胡睿超

（中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088）

一、緊急刑訊問題的提出

在現(xiàn)代社會(huì)，人們似乎已經(jīng)達(dá)成了一項(xiàng)共識(shí)：不論是在任何情況下，人類社會(huì)都必須絕對(duì)禁止刑訊的適用。特別是在第二次世界大戰(zhàn)之后，以1948年《世界人權(quán)宣言》為代表的國(guó)際人權(quán)法、國(guó)際刑法等多部法律法規(guī)的制定標(biāo)志著反對(duì)酷刑的一方獲得了絕對(duì)勝利。①其他國(guó)際公約包括1949年《日內(nèi)瓦公約》及其附加議定書，1955年《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，1975年《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》，1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，1998年《國(guó)際刑事法院規(guī)約》等。反對(duì)刑訊已成為所有人必須遵守的一項(xiàng)道德義務(wù)。在人權(quán)話語已經(jīng)成為一項(xiàng)政治籌碼時(shí)，更加沒有人敢對(duì)此質(zhì)疑。由此，不論是在道德上、理論上的聲討，抑或是制度構(gòu)建上的絕對(duì)禁止刑訊，都成為了一種理所當(dāng)然。但1992年《美國(guó)雜志周刊》刊登的紐約大學(xué)哲學(xué)教授麥克爾·萊文的《支持酷刑的情況》一文談到了這樣的一個(gè)兩難困境：假如一個(gè)恐怖分子在曼哈頓島上安放了一枚炸彈，在7月4日中午將發(fā)生爆炸……假設(shè)這個(gè)恐怖分子在那個(gè)驚心動(dòng)魄的一天的上午10點(diǎn)鐘被逮到，但他拒絕說出炸彈放在哪里。如果營(yíng)救那些無辜生命的唯一的途徑是讓這個(gè)恐怖分子面對(duì)極度的可能的痛苦，那么，有什么理由不能這樣做呢？②Michael Levin:A Case for Torture.相關(guān)討論,見 Brian Innes,The History of Torture,Brown Packaging Books Ltd.“Introduction”.

一些學(xué)者認(rèn)為“緊急酷刑”理論可以解決這一困境。麥克爾·萊文提出這一假設(shè)之后不到10年時(shí)間，在美國(guó)發(fā)生的“9.11事件”使得“酷刑”理論又重新回到了人類的視野當(dāng)中，并引起了相當(dāng)廣泛的討論。

“9.11事件”之后的美國(guó)社會(huì)，民眾的反恐情緒日益高漲。美國(guó)政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)有力的預(yù)防性行動(dòng)，即實(shí)施“預(yù)防第一、刑事檢控第二”的原則來應(yīng)對(duì)新的挑戰(zhàn)。③Proclamation No.7463,66 Fed.Reg.48,199,Sept.14,2001.政府也隨即出臺(tái)了一系列措施，并通過了相關(guān)法案，對(duì)于可能存在的潛在威脅進(jìn)行徹底打擊。其中最主要的是美國(guó)國(guó)會(huì)于2001年10月26日通過的《美國(guó)反恐法》（2001）。④全稱“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism"，首字母組合為"USA PATRIOT Act”（美國(guó)愛國(guó)者法）。該法案不僅擴(kuò)大了“國(guó)內(nèi)恐怖主義行為”的內(nèi)涵和外延，而且剝奪了“無美國(guó)公民資格”的外國(guó)人的憲法性權(quán)利。依照該法案，法律執(zhí)行部門可以不經(jīng)預(yù)先通知，搜查私人居室和辦公場(chǎng)地；跟蹤、監(jiān)聽和審查私人或組織的電話交談以及網(wǎng)上電子郵件；監(jiān)聽律師與恐怖主義嫌犯或被告之間的談話。⑤分別見《美國(guó)反恐法》（2001）：213、115、206-207 及 201-204 節(jié)。

這一規(guī)定使得美國(guó)有史以來形成的“程序優(yōu)先原則”受到了極大的挑戰(zhàn)。甚至連廣為人知的“米蘭達(dá)規(guī)則”也幾度處于被推翻的危險(xiǎn)之中。⑥2000年，保守派大法官在“迪克森訴美國(guó)”案中，試圖推翻“米蘭達(dá)規(guī)則”；而“9.11”之后的2003年，最高法院在“查韋斯訴馬丁內(nèi)斯”案中，則有限制地排除了“米蘭達(dá)規(guī)則”的適用。不僅如此，在面對(duì)恐怖主義分子時(shí)，美國(guó)政府甚至愿意承擔(dān)道德風(fēng)險(xiǎn)來運(yùn)用極端手段對(duì)待這些危險(xiǎn)人員。

