熊苔詩

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

常言道，“清官難斷家務(wù)事”。有學(xué)者曾說過，“如果財產(chǎn)關(guān)系是合理的關(guān)系，可以用合理的一般的解決基準(zhǔn)來對待，而身份關(guān)系是非合理的關(guān)系”。[1]家事糾紛的基礎(chǔ)是身份關(guān)系，其背后潛藏著復(fù)雜的人際關(guān)系，從表面上看有財產(chǎn)分割、精神安慰費、養(yǎng)育費等支付金錢的請求，根本上則是夫妻、親族之間在情感上和心理上的糾葛，埋藏著諸多非合理要素，包括財產(chǎn)關(guān)系的合理性和身份關(guān)系的非合理性。顯然，“對待非合理的關(guān)系，適用合理的一般基準(zhǔn)是不適當(dāng)?shù)摹?。[2]為了適應(yīng)家事事件的特殊性，給當(dāng)事人更多“情感”救濟，多個國家采取了家事事件審判的專門化措施。

一、家事事件審判專門化概述

（一）家事事件

家事事件是指涉及婚姻家庭，包括婚姻、親子、繼承、家庭財產(chǎn)等關(guān)系的糾紛。本文認(rèn)為，家事事件應(yīng)以親緣關(guān)系為劃分依據(jù)。從主體上看，原被告雙方應(yīng)在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第12條規(guī)定的近親屬范圍之內(nèi)；從案件性質(zhì)上看，包括人身性案件與財產(chǎn)性案件；從案件本質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)是基于人身關(guān)系而產(chǎn)生的。并非一切親屬之間發(fā)生的事件都為家事事件，人身屬性應(yīng)為家事事件的基本特征。

（二）家事事件審判專門化

本文認(rèn)為，家事事件審判專門化包括兩大方面：

第一，家事法庭（或家事法院）的構(gòu)建，此為形式的審判專門化。在人員上，家事法庭（或家事法院）應(yīng)當(dāng)配備專門的家事法官和必要的心理學(xué)家等以提供相關(guān)服務(wù)。在程序上，應(yīng)適用家事事件審判程序。家事法庭只審理家事事件，家事程序只適用于家事法庭。

第二，專門的家事事件程序的構(gòu)建，此為實質(zhì)的審判專門化。不同的案件類型應(yīng)當(dāng)適用不同的審判方式。針對家事事件的特點，應(yīng)通過專門的家事事件程序解決家事糾紛，以提高家事糾紛解決的質(zhì)與量。

二、域外家事審判專門化之實踐

鑒于家事事件的特殊性，美國、德國、日本、法國、英國、韓國、新西蘭等國家都制定了專門適用于家事訴訟的特別程序法。其中，美國是世界上最早成立實質(zhì)意義上的家事法院（庭）的國家。本文將以德國與日本為例，歸納總結(jié)域外家事審判專門化的經(jīng)驗。

（一）德國的家事審判程序

1．德國家事審判程序立法概況

《德國民事訴訟法》第6編專編規(guī)定了家事審判程序。1997年，《德國民事訴訟法》第6編正式更名為“家庭事件程序”，將親子事件和撫養(yǎng)事件并入家庭事件，取消了禁治產(chǎn)事件和婚姻無效之訴。2001年最新修訂的《德國民事訴訟法》中還增加了同居關(guān)系案件程序。

2．德國家事審判程序的具體實踐

（1）適用家事審判程序的范圍。具體包括：第一，婚姻事件；第二，親子事件；第三，撫養(yǎng)事件；第四，同居關(guān)系案。[3]

（2）家事案件的審判機構(gòu)。德國設(shè)立了專門的家事法庭負(fù)責(zé)家事事件的審理。從1977年起，家事法庭就成為地方法院的一部分，家事法庭的裁判可直接上訴到高等法院。

（3）主管行政機關(guān)的參與。《德國民事訴訟法》第631條第4款規(guī)定，如有配偶一方或第三方申請撤銷婚姻的，應(yīng)通知主管行政機關(guān)。

