林莉紅

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

行政訴訟訴前程序是指行政復(fù)議這一在當(dāng)事人提起行政訴訟之前必須或可能經(jīng)過的程序。訴前程序的設(shè)置應(yīng)考慮被訴行政行為的性質(zhì)、行政復(fù)議制度本身的特點(diǎn)和規(guī)律性，并與行政訴訟若干具體規(guī)定相銜接。行政復(fù)議與行政訴訟是行政糾紛解決機(jī)制中最主要的兩個途徑，正確處理二者之間的關(guān)系，是科學(xué)、合理地構(gòu)建多元行政糾紛解決機(jī)制的前提。

一、訴前程序的含義與稱謂

訴前程序，是指為解決行政爭議，在當(dāng)事人向法院提起行政訴訟之前必須或者可能經(jīng)過的一個程序。具體到我國的法律體系中，主要是指行政復(fù)議程序。依據(jù)某些單行法律、法規(guī)，當(dāng)事人在向人民法院提起行政訴訟之前，必須經(jīng)過行政復(fù)議程序。而在某些領(lǐng)域中，則可以由當(dāng)事人選擇先經(jīng)過行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再提起行政訴訟，或者直接向人民法院提起行政訴訟。

訴前程序是一個以行政訴訟為視角的用語。雖然其所指稱的對象很明確，就是行政復(fù)議制度（隨著制度的發(fā)展，也可能并不是唯一的制度），但當(dāng)我們說到訴前程序時，其意義很明確，是為了研究與行政訴訟制度有關(guān)的問題。主要涉及行政訴訟的受案范圍、提起條件等，同時也涉及行政復(fù)議如何與行政訴訟相銜接的問題。其前提是糾紛解決機(jī)制系統(tǒng)化和行政救濟(jì)理論。

訴前程序的稱謂涉及兩個問題。一是相對于行政訴訟而言，我國行政復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)如何稱謂，比如，是叫做訴前程序還是前置程序，抑或其他的稱謂；二是就行政復(fù)議程序本身而言，以何種名稱稱謂之。就后者而言，現(xiàn)有制度上，我國稱之為行政復(fù)議。類似的制度，我國臺灣地區(qū)沿襲舊中國法律制度，稱之為訴愿。日本在戰(zhàn)前稱之為訴愿，戰(zhàn)后稱為行政不服審查。王名揚(yáng)先生研究法國行政法，將其稱之為行政救濟(jì)。而德國行政法上，目前學(xué)者在翻譯中一般稱其為異議決定。對此，如有立法加以規(guī)范，沿用立法上的稱謂即可，僅在對外國法的翻譯上有斟酌之余地。本文此處所說之稱謂問題，主要涉及前一問題，即相對于行政訴訟而言，怎樣的詞匯表述更加符合這一制度在整個行政救濟(jì)體系甚至整個糾紛解決機(jī)制中的地位與特點(diǎn)的問題。

當(dāng)事人在向法院提起行政訴訟之前，必須或者可能要經(jīng)過行政復(fù)議程序。在以行政訴訟為視角研究相關(guān)問題時，對于這個程序，學(xué)界一直使用“前置程序”的稱謂。①我國大陸地區(qū)的大量有關(guān)行政法和行政訴訟法的教材與論著中均使用這一概念。如張尚鷟主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1990年版，第251-253頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第268-273頁；張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版；馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第266-273頁；江必新：《中國行政訴訟制度的完善——行政訴訟法修改問題實務(wù)研究》，法律出版社2005年版，第171-180頁；周漢華主編：《行政復(fù)議司法化：理論、實踐與改革》，北京大學(xué)出版社2005年版，第325-327頁?！扒爸贸绦颉狈Q謂是沿用我國臺灣學(xué)者的用法。我國在改革開放后法學(xué)研究興起的初始階段，由于法制傳統(tǒng)和語言原因，學(xué)界對外國法的研究比較缺乏，我國大陸行政法學(xué)者深受我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)研究的影響。例如早期關(guān)于行政訴訟、行政救濟(jì)詞條的解釋很多都以舊中國和我國臺灣地區(qū)的定義作為參照，這些詞語大多來源于舊中國和我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行法律。如1981年我國恢復(fù)法制建設(shè)以后出版的一本較早的辭書《法學(xué)詞典》關(guān)于行政訴訟的解釋從用語到制度結(jié)構(gòu)的描述都基本參照舊中國和我國臺灣地區(qū)有關(guān)制度。比如，行政訴訟是“行政救濟(jì)方式的一種。指當(dāng)事人因國家行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)奶幏侄率蛊錂?quán)利或利益遭受損害，經(jīng)向原處分機(jī)關(guān)的直接上級機(jī)關(guān)提出訴愿后，對其作出的決定仍有不服，轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的司法機(jī)關(guān)（如行政法院）再次提出申訴，請求撤銷或變更原處分或原決定的程序。”[1](p275)而在這種情況下，行政訴訟以及前置程序等詞語的使用，不可避免地會受到我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)研究的影響。