以上種種，說明西方法治國(guó)家在國(guó)家根本利益受到損害時(shí)，不再限制采取挽救國(guó)家安全的任何措施，甚至包括刑訊。這對(duì)于一貫標(biāo)榜“民主法治”、“人權(quán)”的美國(guó)，是一種絕對(duì)的諷刺。如果說萊文教授的假設(shè)只是假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)生活中并不會(huì)出現(xiàn)，或者根據(jù)反對(duì)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為這種假設(shè)已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即必須在兩者之中作出一項(xiàng)選擇，而不存在“第三條路徑”，那么2002年發(fā)生在德國(guó)的“定時(shí)炸彈困境”則使得人們必須認(rèn)真地思考這一困境的解決之道。

2002年9月27日，嫌疑人綁架了一名兒童后，向其父親索要100萬歐元贖金，后被警方抓獲，但其拒絕交代受害人的藏匿地點(diǎn)。次日，法蘭克福警察局副局長(zhǎng)下令手下進(jìn)行“不會(huì)造成肉體傷害的”逼供。偵查人員于是威脅嫌疑人：如果再不告訴受害人的藏匿地點(diǎn)，他將會(huì)對(duì)其身體施加“終生難忘的”痛苦。嫌疑人于是交代了藏匿地，但不幸的是，受害人已經(jīng)死亡。后來法蘭克福警察局刑訊的消息被外界得知，引起了軒然大波。

在這一案件中，出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為禁止刑訊是社會(huì)變遷的結(jié)果，并不具有普適性。禁止刑訊是一種新的社會(huì)控制技術(shù)，他的目的不是要減少懲罰，而是要讓懲罰變得更有效率。[1]美國(guó)學(xué)者德肖維茨認(rèn)為，對(duì)于某些恐怖分子，可以在經(jīng)過嚴(yán)格舉證和審批之后，對(duì)其實(shí)施刑訊，刑訊強(qiáng)度應(yīng)以不威脅其生命為限。他甚至提出了“刑訊乃通往正義之路”的觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為禁止刑訊是絕對(duì)的禁止，是絕對(duì)正確的，不能有任何減損或改變。他們的依據(jù)是貝卡利亞、洛克等啟蒙學(xué)者的理論。人類的理性不容許在人的尊嚴(yán)或生命、健康方面進(jìn)行功利計(jì)算。一個(gè)人的尊嚴(yán)與幾個(gè)人或者更多人的尊嚴(yán)只有質(zhì)的相同，而不存在數(shù)量上的區(qū)別。[2]大部分學(xué)者都持這種態(tài)度。他們認(rèn)為人類的尊嚴(yán)是在任何情況下都不得侵犯的，而刑訊是對(duì)人類尊嚴(yán)最嚴(yán)重的侵犯；這種情況下給予的任何例外都可能會(huì)產(chǎn)生權(quán)力濫用，并且為道德滑坡（slippery slope）大開方便之門。正如Florian Jessberger教授說的，即使是為了拯救無辜的生命，也不能使得刑訊人的責(zé)任得到免除，但是其動(dòng)機(jī)可以作為量刑的參考因素。①Florian Jessberger,Bad torture-good torture?,3(5)J.I.C.J.1059-1073(2005).本案法院最后的判決結(jié)果是，兩名被告人罪名成立。這一處理結(jié)果與較為保守的學(xué)者觀點(diǎn)相同。

二、國(guó)際公約對(duì)緊急狀態(tài)下刑訊使用的規(guī)定

一些國(guó)際公約為禁止刑訊提供了法律基礎(chǔ)。從目前情況看，世界上絕大部分國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)加入相關(guān)公約。②如《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（1984年）截止1997年1月1日，締約國(guó)有101個(gè)。這給我們提供了另一個(gè)分析問題的視角，即從相關(guān)國(guó)際公約的角度，分析在緊急狀態(tài)下的刑訊使用。在廣義的國(guó)際法視野下，與“刑訊”相關(guān)的主要有兩個(gè)方面的國(guó)際法：國(guó)際人權(quán)法和國(guó)際刑事法。本文主要討論的是《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約（1984年）》（以下簡(jiǎn)稱《反酷刑公約》）和《國(guó)際刑事法院規(guī)約（1998年）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)約》）。