（二）日本的家事審判程序

1．日本家事審判程序立法概況

與德國不同，日本的家事審判程序以兩大法典為支撐——《人事訴訟法》和《家事審判法》。1898年《人事訴訟法》的制定使日本成為了世界上第一個對人事訴訟程序單獨立法的國家。該法只調(diào)整家事身份關(guān)系，并未涉及家事財產(chǎn)案件。隨著家事案件的復(fù)雜化，1947年《家事審判法》應(yīng)運而生，涉及的案件范圍包括婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系和親子關(guān)系案件。

2．日本家事審判程序的具體實踐

（1）適用家事審判程序的范圍。日本《家事審判法》是對《人事訴訟法》的補充。在家庭關(guān)系案件中，除人事訴訟案件以外的涉及離婚財產(chǎn)分割、子女監(jiān)護(hù)人的確定、撫養(yǎng)費的負(fù)擔(dān)、婚姻費用的分擔(dān)等爭議是依照家事審判程序由家庭法院審理和裁判的，但是，其中與離婚訴訟有牽連的事件又可以在地方法院審理和裁判。[4]像離婚、婚姻無效、親子認(rèn)定等案件，應(yīng)首先在家庭法院申請家事調(diào)停。家事調(diào)停不成立，改為通過訴訟加以解決的，應(yīng)向地方法院提起訴訟，依《人事訴訟法》進(jìn)行審理。家事訴訟程序與人事訴訟程序可靈活轉(zhuǎn)換。

（2）家事案件的審理機構(gòu)。日本借鑒美國設(shè)立了家事裁判所，管轄權(quán)限極為廣泛。

（3）檢察官參與制度。日本《人事訴訟法》規(guī)定，為了維護(hù)關(guān)系，針對婚姻案件、親子案件和收養(yǎng)案件，檢察官可以作為當(dāng)事人提起訴訟。

（三）域外立法中家事審判程序的經(jīng)驗總結(jié)

1.由專門的家事審判機構(gòu)處理家事案件，實現(xiàn)家事審判機構(gòu)和審判人員的專門化，同時配備相應(yīng)的其他領(lǐng)域的人員，與民間社會公益組織配合發(fā)揮調(diào)解作用。

2.以推行職權(quán)探知主義為主流方向，有利于避免雙方當(dāng)事人關(guān)系的破裂，也有利于發(fā)現(xiàn)案件的真相，避免互相推諉的爭吵。

3.調(diào)解制度前置是家事事件程序區(qū)別于普通簡易程序或小額訴訟程序的重要標(biāo)志?！霸V訟通過對抗來發(fā)現(xiàn)真實，但是不可避免會在當(dāng)事人之間形成爭斗的傷痕，關(guān)系難以修復(fù)，比較適合那種具有臨時性、偶然性的社會關(guān)系所發(fā)生的糾紛，雙方無需顧及‘將來’的關(guān)系。”[5]

4.政府機關(guān)的參與。國外的檢察機關(guān)隸屬于政府部門，是行政機關(guān)的組成部分。基于家事事件程序的公益性，各國大多規(guī)定了檢察官參與家事訴訟的權(quán)利，德國現(xiàn)行家事訴訟程序中由主管行政機關(guān)代替了檢察官。

三、我國解決家事糾紛程序之構(gòu)建

一方面，我國欠缺家事審判程序法?，F(xiàn)行《民事訴訟法》對“當(dāng)事人可以自由處分其民事權(quán)利的民事案件”與“當(dāng)事人的處分權(quán)受限制的家事糾紛案件”的法院審判程序不加區(qū)分，家事程序的有關(guān)立法缺乏，未形成體系。另一方面，我國沒有專門裁判家事事件的司法機構(gòu)和司法人員，影響了司法裁判的質(zhì)量與效果，不利于節(jié)約司法資源、提高司法效率。本文認(rèn)為，要構(gòu)建專門化家事事件審判程序，應(yīng)從以下兩方面入手：

（一）專門家事法庭之構(gòu)建

1.由家事法庭向家事法院轉(zhuǎn)變

家事法院或家事法庭的設(shè)立應(yīng)根據(jù)實際情況而定，既需要物質(zhì)基礎(chǔ)，也需要法學(xué)人才、高等院校和科研機構(gòu)的智力支持。目前，我國大多數(shù)地區(qū)并不適合建立家事法院，而更適宜建立家事法庭。