筆者自1987年開始研究中國的行政訴訟制度。作為初生牛犢，筆者沒有趨同當(dāng)時學(xué)界慣用之前置程序的提法，在討論行政訴訟領(lǐng)域涉及行政復(fù)議制度問題時，使用的都是訴前程序一詞。正式使用訴前程序一詞是在我的碩士學(xué)位論文中，[2](p5)其中一個問題研究“行政復(fù)議是否為行政訴訟必須的訴前程序問題”。而最早在公開出版物中使用該詞是在1992年由武漢大學(xué)出版社出版的《行政訴訟法概論》一書中。該書中有簡單說明：“前置程序的提法帶有‘訴訟中的程序把它往前放’的意思，為求用語的準(zhǔn)確性，避免誤解，本書直觀地稱其為‘訴前程序’”。[3](p139)時至今日，筆者仍然認(rèn)為使用訴前程序一詞能夠較為準(zhǔn)確地表達(dá)行政復(fù)議之于行政訴訟的關(guān)系。

第一，比前置程序一詞更直觀、恰當(dāng)?shù)乇硎鲂姓?fù)議對于行政訴訟的特點(diǎn)。“置”，是放在意思?！扒爸谩北硎尽胺旁谇懊妗?，字面上容易將其理解把一個本來是訴訟中的程序放在前面。而“訴前”，即“訴訟之前”，表示訴訟之前必須或者可能經(jīng)過的一個程序。

第二，表明了行政復(fù)議程序的獨(dú)立性。行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)是一種獨(dú)立的，具有自身價值和功能的程序，而非行政訴訟的附屬物。其與行政訴訟程序相關(guān)聯(lián)之處在于，由于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)處理糾紛各自的特點(diǎn)，基于行政救濟(jì)系統(tǒng)化的理論，法律有必要規(guī)定在當(dāng)事人向法院提起訴訟前必須經(jīng)過這個程序，或者遵從當(dāng)事人意愿經(jīng)其選擇而可能經(jīng)過這個程序。因此，不存在訴訟中的程序把它往前放的意思。

其實，按詞源和語義，在中國古代漢語中，“訟”為民事訴訟，刑事訴訟被稱之為“獄”，所謂“聽訟”與“斷獄”。因此，似乎應(yīng)當(dāng)叫“訟前程序”。當(dāng)代學(xué)界在使用“訴”、“訟”兩個字時幾乎是不做區(qū)分，甚至更傾向于用“訴”，如訴累與訟累中，大家似乎更傾向于用“訴累”。故筆者也還是使用“訴前”二字，而稱之為訴前程序。

訴前程序與審前程序是有區(qū)別的。審前程序是指在人民法院受理案件后至開庭審理之前進(jìn)行的程序，主要是進(jìn)行訴答、證據(jù)交換和整理爭點(diǎn)等活動，以方便隨后的開庭審理。審前程序是人民法院在訴訟進(jìn)行過程中的一個程序。而訴前程序本身與法院并無關(guān)系，是行政機(jī)關(guān)主持進(jìn)行糾紛處理活動的程序，只是由于其在訴訟前發(fā)生，從訴訟法的角度，稱之為訴前程序。

訴前程序雖然是一個與行政訴訟性質(zhì)迥異的獨(dú)立的程序，但與行政訴訟具有直接的聯(lián)系。行政訴訟法修改時應(yīng)當(dāng)一并考慮行政復(fù)議制度之完善問題。而行政復(fù)議法修改也需要結(jié)合行政訴訟法的特點(diǎn)慎重考量其本身的制度定位。行政訴訟制度與行政復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)一并設(shè)計，使之協(xié)調(diào)、優(yōu)化，以充分發(fā)揮各自在解決行政糾紛、實施權(quán)力監(jiān)督與權(quán)利救濟(jì)方面的優(yōu)勢。如果不將行政訴訟法修改與行政復(fù)議制度結(jié)合起來綜合考慮，則有可能顧此失彼，難以實現(xiàn)糾紛解決機(jī)制系統(tǒng)化。

我國臺灣地區(qū)在修訂“行政訴訟法”時就是一并對“訴愿法”進(jìn)行修訂的。臺灣行政訴訟法修正草案于1998年10月2日在臺灣“立法院”三讀通過，同月28日公布。訴愿法修正草案之通過日期和公布日期與行政訴訟法修正草案一致。日本在二戰(zhàn)后修訂《行政案件訴訟法》與《行政不服審查法》，也是兩法一并考慮并且是同日實施的。

二、行政復(fù)議的性質(zhì)與特點(diǎn)