根據(jù)《反酷刑公約》第四條的規(guī)定，酷刑（包括預(yù)防性酷刑）是絕對(duì)禁止的，并且這種禁止是不可減損的。締約國(guó)必須保證所有的酷刑行為都會(huì)根據(jù)其本國(guó)法被定性為犯罪行為。且禁止酷刑是不可以通過國(guó)家之間簽訂雙邊或多邊條約予以修改的。[3]實(shí)際上，這種看似極其嚴(yán)格的規(guī)定，是為了防止締約國(guó)在任何情況下（即使是非常緊急或特殊情況）使用刑訊，并且通過追究刑事責(zé)任的方式來保證這種禁止刑訊的規(guī)定得以遵守。很明顯，國(guó)際人權(quán)法對(duì)刑訊的禁止是無條件的，是沒有任何例外的禁止。

但與《反酷刑公約》不同的是，《規(guī)約》以一般原則規(guī)定，在特定的情況下可以排除使用刑訊的刑事責(zé)任。③《規(guī)約》第31條包括了“必須性”和“緊急性”要素。更為具體的例子如，規(guī)約中關(guān)于危害人類罪的犯罪要件中對(duì)于刑訊的規(guī)定：這種痛苦并非純因合法制裁而引起，也非合法制裁所固有或附帶產(chǎn)生的。根據(jù)這一條的規(guī)定，如果痛苦是純因合法制裁而引起的，那么這種行為就不構(gòu)成刑訊。但這是否可能會(huì)為刑訊的合法化提供了一條合理的途徑？④有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)約的締約國(guó)中還存在合法鞭笞的制度，而規(guī)約如此規(guī)定，是向相關(guān)國(guó)家妥協(xié)的結(jié)果。依據(jù)這一邏輯，很有可能會(huì)使一些國(guó)家乘機(jī)把原本非法的刑訊在本國(guó)合法化。參見張新廣，《國(guó)際刑法中的刑訊罪》，載《學(xué)習(xí)與探索》，2011年第5期。這是存在疑問的。另外，根據(jù)《規(guī)約》中免除刑事責(zé)任的規(guī)定，似乎可以邏輯推理：如果刑訊人的刑訊行為是為了保護(hù)他人，且該行為程度根據(jù)當(dāng)時(shí)的危險(xiǎn)情況是恰當(dāng)?shù)?，或者其作出這一行為是被迫的，其本人或他人正受到生命的威脅，則刑訊人的刑事責(zé)任就可以免除。這一規(guī)定與國(guó)際人權(quán)法上的絕對(duì)禁止是存在沖突的。那么如何解決兩者的沖突問題則必須進(jìn)行研究。

從法理上看，這一問題的解決有兩條路徑：1.仔細(xì)分析國(guó)際刑事法的規(guī)定，分析免于刑事責(zé)任的條件是否適用于“預(yù)防性刑訊”；2.看國(guó)際法自身是否提供了解決這一沖突的方法。

就第一條路徑而言，“預(yù)防性刑訊”不適用免于刑事責(zé)任是因其不能滿足“必須性”。PaolaGaeta教授認(rèn)為，首先刑訊的受害人（恐怖主義者）并不是無辜的；其次為了避免緊急情況下的恐怖主義襲擊而適用的刑訊絕對(duì)不是一種恰當(dāng)且有效的方式。因?yàn)樾逃嵢瞬⒉淮_定該名恐怖主義者是否掌握了相關(guān)信息，是否愿意提供這些信息，這些信息是否是準(zhǔn)確的。因此刑訊人的行為并不是必須的。由此Gaeta教授得出結(jié)論：在國(guó)際法的框架下，“必要性”不能作為使用刑訊的理由，但對(duì)刑訊人的量刑可以適當(dāng)降低，因其目的是避免恐怖襲擊。這一結(jié)論似乎是對(duì)法蘭克福法院的一項(xiàng)回應(yīng)。但是這一理由是否成立是存在疑問的。我們并不能證明在國(guó)際法的背景下，特別是在《規(guī)約》第31條第一款項(xiàng)下，“必須性”是僅限于對(duì)“無辜的人”，對(duì)于制造危險(xiǎn)的人則不適用。盡管在某些情況下，刑訊人不能獲得有效的信息，但并不排除在許多情況下，刑訊人實(shí)際上是可以確定被刑訊人是否掌握了關(guān)鍵的信息的。