2.家事法庭的審級與設(shè)立地點

宜將家事法院（法庭）定為初審法院（法庭），承擔(dān)家事案件一審的職能。上訴適用普通程序，不再適用家事程序。家事法庭的設(shè)立地點應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展和社會需要而定。

3.家事法庭的功能與原則

家事法庭應(yīng)當(dāng)兼具司法功能與社會功能。[6]基于家事案件的特性，應(yīng)當(dāng)突出家事法庭的社會功能。家事法官在審理案件時，也應(yīng)堅持以調(diào)解為主。

4.家事法庭的受案范圍

家事法庭審理的案件具體包括婚姻案件、涉及兒童權(quán)利的案件、親屬關(guān)系爭議、監(jiān)護(hù)權(quán)爭議、基于婚姻財產(chǎn)制引發(fā)的財產(chǎn)爭議、繼承爭議、家庭暴力案件等。基于對兒童權(quán)利的保護(hù)，與兒童利益有關(guān)的爭議都可以納入家庭法庭的管轄范圍。

當(dāng)事人不應(yīng)具有程序的選擇權(quán)，只要是屬于家事法庭管轄范圍的，當(dāng)事人無權(quán)拒絕。但法官可以自由裁量，依職權(quán)將不適宜家事法庭審理的案件轉(zhuǎn)由普通法庭適用普通程序?qū)徖怼＿@部分案件可以為涉案金額特別重大的、法律關(guān)系特別復(fù)雜的案件等。

5.家事法庭的人員組成

第一，法官的選任，除應(yīng)考慮法律專業(yè)水平外，還應(yīng)強調(diào)具有較豐富的社會生活經(jīng)驗、擅長人際溝通等，同時應(yīng)考慮法官年齡。第二，選任家事調(diào)解員，專門負(fù)責(zé)調(diào)解工作。第三，對改革帶來的現(xiàn)任法院工作人員進(jìn)行分流，合理安排各個崗位的人員，對搞好基層法院改革至關(guān)重要。[7]

（二）家事事件程序之構(gòu)建

1．立法模式的選擇

本文認(rèn)為，當(dāng)前適宜將家事事件程序單獨設(shè)為《民事訴訟法》的一編，理由有二：第一，基于實踐需要，制定法典需投入大量時間、財力，專編設(shè)立家事事件程序可行且有效；第二，基于事物發(fā)展的規(guī)律，作為新事物，直接將其法典化這種一蹴而就的方式并不科學(xué)。

2.家事事件審理程序

家事事件審理程序應(yīng)當(dāng)包括預(yù)先試行和解制、調(diào)解制、開庭審理、非訴案件程序、法律咨詢和輔導(dǎo)服務(wù)等，[6]主要涉及以下五個方面：

（1）家事調(diào)解制度?，F(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條規(guī)定，婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，人民法院在開庭審理時應(yīng)先行調(diào)解，但是根據(jù)案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的實際情況不能調(diào)解或者顯然沒有調(diào)解必要的除外。家事程序中應(yīng)當(dāng)建立獨立的家事事件調(diào)解制度，主要包括以下幾個方面：第一，設(shè)定家事調(diào)解委員會，由法官與調(diào)解委員組成，當(dāng)事人可自行選擇調(diào)解員；第二，明確規(guī)定并相應(yīng)擴大強制調(diào)解的范圍，調(diào)解不成轉(zhuǎn)入審理程序，審理案件的法官為參與調(diào)解的法官；第三，家事調(diào)解應(yīng)當(dāng)有別于一般的調(diào)解，有學(xué)者把家事調(diào)解稱為司法ADR（又稱法院附設(shè) ADR，Court-annexed ADR）[8]，應(yīng)更加注重感情的維系；第四，調(diào)解應(yīng)貫穿訴訟始終。