性質(zhì)指一個事物所具有的天然屬性與天生特質(zhì)。制度的性質(zhì)則是指該制度一經(jīng)確定，就由于其產(chǎn)生的土壤和環(huán)境，更由于其制度內(nèi)容，而具有的某種屬性。筆者認(rèn)為行政復(fù)議與行政訴訟具有同樣的性質(zhì)，即解決行政管理領(lǐng)域的糾紛，維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，監(jiān)督并促使行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。無論制定者在建立這兩種制度時的立法意圖如何，行政復(fù)議與行政訴訟天然就具有這樣的屬性和特質(zhì)。但立法者可以在該制度的性質(zhì)中選擇所要達(dá)到的立法目的，通過具體條文加以規(guī)定，以達(dá)致實現(xiàn)。對于行政復(fù)議、行政訴訟制度，立法者是可以追求不同的立法目的的。性質(zhì)與目的相互影響。一方面，立法者只能在制度的性質(zhì)中選擇其所希望的屬性加以規(guī)定和追求，不可能脫離事物的性質(zhì)規(guī)定立法目的，否則就可能使得自己制定出來的制度是彼制度而非此制度。如維護(hù)行政權(quán)就不是行政復(fù)議、行政訴訟性質(zhì)所包含之特質(zhì)，如果立法者規(guī)定行政復(fù)議、行政訴訟的目的是維護(hù)行政權(quán)的行使，則可能使得最后建立的制度表現(xiàn)得不倫不類。另一方面，目的的選擇和規(guī)范會決定制度建設(shè)的趨向，使得最后建立起來的制度在事物性質(zhì)的不同方面表現(xiàn)出明顯的差異，這就使制度在客觀上體現(xiàn)為不同的功能。

行政復(fù)議本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)對自己所作出的行政行為進(jìn)行的再審查。既然是再審查，行政復(fù)議就具有以下兩個基本特征，第一，針對行政行為，即行政性；第二，再次審查，即再審查性。

（一）行政性。

行政復(fù)議本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)對自己所作出的行政行為進(jìn)行的再審查。是由有權(quán)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的。這一特點(diǎn)決定了行政復(fù)議之不同于行政訴訟的特點(diǎn)。

1.行政復(fù)議對行政行為的審查強(qiáng)度較高。與行政訴訟相比，行政復(fù)議具有受理范圍大、解決事項廣、處理方式多的特點(diǎn)。如在審理權(quán)限上，復(fù)議機(jī)關(guān)對爭議對象的審查權(quán)比法院對爭議對象的審查權(quán)要大，這主要表現(xiàn)在對不適當(dāng)行政行為和抽象行政行為的審查權(quán)上。行政訴訟對行政不當(dāng)行為的審查權(quán)只限于行政處罰，而行政復(fù)議則可以針對復(fù)議范圍內(nèi)的所有不適當(dāng)行為。對抽象行政行為，行政訴訟法僅規(guī)定人民法院在審理行政案件的過程中在適用上進(jìn)行審查；而《行政復(fù)議法》則規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為時，認(rèn)為具體行政行為的依據(jù)不合法，以及申請人在申請行政復(fù)議時一并提出對有關(guān)規(guī)定的審查申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對于自己有權(quán)處理的事項，應(yīng)當(dāng)依法直接作出處理。對于無權(quán)處理的事項，按照一定的程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。①參見《行政復(fù)議法》第26條、第27條。發(fā)現(xiàn)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)或者其他規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，有權(quán)在其職權(quán)范圍內(nèi)依法予以撤銷或者變更。當(dāng)然，這個特點(diǎn)還是就其與行政訴訟進(jìn)行比較而得來的，并且是可以通過立法加以規(guī)范的。換言之，這樣的范圍、事項和方式的立法規(guī)范，行政訴訟法也可能作出。

2.行政復(fù)議程序中，復(fù)議機(jī)關(guān)的權(quán)限比人民法院的要大。第一，行政復(fù)議程序中，復(fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷原行政決定，也可以直接作出改變即代替被復(fù)議的行政機(jī)關(guān)作出的行政決定。第二，行政復(fù)議程序中，復(fù)議機(jī)關(guān)審查復(fù)議申請時不受申請人申請范圍的限制，而是全面審查。體現(xiàn)這一特點(diǎn)的典型規(guī)定是我國《行政復(fù)議法》第29條：“申請人在申請行政復(fù)議時可以一并提出行政賠償請求，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對符合國家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模跊Q定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法給予賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出行政賠償請求的，行政行為復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，撤銷違法集資、沒收財物、征收財物、攤派費(fèi)用以及財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財產(chǎn)，解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價款。”《行政復(fù)議法》的這一規(guī)定表明，行政復(fù)議機(jī)關(guān)擁有比法院更大的權(quán)力，可以針對申請人沒有提出請求的事項直接作出復(fù)議決定。對行政行為進(jìn)行全面審查，只有行政復(fù)議才可能進(jìn)行，行政訴訟實行不告不理的原則，法院進(jìn)行司法審查的范圍和程度要受到原告訴訟請求的限制，沒有原告申請的事情，法院不能受理、審理和作出裁判。

（二）再審查性。

所謂復(fù)議，即再議一次。行政復(fù)議是由法律規(guī)定的主體（通常為上一級行政機(jī)關(guān)、同級人民政府或法律規(guī)定的機(jī)關(guān)）對行政行為進(jìn)行的再審查。再審查性具有兩方面的含義。