從第二條路徑看，一些法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家，傾向于保護(hù)人格尊嚴(yán)。而在大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家，打擊犯罪往往成為刑法的首要目標(biāo)。從《規(guī)約》的文本出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)立法者其實(shí)已經(jīng)意識(shí)到其可能與國(guó)際人權(quán)法之間的沖突問題。根據(jù)規(guī)約第21條第三項(xiàng)，人權(quán)優(yōu)先于其他法律的適用。這里可以分析一下人權(quán)優(yōu)先是否包括規(guī)約本身，也就是說如果適用該規(guī)約被認(rèn)為是故意侵犯已經(jīng)被承認(rèn)的人權(quán)，是否還可以繼續(xù)適用該規(guī)約。一種觀點(diǎn)是“很有可能會(huì)使一些國(guó)家乘機(jī)把原本非法的刑訊在本國(guó)合法化”。而外國(guó)學(xué)者則普遍認(rèn)為，根據(jù)21條第三項(xiàng)的規(guī)定，已經(jīng)排除了這種可能，人權(quán)優(yōu)先高于該規(guī)約本身。[4]本文認(rèn)為，在這里人權(quán)的外延其實(shí)是處于一種模糊狀態(tài)。規(guī)約的文本使用的是國(guó)際承認(rèn)的人權(quán)，而何為國(guó)際“承認(rèn)”則并不清楚。但似乎可以肯定的是，對(duì)于那些存在合法鞭笞的國(guó)家，其他締約國(guó)又允許他們加入，似乎就已經(jīng)在這些締約國(guó)間達(dá)成了一項(xiàng)“承認(rèn)”的人權(quán)。而這種“承認(rèn)”的人權(quán)，基本上是不可能承認(rèn)刑訊合法化的。另外，第21條其實(shí)也設(shè)立了一種特別解釋規(guī)則，且是對(duì)《維也納公約》關(guān)于條約解釋的補(bǔ)充。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)則，國(guó)際刑事法院規(guī)約的解釋必須根據(jù)人權(quán)法。因此根據(jù)人權(quán)法嚴(yán)格禁止刑訊的規(guī)定，對(duì)免于刑事責(zé)任的理由進(jìn)行限縮解釋是合理的也是必須的。因此路徑二也并不能很好地解決這個(gè)問題。

三、結(jié)論

本文認(rèn)為，在國(guó)際法層面產(chǎn)生這種爭(zhēng)論的原因，主要是締約主體不同，條約的內(nèi)容也不盡相同，各國(guó)在“刑訊”、“人格尊嚴(yán)”等最基本概念上存在著不同的理解。更為重要的是，刑訊背后的功利主義基礎(chǔ)并沒有動(dòng)搖。人類依然自覺或不自覺地運(yùn)用功利主義來作出各種判斷。因此單純地試圖通過人權(quán)原則和機(jī)制來遏制這種爭(zhēng)議的產(chǎn)生是不理性的。

想要避免這種爭(zhēng)論，則必須統(tǒng)一所有的規(guī)則和概念。但現(xiàn)在的世界是多元化的，并不存在普世的價(jià)值觀。既然戰(zhàn)爭(zhēng)都可以合理地存在，為何刑訊不能合法化？因此在可以預(yù)見的將來，這種爭(zhēng)論仍然會(huì)繼續(xù)存在。因此我們現(xiàn)在不能對(duì)目前的人權(quán)公約和機(jī)制表示過分的樂觀。

[1][法]米歇爾·?？?規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成,楊遠(yuǎn)嬰譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003:81-91.

[2]王光賢.禁止酷刑的理論與實(shí)踐：國(guó)際和國(guó)內(nèi)監(jiān)督機(jī)制相結(jié)合的視角[M].上海:上海世紀(jì)出版集團(tuán),2007:211-213.

[3]Paola Gaeta,May necessity be available as a defence for torture in the interrogation of suspected terrorists?,2 J.I.C.J.2004:785-794.

[4]A.Pellet,Applicable Law,in A.Cassese,P.Gaeta and J.R.W.D.Jones(eds),The Statute of the International Criminal Court.A Commentary,Vol.Ⅱ,Oxford:Oxford University Press,2002:1079.