（2）庭審中職權(quán)主義的推動作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條明確規(guī)定自認(rèn)規(guī)則不適用于身份關(guān)系訴訟。家事事件程序中應(yīng)注重法官的推動作用。結(jié)合職權(quán)主義的特點，庭審中家事法院的權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括：第一，為了查明案件真實，法院可以主動調(diào)查收集證據(jù)，但應(yīng)征求當(dāng)事人意見；第二，可在當(dāng)事人的請求范圍之外考慮當(dāng)事人未提出的事實，當(dāng)事人在訴訟中對事實的自認(rèn)和權(quán)利的放棄應(yīng)受限制；第三，法院可以依職權(quán)作出程序上的中止、中斷，進(jìn)行證據(jù)、財產(chǎn)保全；第四，在上訴審中，上訴法院可以不受當(dāng)事人上訴范圍的限制，進(jìn)行全面審查。

（3）判后調(diào)解。判后調(diào)解作為家事程序的一大特色，由家事法庭調(diào)解員或民間志愿者擔(dān)任。當(dāng)事人雙方可達(dá)成和解協(xié)議，也可以由法官主持制定調(diào)解書。達(dá)成調(diào)解書后，原判決自動失效，當(dāng)事人不得以不服調(diào)解為由上訴。

（4）關(guān)于審級、審限、訴訟費用和救濟。家事法院作出的判決為一審判決，當(dāng)事人有上訴的權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)突破我國兩審終審的基本制度。家事法庭的訴訟費用應(yīng)參照普通和簡易程序按件收取。

（5）家事事件中政府機關(guān)的參與?！皺z察機關(guān)的主要職能是代表國家追究危害者的民事責(zé)任，其法律地位應(yīng)是民事訴訟中的國家‘公訴人’?！盵9]檢察機關(guān)的參與主要體現(xiàn)在：第一，法律應(yīng)明確規(guī)定檢察機關(guān)作為公訴人可以提起訴訟的家事案件范圍；第二，檢察機關(guān)不承擔(dān)訴訟費用，被告不能反訴，但被告在勝訴后因合法權(quán)益受到檢察機關(guān)侵害，有權(quán)就其損失申請國家賠償；第三，除了在調(diào)查取證方面，檢察機關(guān)因其是國家機關(guān)而擁有與其職權(quán)相對應(yīng)的調(diào)取證據(jù)、傳喚證人、鑒定勘查等權(quán)利外，在訴訟中不應(yīng)享有特權(quán)。

四、結(jié)語

“稚子牽衣問，歸來何太遲？共誰爭歲月，贏得鬢邊絲？”家人是我們最寶貴的財富，司法救濟應(yīng)當(dāng)成為我們尋求救濟的最后一種選擇，司法人員在解決糾紛時更應(yīng)當(dāng)審慎對待?？墒?，在現(xiàn)實中，家事糾紛卻成了法官們口中所稱的“最難纏的案件”，調(diào)解形同虛設(shè)，法官沒有在調(diào)解中發(fā)揮應(yīng)有的作用。家事事件當(dāng)事人在向法院尋求救濟的過程中，并不是抱著魚死網(wǎng)破的想法，更多的或許是尋找一個可以抒發(fā)自己心中不快的地方。法律正義是一種通過創(chuàng)制和執(zhí)行法律來調(diào)整人與人之間的關(guān)系及其行為而形成的理想關(guān)系。[10]正義意味著各得其所。希望我國能加大力度推進(jìn)家事事件審判專門化進(jìn)程，使每個當(dāng)事人真正“各得其所”。

[1]中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院.比較法律文化論集[C].2007:298.

[2][日]我妻榮.家事調(diào)停序論[M].東京:有斐閣,昭和 27.

[3][德]奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法（第27版）[M].北京:法律出版社,2003.

[4][日]中村英郎.家事事件裁判制度的比較法研究[A].民事訴訟論集（第 5卷）[C].東京:成文堂,1986.

[5]何冰.糾紛解決機制之重構(gòu)[J].中外法學(xué),2002(1):12.

[6]張曉茹.家事事件交錯適用程序法理的必要性[M].北京:中國法制出版社,2011.

[7]章武生.基層法院改革若干問題研究[J].法商研究,2002(6).

[8]章武生.民事簡易程序研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002:292.

[9]龐華立.關(guān)于檢察機關(guān)提起民事訴訟三個理論問題的探討[J].寧夏法學(xué)通訊,1989(1).

[10][美]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈譯.北京:商務(wù)印書館,1984:73.