第一，行政復(fù)議針對的應(yīng)當(dāng)是一個正式的行政行為。只有這樣的行政行為才可能對之進(jìn)行再審查。非正式的行政行為不存在再審查的問題。如行政事實行為、行政指導(dǎo)等，是行政機(jī)關(guān)的觀念表示，不可能對之申請行政復(fù)議。相對人認(rèn)為行政事實行為造成自己合法權(quán)益損害時，其救濟(jì)途徑是要求行政機(jī)關(guān)給予賠償（即《行政訴訟法》和《國家賠償法》所要求單獨(dú)提起賠償請求，要先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)處理），或者提起行政賠償訴訟。行政合同也不存在再審查問題。合同一旦簽訂，就不存在復(fù)議問題，對合同有不同意見，涉及的是合同的變更與解除等問題。

第二，行政復(fù)議的目的主要是為了維護(hù)客觀的法律秩序、保證行政行為之合法性與合目的性。因而行政復(fù)議的功能主要表現(xiàn)在對行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督方面，盡管它附帶有保護(hù)公民權(quán)利的功能。對行政行為進(jìn)行再審查之目的是監(jiān)督行政，以促使行政行為合法。作為一項由當(dāng)事人發(fā)動的程序，行政復(fù)議要求程序的啟動者在自身合法權(quán)益受到侵害時提出申請，因而具有救濟(jì)權(quán)利的功能。但一項設(shè)置于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，具有再審查性質(zhì)的制度，不可能以保護(hù)相對人權(quán)益為主要目的。即使立法上規(guī)定為目的（《行政復(fù)議法》不是由行政機(jī)關(guān)制定的，而是由國家立法機(jī)關(guān)制定的），也可能因缺乏正當(dāng)程序要素和具體制度的保障而難以實現(xiàn)。

三、域外法律關(guān)于訴前程序規(guī)定之比較

隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，世界各國越來越重視通過行政程序解決行政糾紛和實施行政救濟(jì)。將行政內(nèi)救濟(jì)作為行政訴訟必經(jīng)或者可能經(jīng)過的訴前程序，已成為一種世界性經(jīng)驗。世界許多國家都有與我國行政復(fù)議相同功能的制度。行政內(nèi)救濟(jì)主要是基于現(xiàn)代行政管理的專業(yè)性和效率性要求而設(shè)置的。按照國家權(quán)力之間的分工，對糾紛的解決權(quán)和權(quán)利的救濟(jì)權(quán)應(yīng)屬于司法權(quán)的內(nèi)容。但由于現(xiàn)代社會的發(fā)展，行政權(quán)力擴(kuò)大，立法逐漸將一些司法裁決權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)。即使是在嚴(yán)格實行三權(quán)分立原則的國家，立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權(quán)的最終控制和監(jiān)督的前提下，逐漸地將對行政糾紛的裁決權(quán)和權(quán)利的救濟(jì)權(quán)交給行政機(jī)關(guān)。“盡管有三權(quán)分立的迂腐教條，向行政機(jī)關(guān)授予審判權(quán)卻一直沒有中斷過。復(fù)雜的現(xiàn)代社會需要行政機(jī)關(guān)具有司法職權(quán)，使這種授權(quán)不可避免”。[4](p55)

各國行政機(jī)關(guān)內(nèi)部解決行政糾紛的制度，雖然名稱不同，但其內(nèi)容、含義基本相同。如英國于1958年制定《行政裁判所與調(diào)查法》，正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟(jì)制度。美國則早在1946年《聯(lián)邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權(quán)。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設(shè)有專門的行政法院，但同時也確立了類似的以原行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān)受理不服請求的制度。如法國的行政救濟(jì)制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規(guī)范了行政申訴制度。融兩大法系特點(diǎn)于一體的日本，于1962年頒布了《行政不服審查法》，確立了今日日本的行政不服審查制度。

在德國，依聯(lián)邦行政法院法的規(guī)定，向行政法院提起行政訴訟，只有撤銷之訴、課予義務(wù)訴訟被明確拒絕的情況，才需要有訴愿作為行政訴訟必經(jīng)的訴前程序。“復(fù)議程序只針對特定的公法爭議，而且應(yīng)在提起撤銷之訴或義務(wù)之訴之前進(jìn)行?！薄叭绻姓C(jī)關(guān)拒絕作出一個授益行政行為，對此提出復(fù)議也是適當(dāng)?shù)??！薄氨M管已提出申請，但行政機(jī)關(guān)卻一直不作為，在這種情況下進(jìn)行復(fù)議是不適當(dāng)?shù)?，也就是說，此時必須提起無需前置程序的義務(wù)之訴（《行政法院法》第75條）。所以，復(fù)議只能在‘反對駁回之訴’之前進(jìn)行。亦即，進(jìn)行‘不作為復(fù)議’是不適當(dāng)?shù)摹４_切地講，在這種情況下，申請人可以而且必須直接提起義務(wù)之訴。”[5](p70)

