shí)踐中，法國憲法委員會(huì)又逐步演變?yōu)槠胶饬⒎C(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)權(quán)力、保障公民權(quán)利和自由的機(jī)關(guān)。

那么，為什么歐洲各國的法院都難以掌握違憲審查的權(quán)力？第一，從現(xiàn)實(shí)情況來看，各國的違憲審查權(quán)不是掌握在議會(huì)手中，就是掌握在專門的違憲審查機(jī)構(gòu)手中。以英國為例，“光榮革命”后，英國迅速確立了議會(huì)的至高地位。在這樣的前提下，英國法院要像美國的法院一樣，對(duì)議會(huì)通過的立法進(jìn)行審查是難以想象的，也是不可能實(shí)現(xiàn)的。而法、德等國家的違憲審查制度則是建立在凱爾森法律規(guī)則的等級(jí)階梯理論之上，其淵源是凱爾森的專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督說。該說認(rèn)為，隨著政治實(shí)踐的發(fā)展，國家權(quán)力分配必然產(chǎn)生一定的變化，此時(shí)，需要打破國家權(quán)力的傳統(tǒng)分類，去尋找一種新的制衡力量，即第四種力量，去負(fù)責(zé)監(jiān)督前三種權(quán)力，以確保它們?cè)趹椃ǚ秶鷥?nèi)運(yùn)行。這種理論根本沒有為法院行使違憲審查權(quán)留下任何空間。第二，歐洲普通法院的法官無力實(shí)施違憲審查。歐洲的法官幾乎都是職業(yè)法官，他們年紀(jì)輕輕就進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，大半是熬成老資歷才被提升到上級(jí)法院。他們無法像美國的法官一樣，不受政治壓力的影響而自由判決。

另外，歐洲的意大利、比利時(shí)等國曾經(jīng)實(shí)行過美國式的違憲審查制度，然而都失敗了。意大利在戰(zhàn)后建立起憲法法院之前，曾在一段時(shí)間內(nèi)采用過美國模式。違憲審查，特別是普通法院對(duì)立法的司法審查，曾在意大利討論過很長時(shí)間，大規(guī)模的討論和法國、德國的討論差不多發(fā)生在同一期間。意大利是唯一一個(gè)美國模式的試驗(yàn)者，從最高法院1947年7月28日的判決開始，并隨著1956年憲法法院的建立而終結(jié)。這試驗(yàn)不能說是成功的，就像卡佩萊蒂和科恩強(qiáng)調(diào)的那樣：“普通的職業(yè)法官，特別是最高上訴法院和其它上訴法院的老年法官，在貫徹執(zhí)行高度綱領(lǐng)化的進(jìn)步主義的憲法時(shí)干得極為糟糕，因此強(qiáng)烈反對(duì)對(duì)反社會(huì)的或獨(dú)裁主義的立法進(jìn)行分類?！雹貱appellettiand Cohn,Compartive Constitutional Law,p.14.總之，在制憲會(huì)議中，支持凱爾森模式的人占了上風(fēng)，實(shí)施中的遲延只不過更加說明了要讓美國模式適應(yīng)意大利的情況是多么艱難。

其次，從世界其他國家和地區(qū)來看，也不具備完全移植美國式違憲審查的條件和土壤。非洲和拉丁美洲大多數(shù)國家尚無法治可言，更別說建立違憲審查制度了。中國的情況與美國差異太大，國民的法治觀念薄弱，法院的權(quán)威與公正性也沒有樹立起來。法院行使違憲審查權(quán)缺乏必要的社會(huì)和法治條件。

那與美國政治經(jīng)濟(jì)情況類似的加拿大如何呢？加拿大于1982年加入了《權(quán)利自由憲章》，同時(shí)也引進(jìn)了違憲審查制度。但是憲章只適用于公權(quán)力部門，并不適用于私人領(lǐng)域，加上以憲章為理由進(jìn)行訴訟的成本較高，使得加拿大在對(duì)抗就業(yè)、居住、商業(yè)等領(lǐng)域的歧視問題上，聯(lián)邦和各省的人權(quán)法案仍然扮演著重要的角色。加拿大的違憲審查非?；钴S，學(xué)者們認(rèn)為這是因?yàn)橛小安焕頃?huì)條款”的設(shè)計(jì)，反而使得加拿大的最高法院敢于宣告法律違憲。因?yàn)槠涿裰髡?dāng)性不足的問題，已經(jīng)有“不理會(huì)條款”作為彌補(bǔ)，就算其解釋得不好，立法機(jī)關(guān)也可以將之推翻，反而使得大法官在作違憲審查時(shí)心中沒什么顧忌。由此可知，加拿大的違憲審查，與美國有著較大的差別，最根本的區(qū)別在于，加拿大聯(lián)邦的最高法院不擁有隨意否決國會(huì)立法的權(quán)力，最多只會(huì)作警告性裁判，對(duì)立法的效力并無影響；或者給予立法者翻案的機(jī)會(huì)，最終決定權(quán)仍在國會(huì)手中。

四、結(jié)論

由上可知，美國違憲審查制度具有不可移植性，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，該制度本身在運(yùn)行的過程中存在著諸多問題。如法院行使違憲審查權(quán)的憲法依據(jù)在哪里？在司法主權(quán)尚未建立的情況下，這種權(quán)力的界限又在哪里？當(dāng)法院的判決與民意沖突，而后又不得不通過修改先例以順應(yīng)民意時(shí)，法院的形象和法律的至高無上性受到損害時(shí)，究竟是權(quán)力行使的方式不對(duì)，還是法院根本就不應(yīng)該擁有這種權(quán)力呢？在美國政治斗爭(zhēng)日益激烈的今天，最高法院日益成為政治斗爭(zhēng)的舞臺(tái)，在布什訴戈?duì)柊负?，任何人都無法否認(rèn)最高法院的政治性，它的意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)與個(gè)人偏好。但是，正如戈?duì)栐?000年大選失敗后說的那樣，“現(xiàn)在最高法院已經(jīng)說話。盡管我不同意最高法院的判決，但我接受它?！雹谌螙|來等著：《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年版，第502頁。美國司法審查制度中存在的很多問題都消解于各種形式。然而，各種形式的消解并不能說明該制度本身不存在問題。

其次，各國社會(huì)和政治狀況不同，不具備完全移植美國式違憲審查的前提和條件。正如凱爾森說的那樣，違憲審查的自然本性是政治，無論法院如何將自己獨(dú)立于政治之外，它都逃脫不了政治的影響，而生活在政治的陰影之下。因?yàn)槠渌麌液茈y擁有與美國相同的政治和社會(huì)背景，因此，美國式違憲審查的移植通常都會(huì)遭到強(qiáng)烈抵制，或無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

[1][美]考克斯.法院與憲法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.

[2]任東來.美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案[M].北京:中國法制出版社,2004.

[3][美]戴維·M.奧布萊恩.風(fēng)暴眼：美國政治中的最高法院[M].胡曉進(jìn)譯.上海:上海人民出版社,2010.

[4][美]PaulBrest.憲法決策的過程：案例與材料（下冊(cè)）[M].陸符嘉等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.

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1673―2391(2013)10―0019―03

2013-05-24 責(zé)任編校：江 流