在法國，行政訴訟被稱為訴訟救濟(jì)，與我國行政復(fù)議相類似的制度叫行政救濟(jì)?！靶姓葷?jì)是當(dāng)事人對于違法和不當(dāng)?shù)男姓袨椋蛐姓C(jī)關(guān)請求矯正的一種救濟(jì)手段，是行政監(jiān)督的一種方式?！薄笆芾硇姓葷?jì)的機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)，即原來作出行政決定的機(jī)關(guān)，及其上級監(jiān)督機(jī)關(guān)。”“法國在大革命后初期，只有行政救濟(jì)制度。當(dāng)事人對于行政決定不服，只能向行政機(jī)關(guān)申訴。法國當(dāng)代最主要的行政訴訟，即撤銷之訴（越權(quán)之訴），是由當(dāng)初的行政救濟(jì)發(fā)展而來。目前，這種訴訟仍然保留行政救濟(jì)的某些特點(diǎn)，例如申訴人毋須權(quán)利受到侵害，只要利益受到損害就可起訴，這種訴訟不要求律師代理，收費(fèi)低廉，只能針對行政決定起訴，都是行政救濟(jì)的特點(diǎn)。”當(dāng)代行政救濟(jì)和訴訟救濟(jì)的聯(lián)系，表現(xiàn)在三個方面：“第一，在某些情況下，提起行政訴訟之前，先要經(jīng)過行政救濟(jì)。首先當(dāng)事人請求行政主體賠償損害時，必須先向有關(guān)的行政機(jī)關(guān)提出。不服行政機(jī)關(guān)的決定，或行政機(jī)關(guān)不作決定時，才能向行政法院起訴。只有公共工程賠償之訴例外，可以不經(jīng)過行政救濟(jì)，直接向行政法院起訴。其次，在例外的情況下，法律規(guī)定在提起行政訴訟之前，必須先經(jīng)過行政救濟(jì)。例如，1978年7月17日的行政和公眾關(guān)系法，規(guī)定公民有權(quán)查閱行政決定的文件。為了保證這個法律的執(zhí)行，法律規(guī)定成立一個文件了解委員會，以保證公民查閱文件的自由，在行政機(jī)關(guān)拒絕公民查閱文件時，公民必須先向委員會申訴以后，才能提起行政訴訟。1987年12月31日的行政訴訟改革法第13條規(guī)定，政府在咨詢最高行政法院意見后，可以制定條例，規(guī)定對于行政合同和行政主體的損害賠償之訴，在提起任何訴訟和仲裁之前，必須先經(jīng)過行政救濟(jì)或者和解。第二，在例外的情況下，行政救濟(jì)的措施，只能在行政訴訟有效期間內(nèi)采取。申請行政救濟(jì)和申請訴訟救濟(jì)不同。沒有時間的限制。但是在例外情況下，行政救濟(jì)的期間受行政訴訟期限的限制。例如行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或在當(dāng)事人申請行政救濟(jì)時撤銷對當(dāng)事人或第三人創(chuàng)設(shè)權(quán)利的違法行政處理。只能在行政訴訟有效期間以內(nèi)采取。第三，提起行政訴訟的期間，因行政救濟(jì)而延長。第三人提起行政訴訟的期間，法律規(guī)定有一定的限制。超過法定的期間后，不能再提起行政訴訟。但是第三人如果在能夠提起行政訴訟的期間內(nèi)。首先申請行政救濟(jì)時，則第三人提起行政訴訟的法定期間，只在行政救濟(jì)決定以后才開始進(jìn)行。”①學(xué)者王名揚(yáng)先生對法國行政救濟(jì)與訴訟救濟(jì)制度及其關(guān)系進(jìn)行了較為全面的研究，可參見王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第535-541頁。

日本行政訴訟制度的發(fā)展與該國憲政制度發(fā)展密切相關(guān)。其中訴前程序設(shè)置也隨著國家憲政制度、行政訴訟制度的發(fā)展變化而呈現(xiàn)出同樣的發(fā)展變化軌跡。明治憲法，屬于德國、奧地利型的君主立憲憲法。明治憲法下的行政審判制度，也系模仿大陸法系國家的制度而建立起來的。其行政裁判制度，具有強(qiáng)烈的行政權(quán)自我控制的色彩，將行政案件的審判排除在普通法院之外，交由行政法院專門管轄。就訴愿與訴訟的關(guān)系而言，《行政裁判法》第17條規(guī)定了訴愿為提起行政訴訟必經(jīng)的先行程序，即采取訴愿前置主義。②參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第1237頁，此部分著者為蔡志方；另見鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第298、315頁?！度毡緡鴳椃ā芬?guī)定司法權(quán)專屬于最高法院及屬于其系統(tǒng)的下級法院的精神，取消了由行行政法院受理、審理行政案件的作用，改由普通法院受理、審理行政案件。日本在1948年制定了《行政案件訴訟特例法》，實行訴愿前置主義?！罢埱笮姓d違法處分的撤銷變更的訴訟，對于該處分，在法令上開設(shè)了訴愿途徑的情況下，原則上，在向法院起訴之前，首先必須經(jīng)過訴愿途徑請求裁決?！盵6](p704)二戰(zhàn)后，1962年10月1日施行《行政案件訴訟法案》和《行政不服審查法案》，關(guān)于訴愿與訴訟的關(guān)系，采取自由選擇主義，“原則上廢除了訴愿前置主義，將提起訴訟，還是提起審查請求，或者同時提起訴訟和審查請求，委任給原告的自由選擇?！盵6](706)試圖廣泛保障國民向法院的出訴權(quán)（起訴權(quán)）。不過，在實施中，本來作為例外的審查請求前置主義還在起作用。它也幾乎適用于與國民日常生活具有密切聯(lián)系的處分?！薄耙虼?，可以說現(xiàn)實上，原則與例外的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生倒置。當(dāng)然，即使在采取審查請求前置主義的情況下，（1）自有請求審查提起之日起經(jīng)過三個月仍未作出裁決時；（2）為了避免由于處分、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)而產(chǎn)生顯著損害，認(rèn)為有緊急必要時；以及（3）有其他不經(jīng)過裁決程序的正當(dāng)理由時，也可以不經(jīng)過裁決程序直接提起撤銷處分的訴訟?！雹蹍⒁奫日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第238-239頁；楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第696-697頁。另外，在居民訴訟中，實行訴愿前置。

綜上，大陸法系國家和地區(qū)行政訴訟制度發(fā)展的早期，一般要求行政機(jī)關(guān)的先行處理為提起行政訴訟必經(jīng)的訴前程序。其歷史背景是自由資本主義時期行政行為方式和救濟(jì)機(jī)制的單一性，以及由此形成的撤銷訴訟中心主義的訴訟模式。隨著社會的發(fā)展，行政權(quán)力擴(kuò)大，行政領(lǐng)域增加，行政行為的方式發(fā)生了巨大的變化，行政訴訟類型隨之增多，與確認(rèn)訴訟、給付訴訟等訴訟類型相適應(yīng)的行政訴訟訴前程序也相應(yīng)發(fā)生變化。當(dāng)代行政訴訟制度，主要是在撤銷訴訟中要求行政機(jī)關(guān)先行處理為必經(jīng)的訴前程序。

四、行政復(fù)議制度改革的方向

糾紛解決機(jī)制系統(tǒng)化觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代社會，糾紛形態(tài)的多樣性要求有與之相適應(yīng)的多元化的解決機(jī)制。不同種類和形式的糾紛需要有不同的解決機(jī)制。某一類型的糾紛可能有多種的解決機(jī)制，也沒有一種解決機(jī)制可以應(yīng)對所有的糾紛。各種解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)、相互配合，形成一個完整、優(yōu)化的系統(tǒng)。

就行政領(lǐng)域而言，行政行為與行政管理手段的多元化、復(fù)雜化是現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢。在當(dāng)下行政法愈益由傳統(tǒng)的干預(yù)行政、高權(quán)行政向服務(wù)行政、給付行政轉(zhuǎn)化的過程中，侵犯相對人合法權(quán)益的行政行為的種類和形式愈益復(fù)雜，行政糾紛的表現(xiàn)形式與情形更加多樣化。與此相適應(yīng)，必然要求并導(dǎo)致多途徑、多渠道地實施行政救濟(jì)。應(yīng)當(dāng)對行政糾紛的解決機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)化的分析，在全面考察糾紛類型與形式的基礎(chǔ)上，正確分析與評價各種糾紛解決制度之特點(diǎn)，研究行政糾紛與解決機(jī)制之間的關(guān)系，探討解決機(jī)制的合理與優(yōu)化，從而尋求在我國建立設(shè)置合理、運(yùn)作有效、和諧統(tǒng)一的行政糾紛解決機(jī)制。

鑒于行政復(fù)議制度的特點(diǎn)，在比較研究的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，在我國行政訴訟法修改過程中，行政復(fù)議制度也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，以使得兩項制度相互協(xié)調(diào)、相得益彰，共同發(fā)揮監(jiān)督行政與權(quán)利救濟(jì)之功能?？傮w上說，我國行政復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)在堅持自己專業(yè)、效率、便民等優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，順應(yīng)時代發(fā)展，結(jié)合行政訴訟制度設(shè)計需要，進(jìn)行適度改造與改良。

1.發(fā)揮行政復(fù)議專業(yè)、效率、便民之優(yōu)勢。

行政復(fù)議一般是指由實施原行政行為的行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)處理、解決行政案件的活動。依我國現(xiàn)行法規(guī)定，行政復(fù)議中，復(fù)議機(jī)關(guān)是原行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者同級人民政府或者就是原行政機(jī)關(guān)。在行政系統(tǒng)的科層管理體制中，復(fù)議機(jī)關(guān)身處所爭議的管理領(lǐng)域，熟悉相關(guān)的規(guī)范性文件，了解爭議雙方的實際情況和需求，因而具有明顯的專業(yè)性優(yōu)勢。而一級復(fù)議制具有及時、簡便、快捷的特點(diǎn)。我國公眾在遇有行政糾紛時，也習(xí)慣于尋求爭議機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)解決問題，行政復(fù)議具有效率、便民之優(yōu)勢。

2.堅持行政復(fù)議主動性之特點(diǎn)。

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)的行政行為，屬于行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部所設(shè)置的對行政管理相對人實施救濟(jì)和對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的制度。這種行政性的特點(diǎn)決定了行政復(fù)議具有主動性優(yōu)勢。盡管我國法律規(guī)定和法學(xué)理論上對于中央與地方行政機(jī)關(guān)，以及上下級行政機(jī)關(guān)之間的法律地位定位并不十分清晰，但基于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級之間的監(jiān)督與管理關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)對于行政復(fù)議被申請人，也就是被申請復(fù)議機(jī)關(guān)具有管理與命令的權(quán)限，因而，在行政復(fù)議中可以超越申請人請求的范圍作出要求被申請人履行職責(zé)的決定。與行政訴訟不同，行政復(fù)議中，復(fù)議機(jī)關(guān)可以在“民不告”的情況下，主動追究下級行政機(jī)關(guān)的錯誤。這一特點(diǎn)，正因體現(xiàn)了行政復(fù)議之行政性與再審查性，可以通過對行政爭議行使直接的決定權(quán)，從而發(fā)揮實效。

3.增強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)地位之獨(dú)立性。

實施救濟(jì)的機(jī)構(gòu)地位獨(dú)立性原則是所有的糾紛解決制度共同的特點(diǎn)。在所有需要講求公正的地方，裁判權(quán)行使的公正性最為重要。給予近代各國立法甚大影響的自然公正原則最基本的要求的裁判者不能為自己的裁判，裁判者在裁判過程中必須保持中立，以及當(dāng)事人在獲得對自己不利的決定之前有申辯的權(quán)利等。而這一原則在古羅馬法中都可以找到某些淵源。英國著名的丹寧法官引用英國判例中的一句名言極好地說明了這一點(diǎn)：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義，這一點(diǎn)不僅是重要的，而且是極為重要的”。[7](p102)行政救濟(jì)制度中，救濟(jì)機(jī)構(gòu)地位獨(dú)立性原則要求，實施救濟(jì)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保持地位的獨(dú)立性，特別是在機(jī)構(gòu)的設(shè)置上保持獨(dú)立，從而使得救濟(jì)機(jī)制在運(yùn)作時既不偏袒原告，也不偏向被告。

行政復(fù)議制度設(shè)立于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，屬于行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)與監(jiān)督制度。如何看待行政內(nèi)救濟(jì)機(jī)構(gòu)的地位獨(dú)立性問題？對此應(yīng)當(dāng)從兩個方面來看，一方面，行政內(nèi)救濟(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量保持中立、獨(dú)立。如英美等國的行政裁判制度，從性質(zhì)上說，也是行政內(nèi)救濟(jì)，也難免裁判者為自己的裁判之虞。但其行政裁判機(jī)構(gòu)在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)中是相對獨(dú)立的，各個裁判所或者裁判委員會一般由專業(yè)人士、社會知名人士組成。另一方面，對行政內(nèi)救濟(jì)的監(jiān)督和救濟(jì)是絕對的，是在司法最終救濟(jì)的原則統(tǒng)轄之下的，而司法救濟(jì)機(jī)構(gòu)地位的獨(dú)立性沒有疑義。行使司法救濟(jì)職能的法院獨(dú)立于任何國家機(jī)器，法官在行使審判權(quán)時，應(yīng)具有獨(dú)立的能力，現(xiàn)代各國憲法對此多有規(guī)定。盡管理論淵源各有不同，如西方國家淵源于分權(quán)學(xué)說，社會主義國家則淵源于民主集中制理論，但兩種理論在運(yùn)用上的殊途同歸卻使形式上表現(xiàn)得頗為近似，這正說明不同國家、不同機(jī)關(guān)都有此需要。審判權(quán)行使的獨(dú)立性原則與司法最終救濟(jì)原則相結(jié)合，從而可以保證行政內(nèi)救濟(jì)的獨(dú)立性。

運(yùn)用這一原則來分析我國的行政復(fù)議制度，顯然，其設(shè)置之獨(dú)立性尚存在一些問題。盡管行政復(fù)議制度有行政訴訟救濟(jì)作保障，而行政訴訟救濟(jì)的獨(dú)立性在立法設(shè)置上毫無疑義。但由于我國的行政復(fù)議職能一般由設(shè)立于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制部門行使，而法制部門屬于行政機(jī)關(guān)的一個職能部門，與行政機(jī)關(guān)的其他職能部門除了工作職能不同以外，在設(shè)置上沒有區(qū)別，因而其地位的獨(dú)立性尚待進(jìn)一步加強(qiáng)。對此應(yīng)當(dāng)借鑒英美等國的行政裁判委員會制度，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)即使是設(shè)立于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，與行政機(jī)關(guān)的一般職能部門相比，也應(yīng)具有一定的獨(dú)立性，從而保證該制度對行政行為復(fù)審之有效進(jìn)行以及對當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的公正實現(xiàn)。

4.加強(qiáng)行政復(fù)議的程序性。

行政復(fù)議雖然具有不同于司法程序繁瑣嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶攸c(diǎn)，但作為一種糾紛解決機(jī)制，仍然當(dāng)具有一定的程序性。尤其應(yīng)當(dāng)將行政復(fù)議區(qū)別于申訴、信訪程序。申訴程序?qū)儆诜钦降?、非法定的程序。而雖然有《信訪條例》，信訪本質(zhì)上也非正式的法定程序。而行政復(fù)議是一項正式的、法定的程序。同時，也應(yīng)當(dāng)將行政復(fù)議的程序性限定在一定的程度，不能將復(fù)議程序設(shè)計為一種司法程序，更不能以行政復(fù)議取代行政訴訟。近年來，關(guān)于行政復(fù)議司法化的呼聲時有出現(xiàn)，但所謂“化”，應(yīng)當(dāng)僅表達(dá)一種傾向，即行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)其程序性，而非將其改造或設(shè)計為司法程序。畢竟，行政復(fù)議與行政訴訟具有各自不同的特點(diǎn)和功能定位。

五、行政訴訟法修改時需要一并考慮的問題

在明確行政復(fù)議本質(zhì)特點(diǎn)和發(fā)揮行政復(fù)議優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，與行政復(fù)議法的修改相一致，行政訴訟法修改需要一并考慮相關(guān)的制度設(shè)計。

1.明確訴訟類型。

近年來，行政訴訟類型研究成為行政訴訟法學(xué)研究中的一個熱點(diǎn)問題。研究行政訴訟類型的學(xué)者普遍認(rèn)為，基于行政國家現(xiàn)象的日趨明顯、行政職能與行使方式的變化、公權(quán)利內(nèi)涵的變遷以及公共利益維護(hù)的濫觴，行政訴訟的類型化成為二十世紀(jì)以來行政訴訟制度發(fā)展的一個趨勢。當(dāng)今世界，雖然各國的法律傳統(tǒng)、社會文化背景、訴訟體制存在著或多或少的差異，但大都在《行政訴訟法》或《行政法院法》等法典中對行政訴訟的類型加以明確規(guī)定。即便是在英美法系等普通法國家，也大都通過判例逐漸積累并發(fā)展了與行政訴訟類型功能相近的司法審查形式。其目的是為了實現(xiàn)行政訴訟法為個人提供有效的無遺漏的法律救濟(jì)、協(xié)調(diào)處理司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系以及提高訴訟程序理性程度的功能。①參見趙清林著：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版，第58-71頁；章志遠(yuǎn)著：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版，第2-3、24-36頁。

我國在行政訴訟法修改中，即使由于現(xiàn)階段訴訟類型問題尚因理論研究不夠而難以作出明確細(xì)致的劃分，也應(yīng)當(dāng)對行政訴訟類型作出大致規(guī)定，并規(guī)定不同訴訟類型所要求的訴前程序之起訴條件。

2.擴(kuò)大受案范圍。

宜規(guī)定對所有行政行為，除法律另有規(guī)定的極少數(shù)情況外，都可以提起行政訴訟，但將行政復(fù)議作為過濾機(jī)制。即，所有的行政行為除了法律明文規(guī)定的以外，都應(yīng)當(dāng)接受法院的司法審查，因此都屬于行政訴訟之受案范圍。但同時規(guī)定撤銷訴訟必須先經(jīng)過行政復(fù)議之訴前程序，而提起行政賠償訴訟、行政補(bǔ)償訴訟必須先由行政機(jī)關(guān)處理。

這就將行政復(fù)議制度與行政訴訟的受案范圍規(guī)定聯(lián)系起來。行政訴訟法頒布以來，要求擴(kuò)大行政訴訟法受案范圍的呼聲不斷。但是，如何擴(kuò)大受案范圍卻既是一個體現(xiàn)不同利益與訴求的問題，也是一個需要結(jié)合國情，聯(lián)系相關(guān)配套制度一并考慮的問題。實際上，行政訴訟法起草時也曾有類似觀點(diǎn)。行政訴訟法剛一頒布，即有學(xué)者對行政訴訟法所規(guī)定的行政復(fù)議的“選擇制”提出異議。②張友漁在《關(guān)于行政訴訟的兩點(diǎn)意見》中討論了行政復(fù)議程序之設(shè)置與行政訴訟受案范圍之規(guī)范關(guān)系時即持這一觀點(diǎn)，詳見《中國法學(xué)》1989年第4期。行政復(fù)議與行政訴訟作為行政糾紛解決機(jī)制中最為重要的兩個途徑，如何處理二者之間的關(guān)系，關(guān)涉制度設(shè)計初始，也必然是制度修改的話題。擴(kuò)大受案范圍但同時將行政復(fù)議作為大部分訴訟案件必經(jīng)的訴前程序，既尊重行政機(jī)關(guān)職權(quán)的行使，便于發(fā)揮行政內(nèi)部程序解決糾紛和監(jiān)督行政的功能，又保證當(dāng)事人最終得以獲得訴訟救濟(jì)，有利于發(fā)揮訴訟制度在個案審理方面的作用。

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